SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0033/2023-S1

I.1.Contenido de la demanda

A través de memoriales presentados el 15 de julio y 10 de agosto, ambos de 2020, cursantes de fs. 52 a 55 vta.; y, 59 a 60 vta., la accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Prestó servicio en el cargo de auxiliar de enfermería en el Centro Integral de Salud en Medicina Familiar (CIMFA) 9 DE ABRIL dependiente de la CNS, mediante Contrato de Trabajo 4-00032/2019 de 2 de septiembre, el cual en su Cláusula Tercera hace referencia a la duración del mismo hasta el 31 de diciembre de 2019; entonces, en vigencia de este, puso en conocimiento del ente de salud mencionado, su estado de gestación, siendo que el seguro de la misma entidad ya le había otorgado certificado de control prenatal en el área de bienestar social, y por esa situación acudió en el “mes de enero” –se entiende de 2020- mediante carta dirigida a la máxima autoridad -ahora demandado-, haciéndole conocer su estado a fin de que se le tenga consideración; empero, en pleno conocimiento de ello, esta institución, sin respetar su condición de madre gestante y muy a pesar de tener el derecho de inamovilidad laboral, optó por no proceder a su recontratación.

Refiere que, se apersonó mediante memorial de 20 de enero de 2020 ante la Jefatura Departamental de Trabajo de La Paz, solicitando su reincorporación por su estado de madre gestante, acto que concluyó con la emisión de la Conminatoria J.D.T.L.P./D.S. 29608/ 030/2020 de 27 de febrero, en el cual dispuso “…la inmediata reincorporación de la trabajadora Pamela Topacio Salazar Colque a su fuente laboral en la caja nacional de salud CNS al mismo puesto en el cargo de auxiliar de enfermería en el CIMFA 9 DE ABRIL mas el pago de salarios y subsidios devengados hasta su efectiva reincorporación...” (sic); empero, la CNS hizo caso omiso a la misma.

Señala que, el Inspector de la Jefatura de Departamental de Trabajo de La Paz, emitió Informe de verificación de reincorporación J.D.T.L.P.- DASC-VR-026/2020 de 20 de marzo, el cual en su parte conclusiva menciona que la CNS no dio cumplimiento a la conminatoria de reincorporación, incumpliendo la normativa que garantiza una fuente laboral estable y sin discriminación.

Aduce que, por informe de 1 de abril de 2020, emitido por el abogado           Juan Carlos Flores Jiménez y la asesora del departamento jurídico nacional de la CNS, dirigido a su persona, se hace mención en el antecedente, que su hermano se habría apersonado a oficinas de dicha institución para poner en conocimiento que se encontraba en estado de gravidez en el hospital, para poder recibir atención, ya que su embarazo fue de alto riesgo, a su vez, se refiere a la conminatoria de reincorporación que se les habría puesto en conocimiento, y en su parte final hace alusión a que se estaría en espera de interponer recurso de revocatoria contra dicha conminatoria pero que debido a la pandemia se habría suspendido actividades y plazos y que se estaría en espera de la reapertura de actividades.

Indica que, el 12 de abril del 2020, se produjo el nacimiento de su hijo; sin embargo, hasta el día de la presentación de la presente acción tutelar no se le dio respuesta acerca de su situación laboral de parte de la CNS, dejándola a ella y a su hijo en total desprotección, siendo que tiene también a cargo la mantención y cuidado de tres hijos más.

Finalmente puntualiza que, la CNS interpuso recurso revocatorio contra la Conminatoria J.D.T.L.P./D.S. 29608/ 030/2020, que fue resuelto el 1 de julio de 2020, mediante Resolución Administrativa (RA) 123-20 confirmando dicha Conminatoria y rechazando recurso de revocatoria.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La parte accionante denuncia la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la salud y a la seguridad social; citando al efecto los      arts. 35.I, 45, 49.III, 58, 59.I, 60, 128 y 203 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada, disponiendo: a) El cumplimiento de la Conminatoria J.D.T.L.P./D.S. 29608/ 030/2020; es decir, la inmediata reincorporación al puesto de trabajo que ocupaba de Auxiliar de Enfermería en el CIMFA 9 DE ABRIL; b) La cancelación de subsidio devengados de incapacidad temporal por maternidad, prenatal, natalidad y lactancia; y,                     c) Cancelación de sueldos devengados.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 26 de agosto de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 230 a 232, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La impetrante de tutela a través de su abogada, ratificó los términos de su demanda de acción tutelar, y ampliándola manifestó que: 1) La acción de amparo constitucional interpuesta, se ha basado fundamentalmente en el acto u omisión que habría realizado la CNS ante el incumplimiento de la Conminatoria J.D.T.L.P./D.S. 29608/ 030/2020 emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo de La Paz, puesto que, el acto u omisión que estaría en discusión actualmente es ese documento, es así que, la CNS incurriría en un acto de incumplimiento de una disposición social y laboral claramente dispuesta en el art. 48 de la CPE, que menciona que estas disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, siendo que habría optado por la reincorporación; 2) Puso en conocimiento de la CNS, en vigencia del contrato suscrito, que se encontraba en estado de gestación situación por la cual, habría acudido ante la señalada Jefatura, misma que se habría pronunciado en el sentido de que la CNS debía haberla reincorporado de manera inmediata a su fuente laboral; y, 3) El Estado le da preferencia, le faculta y le garantiza a gozar de una asistencia a una maternidad segura y a una inamovilidad laboral en condición de madre gestante, es por esta razón que se hace énfasis de que actualmente ya habría dado a luz y que el menor ahora niño estaría en edad de cuatro meses, por lo cual también se habrían vulnerado los derechos del niño, niña, adolescente enmarcados en los art. 58 y 59 de la Norma Suprema, en este último menciona que todo niño, niña, adolescente tiene un derecho a un desarrollo integral siendo ahora también derechos vulnerados.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Roberto Carlos Rojas Justiniano, Gerente General de la CNS, a través de sus representantes legales, mediante informe escrito, cursante de fs. 225 a 229 vta., así como en audiencia, manifestó que: i) La Conminatoria J.D.T.L.P./D.S. 29608/ 030/2020 efectivamente disponía la reincorporación de la ex trabajadora -ahora accionante-; empero, al estar viciado este acto administrativo de nulidad absoluta, fue objeto de impugnación en sede administrativa; en tal circunstancia, la Jefatura Departamental de Trabajo de La Paz mediante la      RA 123-20, dispuso confirmar la “Conminatoria de Reincorporación J.D.T.L.P./D.S. No. 0495/No. 030/2020” (sic) y consiguientemente rechazar el recurso de revocatoria; sin embargo, ésta Resolución Administrativa confirmó la Conminatoria de Reincorporación J.D.T.L.P./D.S 0495/ 030/2020, sin hacer mención alguna a la confirmación de la Conminatoria J.D.T.L.P./D.S. 29608/ 030/2020, aspecto que desvirtúa en su totalidad los antecedentes de hechos que motivan la acción de defensa a los cuales hace referencia la solicitante de tutela, toda vez que la RA 123-20 emitida por el Jefe Departamental de Trabajo de La Paz infringió una serie de normas jurídicas de la Ley del Procedimiento Administrativo, principalmente incurrió en la omisión de cumplir con los presupuestos procesales del debido proceso en sus elementos de motivación, fundamentación, congruencia y pertinencia, haciendo completamente insostenible la decisión adoptada, porque no expuso las razones de hecho y de derecho que justifiquen el rechazo del Recurso de Revocatoria, menos ingresó a la valoración de las pruebas presentadas por la CNS, motivando que en tiempo y plazo oportuno, el 24 de julio de 2020 se formule Recurso Jerárquico, mismo que a la fecha se encuentra pendiente de resolución; ii) Respecto al fondo de la Conminatoria Reincorporación J.D.T.L.P./D.S. 29608/ 030/2020, corresponde exponer que para sustentar la decisión asumida, dicha Conminatoria refirió la aplicabilidad del Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2019; sin embargo, omitió fundamentar la inaplicabilidad de su          art. 5, respecto a que “La inamovilidad laboral no se aplicará en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra..”(sic); toda vez que, la accionante mantuvo una relación contractual con la CNS, emergente de un contrato a plazo fijo originado a raíz de la implementación del "Programa Más Calidad Menos Filas” dirigido al descongestionamiento en centros asistenciales; iii) El contrato suscrito, cumplió con su vigencia, hecho que se verifica de la inasistencia de la impetrante de tutela a partir del fenecimiento del mismo, dicho en otros términos, la Conminatoria J.D.T.L.P./D.S. 29608/ 030/2020 se emitió sin haber considerado la existencia de un Contrato a Plazo Fijo; iv) Los errores y controversias de la señalada Conminatoria, se evidencian no solo en su encabezado en el que establece como normativa que funda su contenido y emisión el DS 29608 de 18 de junio de 2008, sin tomar en cuenta que esta normativa modifica y complementa el DS 27477 de 6 de mayo de 2004, inherente a la protección, incorporación, ascenso y estabilidad laboral de personas con discapacidad; asimismo, establece como base normativa lo establecido en el art. 2 del DS 0012 referente a la inamovilidad laboral de la madre y/o padre progenitores, sin fundamentar su aplicación, puesto que, esta normativa prohíbe los despidos, hecho que no se materializó, toda vez que en ningún momento se despidió a Pamela Topacio Salazar Colque, sino que la conclusión de su relación contractual con la Institución emergió del cumplimiento de la vigencia del único contrato a plazo fijo suscrito, figuras totalmente diferentes; v) Con relación al Auto -JDTLP-DASC-018/20 de 11 de marzo de 2020, que se constituye en parte integrante de la Conminatoria J.D.T.L.P./D.S. 29608/ 030/2020, resulta importante señalar que si bien éste pronunciamiento de forma expresa determinó “Que, con relación a la solicitud de complementación y enmienda presentada por parte de la Caja nacional de Salud, la misma no se adecúa a lo establecido en el Art. 36 del Decreto Supremo No. 27113, siendo dirigida la Conminatoria de Reincorporación al Gerente General Sr. Roberto Carlos Rojas Justiniano, y valorada la documentación presentada, siendo que adjunta proceso sumario instaurado a¿ trabajador, por consiguiente es improcedente la presente solicitud planteada...” (sic), resulta por demás inentendible, toda vez que en ningún momento se adjuntó proceso sumario instaurado al trabajador, ya que, en el presente trámite nunca se aseveró la existencia de un sumario administrativo de ningún trabajador, máxime si la denuncia fue presentada por una ex trabajadora; vi) Con relación al reconocimiento de los beneficios sociales, el monto correspondiente a la ex trabajadora Pamela Topacio Salazar Colque –ahora accionante-, se encuentran consignados mediante demanda de consignación de pago de beneficios sociales en el Juzgado de Partido de Trabajo y Seguridad Social Segundo de Capital del departamento de La Paz; vii) La Conminatoria de Reincorporación realizada por la señalada Jefatura Departamental resulta ilegal, porque en primera instancia se ha suscrito un Contrato de Trabajo 4-00032/2019, a favor de la ahora impetrante de tutela, por el lapso de cuatro meses, este contrato obedece estrictamente al cumplimiento del presupuesto asignado en la planilla, como contrato temporal; viii) Si bien la citada Jefatura ha señalado que se trata de tareas propias y permanentes, solamente se ha suscrito un solo contrato con la trabajadora, y no ha habido reconducción, no se ha operado la suspensión de contratación, ella ha terminado su labor el 31 de diciembre de 2019 y a partir del “primero de enero” –se entiende de 2020- no ha prestado ningún servicio; ix) Conforme señala la Cláusula Segunda del contrato de trabajo, se ha contratado a la ahora solicitante de tutela dentro de un programa piloto implementado por la CNS, para descongestionar la carga de pacientes y las filas que se generan en cuatro Policlínicos, es decir que, no estamos hablando de tareas permanentes en la CNS, sino de la implementación del plan presentado por la Gerencia de Servicio Salud, que especifica claramente que este tiene simplemente una validez de ocho meses nada más; en todo caso, se está vulnerando la normativa al querer generar una relación laboral continúa con la ahora accionante, considerando que el pago es con cargo a la partida 12100, para el Programa de “Menos Filas y Más Calidad”; y, x) Se ha efectuado el contrato de trabajo dentro de la Ley 1178 de 20 de julio de 1990, por eso es que la emisión de la citada Conminatoria de Reincorporación, resulta ilegal porque no se ha considerado el plan piloto ni la planilla de un presupuesto que es limitado solo para personal eventual, además la línea constitucional establece que estos contratos están eximidos de la estabilidad laboral por embarazo, razón por la que se ha considerado no hacer un segundo contrato y no ha operado ninguna tácita reconducción.

I.2.3. Resolución

Sala Constitucional Primera del departamento de La Paz, por Resolución 111/2020 de 26 de agosto, cursante de fs. 233 a 234 vta., concedió en parte la tutela impetrada, disponiendo que la parte demandada cancele en favor del niño nacido los subsidios que le correspondan hasta que este cumpla un año; y, declaró “NO HA LUGAR” a la reincorporación de la solicitante de tutela, bajo los siguientes fundamentos: a) Evidentemente existe una relación laboral con Pamela Topacio Salazar Colque –ahora accionante- con la CNS, emergente de un contrato laboral a plazo fijo del 2 de septiembre hasta el 31 de diciembre de 2019, se establece que la misma fue contratada para un plan piloto denominado “Menos Fila Más Calidad” en la CNS el mismo que tuvo como conclusión el 31 de diciembre del año 2019; b) Con la finalización del contrato, la accionante ya no fue a su fuente laboral y no prestó mayor servicio, puesto que, al verse seguramente en esta situación, ella entendió que, la relación laboral concluyó el 19 de diciembre de 2019, ante esa advertencia de que la relación hubiese concluido, ésta recurrió ante la Jefatura Departamental de Trabajo de La Paz a efectos de que se respete su estabilidad laboral; c) La referida Jefatura Departamental emitió la Resolución de Conminatoria J.D.T.L.P./D.S. 29608/ 030/2020, bajo el fundamento de que la accionante es beneficiada con otro contrato de trabajo, que no fue así; además que, no fue visado por el Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social, aspecto que no fue debatido en la audiencia de acción de amparo constitucional; y, que la Resolución de Conminatoria es de aplicación excepcional en el caso de la accionante, por su condición de madre gestante, disponiendo la reincorporación de la trabajadora a su fuente laboral; d) El Tribunal Constitucional Plurinacional ha modulado la aplicación obligatoria de las reincorporaciones a través de una acción de amparo constitucional, cuando ésta no contiene los mínimos requisitos de razonabilidad de los fundamentos de la resolución de reincorporación, en este marco, este se advierte que la reincorporación dispuesta no contiene ningún fundamento válido para disponer la reincorporación de la accionante a su fuente laboral; e) Es cierto que la trabajadora fue contratada a plazo fijo y al haberle vencido el plazo también se extingue la relación laboral, empero, se conoce el derecho que tiene el bebé gestante, en este caso, el bebé nacido en su beneficio únicamente, se debe proteger la vida del mismo a través de los derechos que le pueden asistir; y,       f) Con relación a la subsidiariedad planteada por la parte demandada, el Tribunal Constitucional Plurinacional ha determinado que no es necesario agotar las vías administrativas para el resguardo de los derechos de la madre gestante o padre con un bebé con menos de un año.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por Decreto Constitucional de 9 de septiembre de 2021, cursante a fs. 238, se dispuso la suspensión del plazo procesal a objeto de recabar documentación complementaria; reanudándose el mismo a partir del día siguiente de la notificación con el Decreto Constitucional de 2 de marzo de 2023 (fs. 260); por lo que, la presente Sentencia es emitida dentro del plazo establecido en el Código Procesal Constitucional.