SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0129/2023-S1

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0129/2023-S1

Sucre, 29 de marzo de 2023

SALA PRIMERA

Magistrada Relatora:   MSc. Georgina Amusquivar Moller

Acción de libertad

Expediente:                  44423-2022-89-AL

Departamento:            La Paz

En revisión la Resolución 25/2021 de 23 de noviembre, cursante de fs. 35 a 39, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por José Ramiro Uriarte Ortiz en representación sin mandato de Elio Daniel y Luis Sergio ambos Vargas Zeballos en contra de Silvia Maritza Portugal Espinoza, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.

I.  ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 23 de noviembre de 2021, cursante de fs. 3 a 6, los accionantes a través de su representante sin mandato expresaron los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica; el 30 de octubre de 2021, en audiencia de medidas cautelares se determinó su detención preventiva; ante tal determinación, interpusieron recurso de apelación incidental emitiéndose el Auto de Vista 625/2021 de 6 de noviembre, que definió mantener los riesgos procesales dispuestos en el art. 234.7 y 235.2 del Código de Procedimiento Penal (CPP), incurriendo en los siguientes agravios; a) Respecto al riesgo procesal dispuesto en el art. 234.7 del citado código, generó una motivación arbitraria al no encuadrar su razonamiento en lo establecido por la SCP 0185/2019-S3 de 30 de abril, cuando la misma es reconductora y no requiere que los presupuestos fácticos sean análogos para su aplicación; y, b) Con relación al riesgo de obstaculización establecido en el    art. 235.2 del CPP; se refirió que, influirá negativamente tanto en las víctimas como en los familiares, testigos y peritos; sin embargo, se debe considerar que las víctimas prestaron su declaración informativa y que no se puede influir en todos los peritos de la ciudad de La Paz; es decir, no se identificó quienes serían las personas sobre las cuales podría influirse, ni de qué manera, aspecto que demuestra que la resolución se encuentra indebidamente motivada, recayendo en arbitrariedad.

Finalmente, considerando que eran tres imputados y que a todos se dio por desvirtuado el riesgo procesal dispuesto en el art. 234.2 del CPP, correspondía en aplicación al principio de igualdad, otorgar una medida menos gravosa que la detención preventiva, como se realizó respecto al tercer imputado.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante alegó la lesión de su derecho a la libertad, sin citar artículo alguno de la Constitución Política del Estado.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada, disponiendo: se deje sin efecto el      Auto de Vista 625/2021 de 6 de noviembre, emitiéndose uno nuevo en base a la línea constitucional vinculante.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 23 de noviembre de 2021, según consta en acta cursante de fs. 30 a 34, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes a través de su abogado, ratificaron el contenido íntegro de la acción de libertad presentada y ampliándola señaló: 1) Respecto al art. 234.7 del CPP; en la cual, indicó que en primera instancia se debía aplicar la SCP 0185/2019-S3 de 30 de abril; sin embargo, la misma fue rechazada, indicando que no existió una identidad de hechos fácticos, aspecto que se constituyó en arbitrario y generó un agravio en su libertad, debiendo aplicarse dicha resolución constitucional al tener carácter vinculante; 2) Respecto al art. 235.2 del CPP el razonamiento fue claro, la imputación formal, no identificó con claridad sobre que personas se influirá o sobre que peritos y de qué manera se realizará tal situación; es decir, el Ministerio Público indicó que se podría incidir sobre las víctimas; no obstante, prestaron su declaración siendo estas las únicas que se encontraban identificadas; ahora bien, el Auto de Vista indicó que se podría influir sobre familiares; sin embargo, nunca se cuestionó dicho aspecto y el mismo no fue referido por la autoridad de primera instancia y al ser ellos los apelantes, la resolución no puede emitirse en su perjuicio; además, se solicitó que los actos investigativos descritos por el art. 233 del citado código, no se confundan con los fundamentos para construirse el art. 235.2; empero, se mantuvo el razonamiento, recayendo en incongruencia interna; así también, se indicó, que no se determinó sobre que personas, testigos o partícipes se podría influir siendo los únicos identificados los denunciantes, aclarando que se llegará a  un acuerdo conciliatorio y el Ministerio Público solicitará lo que corresponda, entonces, se tiene que se debió especificar sobre que personas o peritos se puede influir, siendo este un requisito exigido para fundar el riesgo procesal; sin embargo, se emitió una resolución arbitraria; y, 3) Existiendo tres imputados en el presente proceso y considerando que a los tres se les retiró el riesgo procesal dispuesto en el art. 234.2 del CPP, correspondía que a todos se les otorgue la detención domiciliaria como sucedió con uno de los imputados, en aplicación al principio de igualdad, considerando además, que siempre debe intentar evitarse la detención preventiva como uso de pena anticipada, ejecutando un test de proporcionalidad pertinente.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Silvia Maritza Portugal Espinoza, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por informe escrito presentado el 23 de noviembre de 2021, cursante de fs. 12 a 13 vta., alegó que: i) La acción de libertad, no señaló bajo que causal se fundó; es decir, no indicó de forma expresa si se interpuso porque su vida estaría en peligro, estaría ilegalmente detenido, perseguido o indebidamente procesado, aspecto que amerita la denegatoria de la tutela solicitada. Tampoco se encontró un petitorio congruente, expresando de forma correcta los fundamentos de forma adecuada, careciendo en consecuencia de debida fundamentación; ii) El imputado manifestó su conformidad con la resolución -ahora cuestionada-; puesto que, se planteó una cesación a la detención preventiva; iii) Respecto al art. 234.7 del CPP, se debe considerar que en el proceso rigen los postulados de la ley 348 y para determinar la concurrencia de peligro efectivo para la víctima, se debe tomar en cuenta la forma de comisión del hecho, la gravedad del hecho y la previsibilidad de la penal como aspectos que hacen al riesgo procesal; en ese sentido, se tiene que al ser la víctima una mujer, se encuentra dentro de los grupos vulnerables revistiéndole protección especial, aspecto que se consideró a momento de emitir la resolución correspondiente; iv) El peligro efectivo para la víctima debe considerar en relación a la misma, en consideración a la protección especial que rige para ese grupo vulnerable; así mismo, se debe tener en cuenta que otra de las víctimas es una persona de la tercera edad; por lo que, se encuentra también en situación de vulnerabilidad; v) Si bien, el -ahora accionante- presentó su argumento basado en la  “Sentencia Constitucional N° 185/2019” (sic); sin embargo, no señaló cual sería la ratio decidendi vinculante y el hecho de que señale que es una sentencia reconductora, no lo inhibe de fundamentar respecto a la analogía de los supuestos fácticos, evidenciándose falta de fundamentación por la parte imputada y ejecutándose una ponderación de derechos, se optó por ponderar los derechos de la víctima; vi) En cuanto al art. 235.2 del CPP; cabe señalar que, no consideró que este riesgo procesal deba ser enervado; puesto que, no fue determinado con base en suposiciones o presunciones, por el contrario, este riesgo recae sobre las víctimas, testigos o peritos que fueron señalados tanto por el fiscal como por el Juez en la resolución apelada y dichos sujetos procesales son susceptibles de ser identificados y por ello, la concurrencia de este riesgo no resulta arbitraria; y, vii) En consideración a que por enervarse un riesgo procesal debió imponerse otras medidas en aplicación del principio de igualdad, el -ahora solicitante de tutela- realizó un per saltum; ya que, dicho elemento no fue fundamentado en la audiencia de apelación cautelar, recién trayendo dicho argumento en la acción de libertad olvidando que la responsabilidad penal es personal y más aún los requisitos para la procedencia de la detención preventiva que se encuentran acreditados.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 25/2021 de 23 de noviembre, cursante de fs. 35 a 39, denegó la tutela solicitada, en base a los siguientes fundamentos: a) con relación al art. 234.7 del CPP de la revisión de la Resolución primigenia, se evidencia que este riesgo procesal se impuso porque las victimas pertenecerían al sector vulnerable de la sociedad; toda vez que, una persona es de 70 años y la otra persona es mujer, entonces la autoridad a quo aplica la Ley 348, estableciendo que en este caso se debe tomar en cuenta el principio de favoris debilis que necesariamente debe ser aplicado, tomando en cuenta el convenio Belém Do Para y las recomendaciones del SEDAW. Al respecto, la autoridad -ahora demandada-, sobre ese punto de agravio que habría manifestado la parte ahora -ahora accionante-, señaló que se debe analizar la situación de vulnerabilidad en qué se encontrarían las víctimas y es precisamente que se entiende de la resolución apelada la aplicación de la perspectiva de género a momento de considerar la concurrencia de este riesgo procesal, describiendo claramente que dentro de los grupos vulnerables existe una persona de la tercera edad y también identifica que se tiene a “Marianela Vargas” que sería una mujer, en relación a ello podemos considerar que este razonamiento no es ilógico, entonces la autoridad -ahora demandada- a momento de confirmar el riesgo procesal señalado lo hizo de forma apropiada; b) respecto a que no se aplicó la SCP 0185/2019 de 30 de abril, de manera expresa indicó: "...que si bien el art. 203 de la Constitución Política del Estado establece que es una obligación de las autoridades jurisdiccionales aplicar de forma obligatoria en los precedentes constitucionales, sin embargo también esta norma establece claramente que las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y es bien conocido que para la aplicación o la consideración de un precedente constitucional a un caso concreto necesariamente se debe establecer o cumplir determinados presupuestos y uno de ellos es la identidad de hechos fácticos y en la presente audiencia si bien se ha cuestionado que el juez no hubiera considerado este precedente constitucional la parte que lo ha alegado no ha hecho conocer en esta audiencia si está sentencia efectivamente es aplicable al caso concreto, es decir si existen criterios o se han cumplido con los presupuestos vinculantes..."(sic). Este fundamento que realizó la autoridad -ahora demandada-  para la no aplicación de la Sentencia Constitucional Plurinacional referida es lógico, ya que, dicho fallo constitucional no se refirió a hechos de violencia hacia la mujer, dónde se debe tomar en cuenta la no existencia de antecedentes policiales, los certificados de Registro de Antecedentes Judiciales Penales (REJAP) de no antecedentes penales o actas y garantías; consecuentemente, la autoridad           -ahora demandada- al establecer que esa Sentencia Constitucional no es análoga a hechos de violencia hacia la mujer que se encuentra debidamente fundada;    c) Con relación al art. 235.2 del CPP se puede establecer que la autoridad prenombrada confirmó ese riesgo procesal, porque la Resolución primigenia de manera expresa impuso ese riesgo procesal, ya que se estableció que los imputados en libertad influenciarían negativamente en la victima, como los familiares, testigos y peritos, quién a los mismos influenciaran a fin de que no presten su declaración conforme a la verdad material sobre los hechos que aún se tiene pendiente en los actos investigativos, inclusive tendrán que prestar su declaración de los peritos en juicio de acuerdo a la solicitud del representante del Ministerio Público.           La autoridad -ahora demandada- sobre este riesgo procesal a momento de confirmar, manifestó que lógicamente de acuerdo a la imputación formal en este hecho se encuentran vinculados precisamente los familiares, los testigos y los peritos, que si bien es cierto no se indicó de forma precisa sus nombres, pero se debe tomar en cuenta que esos actos procesales precisamente se van a desarrollar en esta etapa procesal. Realizando un análisis lógico, ya que, se tiene identificado a los imputados, a la víctima y en este proceso investigativo de la etapa preparatoria, lógicamente se identificará a los testigos y al perito que realizará la correspondiente pericia en estos hechos de violencia hacia la mujer; entonces, esa situación no es subjetiva, sino que de acuerdo a los elementos de convicción recolectados, en la imputación se identificó a los imputados, a las víctimas, también se estableció que hay testigos, también existen familiares y peritos que deben participar para que estos no puedan ser influenciados negativamente en el proceso investigativo si los imputados están en libertad y lógicamente en la etapa preparatoria, la etapa investigativa establecerá nombres y apellidos de esos testigos, de los familiares e incluso de los peritos de acuerdo a la pericia que se realice; d) En cuanto a que se debe aplicar un test de proporcionalidad, se debe considerar que el presente proceso se trata de un hecho de violencia hacia la mujer y que conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados anteriormente, se establecen que en estos casos debe aplicar medidas de protección que protejan a las victimas mujeres de hechos de violencia, entonces ese es un primer parámetro fundamental que se aplica en casos de Ley 348, consecuentemente, teniendo ese parámetro, aquí se evidenció que contra los       -ahora accionantes- existe una imputación formal donde la autoridad a quo se ha demostrado la posible autoría y a la vez se demostró la existencia de riesgos procesales previstos en el art. 234.7 y 235.2 del CPP, entonces, en este caso existe los requisitos para disponer la detención preventiva como exige el Art. 233 del CPP, existiendo proporcionalidad para la aplicación de la medida extrema de la detención preventiva que no es indefinida; no obstante, a efectos de proteger la concurrencia de los riesgos procesales que se identificó correctamente y ahora es lógico que una vez desvirtuados los mismos, la autoridad jurisdiccional podrá disponer la modificación de las mismas, pero al presente y en este momento la aplicación de esa medida está dentro del margen que establece la norma; y, e) Con relación a que a uno de los coimputados se le otorgó medidas cautelares menos gravosas a la detención preventiva y a los accionantes la detención preventiva y que por el principio de igualdad también ellos deberían de gozar con medidas cautelares menos gravosas a la detención preventiva. Al respecto, es importante aclarar que en ninguna norma legal establece que si en un proceso penal existen varios imputados y algunos se les da medidas menos gravosas a la detención preventiva, eso debe aplicarse a los otros, no existe esa disposición, porque el actuar que realiza cada imputado es intuito personae y esa situación fue tomado en cuenta por la autoridad a quo y en este caso también confirmado por la autoridad -ahora accionada-.

II.         CONCLUSIONES

Del análisis de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa Auto Interlocutorio 495/2021 de 30 de octubre, a través del cual el Juez de Anticorrupción y Contra la Violencia hacia la Mujer Tercero de la Capital del departamento de La Paz, determinó la existencia de los riesgos procesales señalados en los arts. 234.2, 234.7 y 235.2 del CPP, disponiendo la aplicación de la detención preventiva para Luis Sergio y Elio Daniel ambos Vargas Zeballos -ahora accionantes-, en el Penal de San Pedro por el lapso de cuatro meses, no pudiendo encontrarse recluidos en el mismo lugar; además, de determinar la detención domiciliaria respecto a Marcelo Freddy Vargas Medina (fs. 14 a 19).

II.2.  Cursa Auto de Vista 625/2020 de 6 de noviembre; a través del cual, la Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, -ahora demandada-, definió revocar en parte la Resolución 495/2021 dándose por desvirtuado únicamente el riesgo procesal dispuesto en el art. 234.2 del CPP y manteniendo la situación jurídica de los coimputados; determinación asumida en base a los siguientes fundamentos:

          “En relación al numeral 7 del artículo 234 del Código de Procedimiento Penal (…) los señores Luis Sergio Vargas Zeballos y Elio Daniel Vargas Zeballos en cuanto a este punto solicita que igualmente se analice que sus defendidos no cuentan con antecedentes y que la autoridad no hubiera considerado la Sentencia Constitucional N° 185/2019-S3 es decir que con la presentación de estos elementos esta acreditación serviría para desvirtuar el contenido de este numeral

Remitiéndonos a la resolución apelada en este aspecto la autoridad jurisdiccional ha momento de fundamentar toma en consideración los argumentos que hubiera escuchado en esa audiencia y los antecedentes de la causa, al respecto debemos considerar que la autoridad jurisdiccional en relación a su fundamentación toma un elemento sustancial el cual es de conocimiento de todos los abogados y analiza la situación de vulnerabilidad en la que se encontrarían las víctimas y es precisamente que se entiende de la resolución apelada que la aplicación del método de la perspectiva de género a momento de considerar la concurrencia de este riesgo procesal, ha fundamentado su determinación precisamente en este aspecto y claramente lo describe así, que dentro de los grupos vulnerables refiere que existe una persona de la tercera edad, también identifica que se tiene a la señora Marianela Vargas que sería mujer, en relación a ello podemos considerar que este razonamiento no es ilógico e irracional tomando en cuenta que conforme también en esta audiencia se ha escuchado precisamente que estas dos personas se encontrarían dentro de estos grupos vulnerables y merecen una protección reforzada del Estado boliviano lo cual es una obligación que emerge de la Constitución Política del Estado y del bloque de constitucionalidad.

Asimismo, se debe tomar en consideración que si bien en esta audiencia se ha cuestionado que la autoridad no hubiera analizado la Sentencia Constitucional No 185/2019-S3 sin embargo debemos tomar en cuenta que si bien el artículo 203 de la Constitución Política del Estado establece que es una obligación de las autoridades jurisdiccionales aplicar de forma obligatoria los precedentes constitucionales, sin embargo, también está norma establece claramente que las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y es bien conocido que para la aplicación o la consideración de un precedente constitucional a un caso concreto necesariamente se debe establecer o cumplir determinados presupuestos y uno de ellos es la identidad de hechos fácticos y en la presente audiencia si bien se ha cuestionado que el juez no hubiera considerado este precedente constitucional la parte que lo ha alegado no ha hecho conocer en esta audiencia si esta sentencia efectivamente es aplicable al caso concreto, es decir, si existen criterios o se han cumplidos los presupuestos de vinculatoriedad, notese que este proceso que se viene desarrollando el cual fue apelado por la Resolución Nº 95/2021 corresponde a un presunto ilícito de violencia familiar o doméstica, es decir, la pregunta es ¿este precedente constitucional será aplicable a este caso?, aspecto que en esta audiencia en absoluto se ha escuchado una fundamentación adecuado por lo que al respecto no se considera ningún agravio que reparar.

6.- En relación al artículo 235 numeral 2 del CPP relativo al peligro de obstaculización, en esta audiencia se ha hecho referencia y se ha cuestionado el razonamiento de la autoridad jurisdiccional en sentido de que el primer abogado interviniente dice que no se mencionaría sobre qué testigos, qué peritos se ejercerá está influencia negativa únicamente se hubiera tomado en cuenta la concurrencia de este riesgo procesal porque serían de la tercera edad y estarían en una situación de vulnerabilidad.

El segundo abogado interviniente hace referencia en el mismo sentido y que también las victimas ya habrían prestado su declaración informativa y que la fundamentación en la resolución es genérica y es una petición que no hubiera sido motivada por el Ministerio Público, no existiendo una indicación sobre a qué personas van a influenciar negativamente, cita la Sentencia Constitucional No 234/2019-S3, refiere también que la autoridad jurisdiccional hubiera tomado en cuenta la Sentencia Constitucional N° 07/2007 que ya hubiera sido superada por la jurisprudencia constitucional.

En relación a ello remitiéndonos a la resolución apelada se puede establecer la autoridad a quo ha momento de fundamentar su determinación toma en consideración lo argumentado por el Ministerio Público así como por la parte víctima, la suscrita autoridad se ha permitido dar una lectura a la imputación formal y en relación a ello se puede establecer de manera concreta que la autoridad fiscal al respecto al referirse al peligro de obstaculización refiere que en libertad influirá negativamente tanto en la víctima como en los familiares, testigos y peritos, conforme se tiene de las investigaciones hace referencia que aún no cuenta con un informe social y en esa audiencia se ha mencionado que este aspecto no hubiera sido considerado por la autoridad fiscal cuando de la imputación formal evidentemente se puede establecer que es la misma autoridad fiscal que ha solicitado se mantenga concurrente este riesgo procesal en relación a este aspecto, pero la autoridad jurisdiccional no puede establecer que si bien ha tomado en cuenta estos elementos también ha realizado en la consideración otro aspecto y es en ese sentido que también la autoridad jurisdiccional ha fundamentado en relación a que estas dos personas refiriéndonos a las víctimas se encontrarían en una situación de vulnerabilidad.

Asimismo, la autoridad jurisdiccional de manera clara ha establecido en su fundamentación la relación de familiaridad que existiría entre los imputados, un elemento que en esta audiencia no fue cuestionado por parte de los recurrentes, es decir, por ninguno de los dos abogados en su intervención, que si bien también se hizo referencia a que no se hubiera establecido de manera concreta los nombres de los peritos, etc., o no se hubiera identificado a quiénes más tendrán que declarar claramente de la imputación formal se desprende que en relación a ello se encuentran vinculados precisamente los familiares, testigos y peritos que si bien se ha cuestionado al respecto que en esta audiencia ya hubieran prestado su declaración informativa las víctimas, no se hizo referencia en absoluto a cuáles serían sus otros testigos, que si bien no se realiza la indicación precisa de nombres en relación a estos y así como los peritos debemos dejar establecido que no se puede tomar en cuenta esta fundamentación tomando en cuenta que estos actos procesales precisamente se van a desarrollar o se vienen ya desarrollando en esta etapa procesal.

Entonces se debe razonar en el siguiente sentido, no se puede pensar que scan todos los peritos de La Paz o todos los peritos a nivel nacional sobre los cuales se puede ejercer una influencia negativa debe considerarse que en relación al caso concreto se tendrá la asignación de un determinado funcionario o profesional que tendrá la calidad de perito y al respecto lo fundamentado por la autoridad jurisdiccional de ninguna manera puede descalificar la fundamentación emitida por la autoridad fiscal más aún debe tomarse en cuenta que es en esta etapa procesal que es la autoridad fiscal quien es el titular de la investigación que precisamente establece estas circunstancias, por lo que en relación a ello no se considera ningún agravio que reparar más aún cuando se ha establecido de la resolución apelada que precisamente existen determinados actos investigativos como las pericias en los cuales se contara con la intervención de personas en las cuales existe este riesgo de post de influencia negativa.” (sic [fs. 23 a 29])

III.   FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La parte accionante, alega la lesión de su derecho a la libertad; toda vez que dentro del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, se determinó su detención preventiva; es así, que apelando dicha determinación, se emitió el Auto de Vista 625/2021 de 6 de noviembre que incurrió en los siguientes agravios: 1) Respecto al riesgo procesal dispuesto en el art. 234.7 del CPP, recayó en incongruencia arbitraria al no encuadrar su razonamiento en lo establecido por la SCP 0185/2019-S3 de 30 de abril, cuando la misma marca una línea reconductora y no se requiere que los presupuestos fácticos sean análogos para su aplicación; 2) Con relación al riesgo procesal señalado en el art. 235.2 del citado código, se determinó que influiría negativamente tanto en las víctimas, como en los familiares, testigos y peritos; sin considerar que, las víctimas prestaron su declaración, que no se individualizó a los peritos ni a las otras personas sobre las cuales podría influir, asimismo, no se señaló la manera en la que se podría influir sobre ellos, recayendo en indebida motivación y arbitrariedad; y, 3) Considerando que eran tres imputados y que a todos se dio por desvirtuado el riesgo procesal dispuesto en el art. 234.2 del CPP, correspondía la aplicación del principio de igualdad y otorgar una medida menos gravosa que la detención preventiva como se realizó respecto al tercer imputado.

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para dicho fin, se analizarán los siguientes fundamentos: i) Las resoluciones de medidas cautelares y su debida fundamentación y motivación por los tribunales de apelación en aplicación correcta del art. 398 del Código de Procedimiento Penal; ii) El enfoque interseccional para analizar la violencia hacia las mujeres, a través de una mirada íntegra del problema jurídico, que busca equilibrar los derechos de víctimas e imputados, en sintonía con el deber estatal de eliminar toda violencia de género; iii) Prohibición de fundar las medidas cautelares en meras suposiciones o conjeturas.; iv) Sobre los riesgos procesales de obstaculización y fuga, especial mención al peligro efectivo para la víctima en delitos relacionados a violencia contra la mujer desde una visión de género; v) Sobre el riesgo procesal de obstaculización, relacionado al art. 235.2 del CPP en delitos relacionados a violencia contra niñas, adolescentes y mujeres desde una visión de género y protección reforzada y, vi) Análisis del caso concreto.

III.1.  Las resoluciones de medidas cautelares y su debida fundamentación y motivación por los tribunales de apelación en aplicación correcta del art. 398 del Código de Procedimiento Penal

Inicialmente, corresponde señalar que, conforme a la doctrina argumentativa, la argumentación como instrumento esencial de la autoridad que imparte justicia, tiene una transcendental finalidad, que es la justificación de la decisión, misma que está compuesta por dos elementos, que si bien tienen sus propias características que los distinguen y separan, empero son interdependientes al mismo tiempo dentro de toda decisión; así, dichos elementos de justificación son: la premisa normativa y la premisa fáctica, que obligatoriamente deben ser desarrollados en toda resolución; es decir, los fallos deben contener una justificación de la premisa normativa o fundamentación, y una justificación de la premisa fáctica o motivación.

En tal sentido, la fundamentación se refiere a la labor argumentativa desarrollada por la autoridad competente en el conocimiento y resolución de un caso concreto, en el cual está impelido de citar todas las disposiciones legales sobre las cuales justifica su decisión; pero además, en casos específicos en los que resulte necesaria una interpretación normativa, tiene la obligación efectuar dicha labor, aplicando las pautas y métodos de la hermenéutica constitucional; en cuya labor, los principios y valores constitucionales aplicados se constituyan en una justificación razonable de la premisa normativa. Por su parte, la motivación, está relacionada a la justificación de la decisión a través de la argumentación lógico-jurídica, en la cual se desarrollan los motivos y razones que precisan y determinan los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes, mismos que deben mantener coherencia e interdependencia con la premisa normativa descrita por la misma autoridad a momento de efectuar la fundamentación; asimismo, en cuanto a la justificación, esta se define como un procedimiento argumentativo a través del cual se brindan las razones de la conclusión arribada por el juzgador.

Efectuada las precisiones que anteceden, e ingresando a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones en las cuales se apliquen medidas cautelares, por las autoridades jurisdiccionales en el ámbito penal, incumbe remitirnos a la amplia jurisprudencia constitucional emitida por esta instancia celadora de la supremacía constitucional; en ese sentido, la SC 0782/2005-R de 13 de julio, en su Fundamento Jurídico III.2, efectuó el siguiente desarrollo jurisprudencial, precisando que:

“Ahora bien, la exigencia de pronunciar una resolución motivada en la que se establezca la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención preventiva, entendiendo por motivo fundado a aquél conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona imputada es probablemente autora de una infracción o partícipe de la misma y que existe riesgo de fuga y/u obstaculización de la averiguación de la verdad no sólo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, toda vez que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el juez cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación cuando determine disponer la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los dos requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar. Consecuentemente, el Tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su Resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones, se puede disponer la detención preventiva” (el resaltado es ilustrativo).

Asimismo, la SC 0012/2006-R de 4 de enero, en su Fundamento Jurídico III.1.7, bajo el epígrafe “Sobre la exigencia de la decisión judicial sea fundamentada”^[1], estableció que la motivación implica conocer de forma indubitable las razones que llevaron al Juez o autoridad judicial de tomar una determinada decisión, aspecto que es exigible tanto para la imposición de la detención preventiva, como para rechazarla, modificarla, sustituirla o revocarla.

Respecto a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones, se tiene a las razones de la SC 0759/2010-R de 2 de agosto, que en su Fundamento Jurídico III.3 “La motivación de las resoluciones como obligación del juez”, acudiendo al art. 124 del CPP, señaló que toda resolución debe ser debidamente fundamentada, exponiendo los hechos y normas legales aplicables; añadiendo además que:

“…cuando un juez omite la motivación de una resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho, que vulnera de manera flagrante el citado derecho, que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido o lo que es lo mismo, cuál es la ratio decidendi que llevó al juez a tomar la decisión” (el resaltado es añadido).

Asimismo, respecto a que la motivación no debe ser ampulosa, extrayendo las razones de la SC 1356/2005-R de 31 de octubre, precisó que:

“…cabe señalar que la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y fondo. En cuando a esta segunda, la motivación puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiendo expresar el juez sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas. En sentido contrario, cuando la resolución aun siendo extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas” (el resaltado es nuestro).

De igual forma, la SC 0033/2012 de 16 de marzo, mediante su Fundamento Jurídico III.3, denominado “De la fundamentación de las resoluciones que determinen la detención preventiva”, refirió básicamente que la detención preventiva como medida cautelar personal, puede ser dispuesta cuando existan los elementos referidos al “fumus boni iuris” y el “periculum in mora”, previstos en el art. 233 del CPP, decisión que debe ser dispuesta mediante una resolución debidamente fundamentada conforme prevé el art. 236 del mismo cuerpo adjetivo penal; además, apoyándose en las razones desarrolladas por la SC 0089/2010-R de 4 de mayo, refirió que:

“En este sentido la jurisprudencia constitucional ha señalado en su SC 0089/2010-R de 4 de mayo, ‘En los casos en que un Tribunal de apelación decida revocar las medidas sustitutivas y a la par disponer la aplicación de la detención preventiva de un imputado, está obligado igualmente a dictar una resolución debidamente fundamentada sobre la necesidad de aplicar dicha medida cautelar de carácter personal, explicando la concurrencia de los dos requisitos determinados en el art. 233 del CPP. En ese sentido, se ha establecido que el tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medias sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto, debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias señaladas por los art 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones se puede disponer la detención preventiva’” (el resaltado es ilustrativo).

Con relación a la fundamentación y motivación de las resoluciones al aplicar el art. 398 del CPP^[2], la jurisprudencia de esta instancia constitucional, a través de la SCP 0077/2012 de 16 de abril, en su Fundamento Jurídico III.3, titulado “El alcance de lo previsto en el art. 398 del CPP y la exigencia de motivación en las resoluciones que disponen la detención preventiva”, señaló inicialmente que de acuerdo al referido precepto legal del art. 398 del CPP, los tribunales de alzada sólo pueden resolver y pronunciarse sobre los agravios expuestos en apelación; empero, al tratarse de la aplicación de medidas cautelares precisó que:

“Sin embargo, tratándose de la aplicación de medidas cautelares, dicha normativa no debe ser entendida en su literalidad sino interpretada en forma integral y sistemática, por lo que también cabe referirse a lo establecido en el art. 233 del CPP, modificado por la Ley 007 de 18 de mayo de 2010, cuando señala que: ‘Realizada la imputación formal, el juez podrá ordenar la detención preventiva del imputado, a pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiera constituido en querellante, cuando concurran los siguientes requisitos: 1. La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible; 2. La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad’” (negrillas adicionadas).

En ese marco, dicha Sentencia Constitucional Plurinacional, referenciando al antes art. 236.3 -ahora art. 236.4 del CPP^[3]-, agregó que:

 

“En el marco de las normas legales citadas, aplicables al caso que se examina, se establece que el límite previsto por el art. 398 del CPP a los tribunales de alzada, de circunscribirse a los aspectos cuestionados de la resolución, no implica que los tribunales de apelación se encuentren eximidos de la obligación de motivar y fundamentar la resolución por la cual deciden imponer la medida cautelar de detención preventiva, quedando igualmente obligados a expresar la concurrencia de los dos presupuestos que la normativa legal prevé para la procedencia de la detención preventiva, en el entendido que ésta última determinación únicamente es válida cuando se han fundamentado los dos presupuestos de concurrencia, para cuya procedencia deberá existir: 1) El pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiere constituido en querellante; 2) La concurrencia de los requisitos referidos a la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción suficiente de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad; circunstancias que deben ser verificadas y determinadas por el tribunal y estar imprescindiblemente expuestas en el auto que la disponga, por lo mismo, la falta de motivación por parte de los tribunales de alzada no podrá ser justificada con el argumento de haberse circunscrito a los puntos cuestionados de la resolución impugnada o que uno o varios de los presupuestos de concurrencia para la detención preventiva no fueron impugnados por la o las partes apelantes.

En tal sentido, el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos para su procedencia, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP” (el resaltado es ilustrativo).

Jurisprudencia constitucional, que fue reiterada entre otras por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales: 0303/2013 de 13 de marzo, 0329/2016-S2 de 8 abril; y, 1158/2017-S2 15 de noviembre.

Finalmente, siguiendo dichos razonamientos, la SCP 0723/2018-S2 de 31 de octubre, respecto de la aplicación del art. 398 del CPP, señaló que:

“…el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares o determine la cesación o rechace ese pedido, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP.

Cuando se trata de la protección del derecho a la libertad personal por medio del recurso de apelación de la medida cautelar, el análisis del tribunal de alzada, no puede reducirse a una mera formalidad, sino, debe examinar las razones invocadas por el recurrente y manifestarse expresamente sobre cada una de ellas, de acuerdo a los parámetros establecidos en el punto anterior, debiendo expresar fundadamente los motivos por los que considera que efectivamente se dan los riesgos procesales previstos por el art. 233 del CPP.

En todo caso, el tribunal de apelación debe realizar una revisión integral del fallo del juez que impuso la medida cautelar, considerando los motivos de agravio que fundamenta el recurso de apelación, los argumentos de contrario, analizar y valorar fundadamente las pruebas que se traen a su consideración, para finalmente en su determinación, expresar las circunstancias concretas de la causa que le permiten presumir razonadamente la existencia de los riesgos procesales que justifican que se mantenga la detención preventiva; no siendo posible un rechazo sistemático de la solicitud de revisión, limitándose a invocar, por ejemplo, presunciones legales relativas al riesgo de fuga.

El tribunal de apelación no puede limitarse a invocar presunciones legales relativas a los riesgos procesales o normas, que de una forma u otra, establecen la obligatoriedad del mantenimiento de la medida. Si a través del fundamento de la resolución, no se demuestra que la detención preventiva de la persona es necesaria y razonable, para el cumplimiento de sus fines legítimos, la misma deviene en arbitraria” (el resaltado nos corresponde).

Conforme al contexto jurisprudencial descrito, es posible concluir que las autoridades jurisdiccionales están obligadas a emitir sus resoluciones debidamente fundamentadas y motivadas, comprendiendo que la fundamentación se refiere a la justificación de todas las disposiciones legales sobre las cuales sostiene su decisión; y la motivación se relaciona a la justificación de las razones lógico-jurídicas respecto de los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes; máxime cuando se trate de decisiones que emerjan de la aplicación de medidas cautelares, supuestos en los cuales, los jueces instructores o cautelares y los tribunales de apelación, están impelidos de sustentar sus resoluciones.

Ahora bien, en el caso de los tribunales de apelación, y al tratarse de solicitudes que involucren medidas cautelares, conforme lo precisado por la citada SCP 0077/2012, el art. 398 del CPP no debe ser entendido en su literalidad, sino interpretado de forma integral y sistémica; lo cual, exige que estas autoridades jurisdiccionales, luego de un análisis integral del supuesto, deben fundamentar y motivar sus decisiones precisando los elementos de convicción que permitan concluir en la necesidad de aplicar, modificar o rechazar las medidas cautelares; a cuyo efecto, deben también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 de la citada Norma Adjetiva Penal, mediante una resolución con la suficiente justificación normativa, conforme requiere el art. 236.4 del referido precepto legal. No siendo admisible que las autoridades del tribunal de apelación rechacen la solicitud, basándose en presunciones relativas a los riesgos de fuga y obstaculización; ya que, si no se demuestra mediante una debida fundamentación y motivación la necesaria detención preventiva, la resolución emitida conlleva una arbitrariedad que vulnera los derechos previstos por la Constitución Política del Estado.

III.2.  El enfoque interseccional para analizar la violencia hacia las mujeres, a través de una mirada íntegra del problema jurídico, que busca equilibrar los derechos de víctimas e imputados, en sintonía con el deber estatal de eliminar toda violencia de género

Por la connotación de la temática en cuestión, en este acápite se describirá las reflexiones constitucionales desarrolladas en la SCP 0017/2019-S2 de 13 de marzo, mismas que, con un enfoque interseccional contienen argumentos garantistas y progresivos respecto de los derechos de las víctimas de violencia a efectos de su aplicación mediante una perspectiva de género.

III.2.1. Sobre la protección de los derechos de la víctima en casos de violencia en razón de género, en el marco de un enfoque integral del problema jurídico

La SCP 0017/2019-S2 de 13 de marzo, en referencia a esta temática abordó un conjunto de razones respecto a las víctimas de violencia en razón de género que a continuación son descritas.

Así, la antedicha jurisprudencia, resaltó la importante necesidad de precautelar los derechos del imputado y la víctima dentro de un proceso penal, que permite resolver el problema jurídico objeto del referido proceso penal en el marco del equilibrio de los derechos de ambos, pero particularmente cuando se trate de delitos de violencia contra la mujer; en dicho propósito, a efectos de explicar la búsqueda del mencionado equilibro entre los derechos de la víctima y del imputado en el Estado Constitucional y su análisis en las acciones de defensa. La precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, señaló que la SCP 0815/2010-R, por un lado, argumentó que no obstante del ius puniendi del Estado, la víctima cobró una importancia trascendental a partir del art. 121 de la CPE, al prever que la misma tiene el derecho a ser oída antes de cada decisión judicial; por otro lado, citó los derechos de las víctimas como el acceso a la justicia y trato justo, establecidos en la Declaración Sobre los Principios Fundamentales de Justicia Para las Víctimas de Delitos y Abuso de Poder, adoptada por la Organización de las Naciones Unidas (ONU), en la que también se estableció una adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas^[4].

En esa ruta, también citó a la SCP 1388/2011-R de 30 de septiembre, para luego concluir que el equilibro buscado, también debía ser considerado en las acciones de defensa emergentes de los procesos penales, especialmente cuando los derechos del imputado y la víctima se hallan en conflicto, ello implica que las acciones de defensa no se pueden limitar a resolver el problema jurídico planteado, sino que debe examinarse el contexto y los derechos en conflicto –cuando corresponda-, más aun cuando se trate de violencia hacia las mujeres.

Por su parte, respecto “del derecho de las mujeres a vivir libres de violencia y discriminación; y, el consiguiente deber del Estado y la sociedad de eliminar toda forma de violencia en razón de género”, la SCP 0017/2019-S2, esencialmente señaló que:

“La magnitud de la violencia contra las mujeres a nivel nacional e internacional y los resultados adversos que ocasiona a la víctima, pone de manifiesto el grave problema que la sociedad enfrenta. Detrás de estos cuadros de violencia contra la mujer, se devela una discriminación estructural, resultante de categorías, roles y diferencias culturales y sociales, donde predominó y continúa predominando una visión patriarcal; es decir, la posición subordinada de la mujer respecto del varón, se origina en una estructura social construida sobre la base de un modelo de masculinidad hegemónica; ya que en el caso de la mujer, no existen razones naturales o biológicas que la releguen a una posición de subordinación o dependencia; puesto que, su situación no es asimilable a otros sectores poblaciones, que por sus características físicas o psíquicas resultan vulnerables. Sin embargo, la construcción cultural y social vista desde una visión patriarcal, es la que tiende a situarla en un escenario de desigualdad.

Ahora bien, la violencia de género, se presenta como un reflejo de esta situación de desigualdad, basada en la distribución de roles sociales que fueron transcendiendo históricamente; lo cual, engloba a las diversas aristas que adquiere la violencia contra la mujer, que según el espacio físico o personal en el que ocurre el hecho de violencia, comprende aquella que la mujer sufre en el ámbito doméstico o familiar. Ello demuestra que la violencia hacia las mujeres, y en particular, la violencia en el seno familiar, no es un problema que deba resolverse entre particulares, por la trascendencia y connotación social que adquirió, como una violación a los derechos humanos de las mujeres y los demás miembros del núcleo familiar, que limita el desarrollo pleno de sus potencialidades, y que el Estado no puede desatender.

Estos aspectos fueron visibilizados en la comunidad internacional; así, la Declaración Sobre la Eliminación de la Violencia Contra la Mujer, establece: “…la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales e impide total o parcialmente a la mujer gozar de dichos derechos (…).”^[5].

Efectuada dicha reflexión, la jurisprudencia constitucional que se describe, comentó que a través del art. 15 de la CPE, por un lado se incluyó el reconocimiento de los derechos de las mujeres a vivir libres de violencia y, por otro, el deber del Estado de adoptar las medidas necesarias para combatir ese tipo de violencia de género; en ese marco, precisó que una de las pautas que guían a la justicia constitucional, es el principio de interpretación conforme a los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, a partir de lo dispuesto por los arts. 13 y 256 de la Norma Suprema, siempre que el reconocimiento o interpretación que derive de estas disposiciones contengan un estándar de protección más favorable al derecho. En mérito a dicho razonamiento y en base a lo dispuesto por el Comité Para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés); el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (Convención de Belém do Pará); el precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), en el Caso Gonzáles y Otras (“Campo Algodonero”) vs. México, “Sentencia de 16 de noviembre de 2009”, sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas; y, la Ley 348, permitió a la SCP 0017/2019-S2 identificar algunos estándares importantes aplicables al derecho de las mujeres a vivir libres de violencia consistentes en: a) La obligación del Estado de actuar con la debida diligencia, para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer, incluyendo en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas –entre otras- para además erradicar dicha violencia y proteger a las víctimas; b) Protección a las víctimas; c) Sensibilidad de la justicia por temas de género; y, d) Reparación integral a la víctima.

Seguidamente, la SCP 0017/2019-S2, refiriéndose a “las normas especiales de la Ley 348, aplicables en los procesos judiciales y administrativos por hechos de violencia en razón de género“, expresó que los estándares señalados precedentemente, deben guiar la actuación en el servicio público de las diferentes instancias y reparticiones del Estado, añadiendo que conforme a la Ley 348, esos estándares deben ser aplicados de manera exclusiva en los procesos judiciales -en especial penales- y administrativos, por violencia en razón de género, citando al efecto el art. 45 de la mencionada Ley 348, que prevé garantías para el ejercicio de los derechos de las mujeres en situación de violencia como: El acceso a los servicios de protección inmediata, oportuna y especializada, desde el conocimiento de esa situación por parte de las diferentes autoridades que atiendan esos casos; Protección de la dignidad e integridad de la víctima, evitando la revictimización y un eventual maltrato; la averiguación de la verdad; y, La reparación del daño y prevención de la reiteración de los actos de violencia.

Prosiguiendo con la identificación de la normativa especial aplicable, la reiterada SCP 0017/2019-S2, estableció que:

“La misma Ley 348, en el Capítulo II sobre las Investigaciones -del mismo Título I-, en su art. 59, dispone que la investigación debe ser seguida de oficio, independientemente del impulso de la denunciante; norma que está vinculada directamente con la consideración de la violencia en razon género dentro del ámbito público y no privado; por ello, aun la víctima desista o abandonde la investigación, el Ministerio Público debe seguirla de oficio; por ello, no es sostenible rechazar denuncias por falta de colaboración de la víctima, o porque ésta, una vez efectuada la denuncia, no volvió a oficinas de la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV) o del Ministerio Público; pues, dichas afirmaciones vulneran no solo la norma expresa contenida en el citado art. 59 de la Ley 348, sino también, el principio de la debida diligencia; la obligación internacional del Estado de investigar, sancionar y reparar los hechos de violencia hacia las mujeres; y, el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia” (resaltado corresponde a la fuente).

De igual forma, señaló que el art. 61 de la Ley 348, añadió más tareas al Ministerio Público en casos de violencia de género contra la mujer, para ello, citó las siguientes:

1.  Adopción de las medidas de protección que sean necesarias, a fin de garantizar a la mujer en situación de violencia la máxima protección y seguridad, así como a sus hijas e hijos, pedir a la autoridad jurisdiccional su homologación y las medidas cautelares previstas por Ley, cuando el hecho constituya delito.

2.  Recolección de las pruebas necesarias, como responsable de la investigación de delitos de violencia en razón de género, sin someter a la mujer a pruebas médicas, interrogatorios, reconstrucciones o peritajes que no sean los imprescindibles, debiendo recurrir a métodos de investigación alternativa, científica y con apoyo de la tecnología, a fin de averiguar la verdad.

3. En caso de requerirse peritajes técnicos, no deberán ser exigidos a la mujer. En caso de delito flagrante, será el imputado el responsable de pagar por éstos, así como por el tratamiento médico y psicológico que la mujer requiera; si fuera probadamente insolvente, se recurrirá a los servicios del Sistema de Atención Integral de su jurisdicción (el resaltado es agregado).

Luego, la referida jurisprudencia describió los principios procesales que rigen los hechos de violencia contra las mujeres desarrollados en el art. 86 de la Ley 348^[6]; para después señalar que en el marco del art. 87.4 de la mencionada Ley 348, en todos los procedimientos administrativos, judiciales e indígena originario campesinos (IOC) se aplicará entre otras la siguiente directriz: “Obligación de investigar, proseguir y procesar hasta lograr la sanción de todos los hechos que constituyan violencia hacia las mujeres” (resaltado añadido); asimismo, añadió que esa obligación, se complementa con el art. 90 de la mencionada ley respecto a que los delitos son de acción pública, cuya investigación y sanción es de oficio, alcance que según la jurisprudencia que se trata, se refuerza con el art. 94 de la Ley 348 al disponer que:

“Ninguna mujer debe tener la responsabilidad de demostrar judicialmente aquellas acciones, actos, situaciones o hechos relacionados con su situación de violencia; será el Ministerio Público quien, como responsable de la investigación de los delitos, reúna las pruebas necesarias, dentro el plazo máximo de ocho (8) días bajo responsabilidad, procurando no someter a la mujer agredida a pruebas médicas, interrogatorios, reconstrucciones o peritajes, careos que constituyan revictimización.

En caso de requerirse peritajes técnicos, no deberán ser exigidos a la mujer. Si se tratara de delito flagrante, será el imputado el responsable de pagar por éstos; si fuera probadamente insolvente, se recurrirá a los servicios gratuitos de los Servicios Integrales de Atención.

La o el Fiscal deberá acortar todos los plazos de la etapa preparatoria hasta la acusación en casos de violencia contra la mujer por su situación de riesgo" (las negrillas corresponden al texto original).

En ese marco, la jurisprudencia constitucional que es revisada, precisó que en apego a los estándares internacionales e internos sobre la protección de mujeres víctimas de violencia, el Estado tiene la obligación de actuar con la debida diligencia, que conlleva una investigación de oficio, con celeridad, protección inmediata, y el hecho que la carga de la prueba le corresponde al Ministerio Público y no a la víctima; para luego, concluir que, en la adopción de medidas cautelares, como en el establecimiento de los criterios de peligro para la víctima previstos en el art. 234.10 del CPP, se debe privilegiar la protección y seguridad de la mujer, conforme lo reflexionado en la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, bajo los siguientes términos:

“a) En los casos de violencia contra las mujeres, para evaluar el peligro de fuga contenido en el art. 234.10 del CPP, deberá considerarse la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentren la víctima o denunciante respecto al imputado; así como las características del delito, cuya autoría se atribuye al mismo; y, la conducta exteriorizada por éste contra las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos tanto de la víctima como del denunciante”.

Finalmente, la SCP 0017/2019-S2, respecto del “enfoque integral del problema jurídico en casos de violencia en razón de género en las acciones de defensa”, señaló que,

“Los principios y garantías procesales a favor de las víctimas mujeres de violencia, que fueron descritos en el anterior Fundamento Jurídico, no solo se aplican a los procesos penales, sino, como manda la misma Ley 348, a todas las causas por hechos de violencia contra las mujeres, en todas las materias; consiguientemente, también en la justicia constitucional; pues, en el marco de lo señalado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia, es obligación del Tribunal Constitucional Plurinacional, analizar el problema jurídico planteado en las acciones de defensa de manera integral, considerando los derechos de las partes en conflicto; más aún, tratándose de casos que emerjan de hechos de violencia en razón de género; pues en éstos asuntos, aun el peticionante de tutela sea el imputado, corresponderá analizar el contexto del proceso penal, para verificar si se cumplieron los estándares internacionales e internos respecto a la protección de los derechos de las mujeres; de lo contrario, se cohonestaría actuaciones contrarias a la normativa internacional e interna; incumpliendo con las responsabilidades internacionales asumidas por el Estado boliviano” (el resaltado es añadido).

En ese, marco, añadió que el razonamiento precedente condice con el art. 180.I de la CPE, respecto al principio de verdad material en el entendido que el juzgador debe buscar la paz social, la aplicación de la justicia y el respeto a los derechos humanos encontrando la verdad de los hechos, por encima de los ritualismos procesales, cuya finalidad sea el acceso a la justicia material, en el marco de los estándares internacionales de la Corte IDH y lo regulado en el art. 86.11 de la Ley 348.

Consecuentemente, y en base a dichas reflexiones constitucionales, la citada SCP 0017/2019-S2, concluyó en el sentido que:

“…en las acciones de defensa que emerjan de procesos judiciales o administrativos en los que se debatan hechos de violencia hacia las mujeres, la justicia constitucional está obligada a efectuar un análisis integral del problema jurídico, sin limitarse a la denuncia efectuada por la o el accionante, sino también, analizando los derechos de la víctima y las actuaciones realizadas por las autoridades policiales, fiscales o judiciales, de acuerdo al caso; pues, solo de esta manera, se podrá dar cumplimiento a las obligaciones asumidas por el Estado y se respetarán los derechos de las víctimas de violencia en razón de género, entre ellos, el derecho a la vida, a la integridad física, psicológica y sexual, así como a una vida libre de violencia”.

De todo lo descrito y desarrollado por la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto y la SCP 0017/2019-S2 de 13 de marzo, citados y precisados esta Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que, estas, contienen reflexiones constitucionales con un enfoque interseccional, que contribuyen en la tarea de reforzar y garantizar la protección de las mujeres, niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia conforme al bloque de constitucionalidad y la normativa nacional; lo cual, sin duda alguna, las sitúan dentro el ámbito de la doctrina del estándar más alto respecto a la protección de estos grupos altamente vulnerables; extremo, que conlleva a que dichos razonamientos, deben ser aplicados por las instancias investigativas (policiales y fiscales) y jurisdiccionales en todos los casos en los que se advierta como víctimas a mujeres, niñas, niños y adolescentes; cumpliendo de esta forma, con las exigencias internacionales a nuestro Estado, respecto de la obligación de actuar con la debida diligencia, para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer, guiados a una finalidad mayor que es la erradicación total de la violencia y protección a las víctimas.

III.3. Prohibición de fundar las medidas cautelares en meras suposiciones o conjeturas.

La exigencia de fundamentación y motivación de las resoluciones de las autoridades judiciales al momento de establecer la concurrencia de los riesgos procesales de fuga y obstaculización y determinar por ende la aplicación de la medida cautelar de detención preventiva, también es exigible a los Tribunales de apelación, cuando resuelven mantener esa decisión y confirmar la resolución de primera instancia, lo cual implica que en ambas instancias su decisión debe sustentarse en las circunstancias previstas por ley; por lo que, no es suficiente la mera referencia y presunción de que concurran las mismas tal cual entendió la SCP 1635/2004-R de 11 de octubre^[7], que fue reiterada asimismo por las Sentencias Constitucionales 1747/2004-R, 0129/2007-R, 0514/2007-R, 0670/2007-R, 0040/2010-R, 1154/2011-R, 1813/2011-R, entre otras.

Asumiendo este entendimiento, la SCP 0795/2014 de 15 de abril^[8], ha señalado que la resolución judicial que aplique medidas cautelares de detención preventiva no puede estar respaldada en meras suposiciones; es decir, en la “creencia de un probable acontecimiento de ciertos hechos o conductas; sin estar completamente seguro de ello”; en consecuencia, las autoridades judiciales deben asumir una convicción absoluta sobre la concurrencia de los riesgos procesales de fuga y obstaculización en base a un análisis de los elementos de convicción puestos a su consideración, lo que significa efectuar una valoración armónica e integral de los mismos y no simplemente realizar una conjetura sobre las probabilidades (podría o no podría).

Así también la SCP 0126/2014-S3 de 5 de noviembre, mencionando el razonamiento de la SC 1635/2004-R, señaló que cuando se trate de la aplicación de la detención preventiva tanto los jueces como los tribunales deben demostrar la concurrencia de los riesgos procesales establecidos en el Código de Procedimiento Penal; es decir, determinar con certeza la existencia de dichos riesgos, que fue reiterada por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0715/2015-S1 de 10 de julio, 0372/2016-S2 de 25 de abril entre otras.

Por su parte, la SCP 0276/2018-S2 de 25 de junio, asumiendo el entendimiento realizado en la SCP 0795/2014, también indicó que en consideración a que la resolución judicial que determine la aplicación de la medida de detención preventiva

 

“…debe ser el resultado de una debida fundamentación y motivación lo cual impide que la autoridad jurisdiccional funde su determinación en meras presunciones”; por lo que, dicha resolución “…tiene que ser el resultado de la valoración integral y razonable de los diferentes riesgos procesales y elementos probatorios; valoración que, además, debe ser objetiva y generar convicción en la autoridad judicial, para sostener que el imputado es con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible y que no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad o que existe peligro de reincidencia”.

En este orden de ideas, las autoridades judiciales no pueden sustentar la concurrencia de los riesgos procesales de fuga y obstaculización y determinar o mantener la medida de detención preventiva en meras suposiciones (podría o no podría), puesto que, en el marco del ejercicio efectivo del derecho al debido proceso deben emitir resoluciones fundamentadas y motivadas tratándose de la aplicación de medidas cautelares de carácter personal; por ello, es preciso tener en cuenta también que las mismas son impuestas cuando las demás medidas cautelares personales sean insuficientes para asegurar la presencia del imputado y el no entorpecimiento de la averiguación del hecho^[9]; de ahí que, su aplicación es de manera excepcional, y se presume la inocencia del imputado, mientras no cuente con una sentencia condenatoria ejecutoriada, por ello también se explica que para establecer la concurrencia de los peligros procesales señalados las autoridades judiciales deben justificar su decisión de imponer o mantener la medida de ultima ratio.

III.4.  Sobre los riesgos procesales de obstaculización y fuga, especial mención al peligro efectivo para la víctima en delitos relacionados a violencia contra la mujer desde una visión de género

El entendimiento jurisprudencial que sigue que fue desarrollado en la SCP 0001/2019-S2 de 15 de enero.

La detención preventiva es una medida restrictiva de la libertad personal, dispuesta de manera excepcional y provisional por autoridad jurisdiccional competente, mediante resolución fundamentada, sustentada en la necesidad de evitar la fuga del imputado, asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y el cumplimiento de la ley, donde se garantiza la presunción de inocencia^[10].

La finalidad de la detención preventiva es netamente instrumental o procesal, para: a) Asegurar la averiguación de la verdad -arts. 23.I de la CPE; y, 221 y 235 del CPP-; b) Asegurar el desarrollo del proceso arts. 23.I de la CPE; y, 221 y 235 del CPP-; c) Asegurar la aplicación de la ley -art. 221 de CPP-; y, d) Asegurar la presencia del imputado -art. 234 del CPP-.

Ahora bien, para la aplicación de la restricción excepcional del derecho a la libertad personal del imputado, en calidad de detenido preventivo, en nuestro ordenamiento jurídico, se establece que deben concurrir de manera simultánea los dos requisitos previstos en los numerales 1 y 2 del art. 233 del CPP, referidos a la probabilidad de la participación del imputado y los peligros de fuga u obstaculización.

El segundo requisito, referido al peligro de fuga y obstaculización, se encuentra contemplado en el numeral 2 del art. 233 del CPP, que refiere: “La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad”, previstos en los art. 234 y 235 del referido Código. Sobre el peligro de fuga, el art. 234 del CPP, dispone que: “Por peligro de fuga se entiende a toda circunstancia que permita sostener fundadamente que el imputado no se someterá al proceso buscando evadir la acción de la justicia”; el mismo artículo, establece que para decidir acerca de la concurrencia de estas circunstancias, debe efectuarse una evaluación integral sobre ellas, entre las que se encuentra, el contenido del numeral 10, respecto al peligro efectivo para la víctima o el denunciante.

Sobre esta circunstancia, la jurisprudencia constitucional contenida en la SCP 0056/2014 de 3 de enero –que declaró la constitucionalidad del          art. 234.10 del CPP–, señaló en el Fundamento Jurídico III.5.3, que:

“En definitiva, el peligro relevante en materia penal al que hace referencia la norma demandada, es la posibilidad de que la persona imputada cometa delitos, pero no el riesgo infinitesimal al que se refiere Raña y descrito en el Fundamentos Jurídicos III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, sino el riesgo emergente de los antecedentes personales del imputado por haberse probado con anterioridad que cometió un delito, lo que genera una probabilidad adicional de delinquir; más, esa situación es similar a la establecida en el art. 234.8 del CPP, referido a: ´La existencia de actividad delictiva reiterada o anterior`; empero, aunque parecida no es similar, encontrando diferencia puesto que la norma demandada adicionalmente precisa que la situación de peligrosidad sea efectiva, mientras que la del art. 234.8 del CPP, precisa antecedentes criminales reiterados; en ese orden, es también necesario comprender la efectividad de la peligrosidad exigida por la norma demandada. 

El concepto ´efectivo` que se debe adicionar a la peligrosidad para que opere como fundamento de la detención preventiva por peligro de fuga, hace alusión, según el diccionario jurídico que utiliza este Tribunal, a un apeligro existente, real o verdadero, como contraposición a lo pretendido, dudoso, incierto o nominal; es decir a un peligro materialmente verificable, más allá del criterio subjetivo del juez, que puede ser arbitrario, por ello supone la asistencia de elementos materiales comprobables en la situación particular concreta desde la perspectiva de las personas y los hechos, por ello se debe aplicar bajo el principio de la razonabilidad y la proporcionalidad, no encontrando en ello ninguna inconstitucionalidad por afectación del debido proceso o de la presunción de inocencia consagrados constitucionalmente.

En consecuencia, el peligro efectivo, encuentra justificación en la necesidad de imponer medidas de seguridad a las personas que hubieran sido encontradas culpables de un delito anteriormente, pero no le sindica como culpable del ilícito concreto que se juzga, ni provoca que en la tramitación del proceso sea culpable del presunto delito cometido…”

Conforme a dicho entendimiento, el peligro efectivo para la víctima o el denunciante debe ser un peligro materialmente verificable, lo que supone la existencia de elementos comprobables respecto a la situación concreta de las víctimas. Así, en el marco de los criterios desarrollados, que consideró la normativa internacional e interna, que hacen hincapié en los casos de violencia sexual, las autoridades judiciales deben tener en cuenta el interés superior de las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual; por ello, dentro de un proceso penal, existe un deber ético de quienes integran el sistema de justicia de impedir que la víctima enfrente un proceso judicial que implique una revictimización, pues, ésta ya sufre las afectaciones generadas por el hecho, por ello, en todo proceso penal desde la etapa investigativa, juzgamiento y sanción de esas conductas deben observarse reglas especiales que eviten atentar contra la intimidad o generen circunstancias revictimizantes.

Por lo mismo, los administradores de justicia están obligados a resolver los casos con base en criterios diferenciadores de género, con el propósito de prevenir y erradicar toda forma de violencia contra la mujer adolescente, pues, de lo contrario se produciría una revictimización; toda vez que, la respuesta que espera de las autoridades no es satisfactoria y además, llegan a confirmar patrones de desigualdad, discriminación y violencia en contra de esta población.

Conforme a lo anotado, en el marco de las normas internacionales e internas y desde una perspectiva de género, en los casos de violencia contra niñas o adolescentes mujeres, corresponderá que la autoridad fiscal y judicial, al analizar la aplicación de las medidas cautelares, considere la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentra la víctima respecto al imputado, teniendo en cuenta las características del delito cuya autoría se atribuye al imputado y la conducta exteriorizada por éste, en contra de las o los mismos, antes y con posterioridad a la comisión al delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración los derechos tanto de la víctima como del denunciante^[11].

Entonces, tratándose de delitos de abuso sexual a niñas, niños y adolescentes, deberá considerarse la especial vulnerabilidad de esas víctimas; pues, esas circunstancias exigen medidas de protección inmediata y preferenciales para la atención integral a las víctimas que exigen medidas específicas en el proceso penal, orientadas a generar una respuesta institucional especializada para evitar la revictimización de la niña o adolescente.

En ese sentido, las autoridades judiciales, al considerar la aplicación de medidas cautelares o su modificación, deben tomar en cuenta los derechos de la víctima, evitando probables hostigamiento, amenazas o atentados en su contra o de su familia; así, la medida que se le imponga o modifique otra, respecto al imputado a quien se le atribuye una agresión sexual contra niñas o adolescentes, debe velar por la protección de esa víctima, de tal modo que, la medida a imponerse no se oponga o desnaturalice la protección que el Estado debe brindar a las mujeres víctimas de violencia.

Consiguientemente, en el marco de lo señalado en la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, considerando las normas internacionales e internas, en especial sobre las medidas de protección a la mujer víctima de violencia, a las que está obligado el Estado boliviano; y, las autoridades fiscales y judiciales deben considerar que: a) En los casos de violencia contra niñas o adolescentes y mujeres en general, corresponde que la autoridad fiscal o judicial, al analizar la aplicación de medidas cautelares, considere la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentren la víctima o denunciante respecto al imputado; así, como las características del delito cuya autoría se le atribuye y la conducta exteriorizada por éste en contra de las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si dicha conducta ha puesto y pone en evidente riesgo de vulneración los derechos tanto de la víctima como del denunciante; y, b) En casos de violencia contra las mujeres, la solicitud de garantías personales o garantías mutuas por parte del imputado como medida destinada a desvirtuar el peligro de fuga previsto en el art. 234.10 del CPP, se constituye en una medida revictimizadora, que desnaturaliza la protección que el Estado debe brindar a las víctimas; pues, en todo caso, es ésta -y no el imputado- la que tiene el derecho, en el marco del art. 35 de la Ley 348, de exigir las medidas de protección que garanticen sus derechos.

III.5. Sobre el riesgo procesal de obstaculización, relacionado al                         art. 235.2 del CPP en delitos relacionados a violencia contra niñas, adolescentes y mujeres desde una visión de género y protección reforzada

Dentro del proceso penal, que se encuentra regulado por el Código de Procedimiento Penal, y sus modificaciones efectuadas por la Ley 1173 la aplicación de medidas cautelares de carácter personal, tienen una regulación estricta respecto a los requisitos para su aplicación, es así que, las autoridades judiciales al momento de determinar su aplicación deben observar lo dispuesto en el art. 233.1 y 2 del CPP, el primero relacionado con la existencia de elementos de convicción que sean suficientes para establecer que el imputado es el probable autor o partícipe de un hecho punible y el segundo se refiere a la existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad, de este último devienen los riesgos procesales de fuga y de obstaculización.

Ahora bien, de acuerdo a las condiciones desarrolladas para la atenuación de la medida cautelar de detención preventiva, el art. 235 del CPP, establece que: “Por peligro de obstaculización se entiende a toda circunstancia que permita sostener fundadamente, que el imputado con su comportamiento entorpecerá la averiguación de la verdad. Para decidir acerca de su concurrencia se realizará una evaluación integral de las circunstancias existentes…”, entre las que para este caso en lo particular se tomará en cuenta la establecida en el numeral 2, es decir:

“Que el imputado amenace o influya negativamente sobre los partícipes, víctima, testigos o peritos, a objeto de que informen falsamente o se comporten de manera reticente” (las negrillas y subrayado nos pertenece).

En este orden de ideas, también es preciso señalar que la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado respecto a las resoluciones que determinen la aplicación de la medida cautelar de detención preventiva; es así que, la SCP 0276/2018 de 25 de junio, efectuando una sistematización jurisprudencial, y reiterando el entendimiento realizado en la                                  SCP 0795/2014 de 15 de abril, ha señalado que dichas resoluciones

“…debe ser el resultado de una debida fundamentación y motivación lo cual impide que la autoridad jurisdiccional funde su determinación en meras presunciones”; por lo que, dicha resolución “…tiene que ser el resultado de la valoración integral y razonable de los diferentes riesgos procesales y elementos probatorios; valoración que, además, debe ser objetiva y generar convicción en la autoridad judicial, para sostener que el imputado es con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible y que no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad o que existe peligro de reincidencia”.

Sin embargo, del entendimiento señalado, la jurisprudencia también ha establecido razonamientos vinculados al enfoque interseccional y a la perspectiva de género en casos de violencia contra la mujer y de niñas, y adolescentes en el marco de la protección reforzada que merecen, y que fueron desarrolladas en virtud al mandato constitucional de protección a estos sectores de la población que se encuentran en situación de vulnerabilidad por su condición, además de la basta normativa internacional en derechos humanos sobre esta temática y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos a través de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en este entendido la SCP 0001/2019-S2 de 15 de enero, efectuó un entendimiento en el caso de los riesgos procesales de obstaculización y fuga, a partir del razonamiento efectuado en la SCP 394/2018-S2 de 3 de agosto,  señalando que los administradores de justicia tienen la obligación de resolver los casos tomando en cuenta los criterios diferenciadores de género, con el propósito de prevenir y erradicar toda forma de violencia contra las niñas, adolescentes y mujeres; por lo que, cuando se trata de delitos de abuso sexual hacia esta población deberán considerar:

“…la especial vulnerabilidad de esas víctimas; pues, esas circunstancias exigen medidas de protección inmediata y preferenciales para la atención integral a las víctimas que exigen medidas específicas en el proceso penal, orientadas a generar una respuesta institucional especializada para evitar la revictimización de la niña o adolescente.

En ese sentido, las autoridades judiciales, al considerar la aplicación de medidas cautelares o su modificación, deben tomar en cuenta los derechos de la víctima, evitando probables hostigamiento, amenazas o atentados en su contra o de su familia; así, la medida que se le imponga o modifique otra, respecto al imputado a quien se le atribuye una agresión sexual contra niñas o adolescentes, debe velar por la protección de esa víctima, de tal modo que, la medida a imponerse no se oponga o desnaturalice la protección que el Estado debe brindar a las mujeres víctimas de violencia” (el resaltado es nuestro).

Asimismo, la SCP 1131/2019-S2 de 23 de diciembre, efectuando un entendimiento respecto a la existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad, a partir de las obligaciones internacionales que fueron asumidas por el Estado Boliviano en materia de violencia hacia las mujeres conforme a la Recomendación 33 del Comité para Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer (CEDAW en sus cifras en inglés) y el art. 7 de la Convención Belén Do Para, se debe:

“…ejercer la debida diligencia para prevenir, investigar, castigar y reparar por los delitos contra las mujeres (…); proteger a las víctimas, adoptando medidas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida y otros derechos de la mujer, que incluyan medidas de protección; adoptar una perspectiva de género, asegurando que las y los profesionales de los sistemas de justicia tramiten las causas considerando las cuestiones de género, lo que involucra revisar las normas de la carga de la prueba para asegurar la igualdad entre partes, (Recomendación 33 CEDAW,       art. 8 Convención Belem do Pará), y reparar integralmente a la víctima (art. 7 de la Convención Belem do Pará)”.

Bajo las recomendaciones señaladas, es que en el art. 86 de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, se han establecido obligaciones para los operadores de justicia a fin de efectivizar el acceso a la justicia de las víctimas de violencia, deben regirse al principio de verdad material; por lo que:

“Las decisiones administrativas o judiciales que se adopten respecto a casos de violencia contra las mujeres, debe considerar la verdad de los hechos comprobados, por encima de la formalidad pura y simple”, y el de imposición de medidas cautelares, según el cual una vez presentada la denuncia, la autoridad judicial dictará inmediatamente las medidas cautelares previstas en el Código Procesal Penal, privilegiando la protección y seguridad de la mujer durante la investigación, hasta la realización de la acusación formal”, ello en mérito a que se debe resguardar el derecho a la vida, integridad física, psicológica y sexual de la víctima, pues una actuación tardía podría ser extemporánea por las graves consecuencias que conlleva la violencia hacia la mujer”.

Conforme lo descrito, inclusive si la autoridad fiscal no ejerce sus funciones bajo los lineamientos de la debida diligencia, los jueces a partir del análisis del contexto de violencia en contra de la mujer, de los elementos probatorios existentes y, fundamentalmente, de la declaración de la víctima, debe analizar la existencia de los riesgos procesales contenidos en el art. 233.2, 234 y 235 del CPP y, disponer en su caso la aplicación de medidas cautelares^[12]

En este estado de cosas, y de acuerdo a lo estipulado en el art. 235.2 del CPP, se arriba a la conclusión de que al momento de considerar la aplicación de la medida de detención preventiva y la cesación de detención preventiva, y evaluar la concurrencia del riesgo procesal de obstaculización contenido en la referida disposición, las autoridades judiciales tanto de primera instancia como de alzada deben efectuar una evaluación de manera integral, y en el marco del contexto de la violencia ejercida hacia las niñas, adolescentes y mujeres; es decir, tomando en cuenta los elementos probatorios y sobre todo la declaración de la víctima sobre el acto ilícito desde un enfoque interseccional en base además a la protección reforzada que deviene del principio del interés superior del niño al tratarse de menores, que implica la observancia de sus derechos y la aplicación de manera preferente de las decisiones de las autoridades judiciales y operadores de justicia para garantizar ante todo su bienestar y asimismo, desde la perspectiva de género, se debe tener en cuenta su situación de mayor vulnerabilidad, al ser niña, adolescente y mujer, en este entendido, también se debe considerar el comportamiento del imputado no solo después de la comisión del delito de violación sino también antes del mismo, pues este aspecto de su comportamiento hacia la víctima es un indicador primordial para determinar la concurrencia del mencionado riesgo; es decir, que el imputado amenace o influya negativamente no solo a la víctima, sino también a los partícipes, testigos o peritos, a objeto de que informen falsamente o se comporten de manera reticente.

III.6.  Análisis del caso concreto

La parte accionante, alega la lesión de su derecho a la libertad; toda vez que, dentro del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, se determinó su detención preventiva; es así, que apelando dicha determinación, se emitió el Auto de Vista 625/2021 de 6 de noviembre, que incurrió en los siguientes agravios: a) Respecto al riesgo procesal dispuesto en el art. 234.7 del CPP, recayó en incongruencia arbitraria al no encuadrar su razonamiento en lo establecido por la         SCP 0185/2019-S3  de 30 de abril, cuando la misma marca una línea reconductora y no se requiere que los presupuestos fácticos sean análogos para su aplicación; b) Con relación al riesgo procesal señalado en el art. 235.2 del CPP, se determinó que influiría negativamente tanto en las víctimas, como en los familiares, testigos y peritos; sin considerar que las víctimas ya prestaron su declaración, que no se individualizó a los peritos ni a las otras personas sobre las cuales podría influir y que no se señaló la manera en la que se podría influir sobre ellos, recayendo en indebida motivación y arbitrariedad; y, c) Considerando que eran tres imputados y que a todos se dio por desvirtuado el riesgo procesal dispuesto en el art. 234.2 del CPP, correspondía la aplicación del principio de igualdad y otorgar una medida menos gravosa que la detención preventiva como se realizó respecto al tercer imputado.

De las conclusiones del presente fallo constitucional se tiene, que mediante Auto Interlocutorio 495/2021 de 30 de octubre, se dispuso la detención preventiva de los -ahora accionantes-, al encontrarse la existencia de los riesgos procesales dispuestos en los arts. 234.2, 234.7 y 235.2 del CPP (Conclusión II.1); es así, que apelada dicha determinación, la Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, -ahora demandada- emitió el Auto de Vista 625/2020 de 6 de noviembre, a través del cual se definió revocar en parte el referido Auto Interlocutorio, dándose por desvirtuado únicamente el riesgo procesal dispuesto en el art. 234.2 y por ende manteniendo la detención preventiva de los -ahora peticionantes de tutela- (Conclusión II.2).

Con esos antecedentes, corresponde analizar, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada, teniendo que:

III.6.1. Respecto a la primera problemática

             El accionante señala que sobre el riesgo procesal dispuesto en el art. 234.7 del CPP, el Auto de Vista recayó en incongruencia arbitraria al no encuadrar su razonamiento en lo establecido por la SCP 0185/2019-S3 cuando la misma marca una línea reconductora y no se requiere que los presupuestos fácticos sean análogos para su aplicación.

             Sobre el punto, se debe considerar que el Fundamento Jurídico III.4 del presente fallo constitucional, estableció la necesidad de que la situación de víctima sea analizada con especial atención por las autoridades responsables de administrar justicia y al momento de considerar el riesgo procesal dispuesto en el art. 234.7 del CPP, se debe analizar en todo momento la situación de vulnerabilidad de la víctima, asegurando evitar de cualquier modo colocar a la mujer en una situación de revictimización; considerando la situación de desventaja en la que podría encontrarse la víctima o denunciante respecto al imputado.

             Con ese parámetro jurisprudencial, se tiene en consideración al referido agravio, que la resolución de alzada, al respecto señaló:

         En relación al numeral 7 del artículo 234 del Código de Procedimiento Penal  (…) los señores Luis Sergio Vargas Zeballos y Elio Daniel Vargas Zeballos en cuanto a este punto solicita que igualmente se analice que sus defendidos no cuentan con antecedentes y que la autoridad no hubiera considerado la Sentencia Constitucional N° 185/2019-S3 es decir que con la presentación de estos elementos esta acreditación serviría para desvirtuar el contenido de este numeral

Remitiéndonos a la resolución apelada en este aspecto la autoridad jurisdiccional ha momento de fundamentar toma en consideración los argumentos que hubiera escuchado en esa audiencia y los antecedentes de la causa, al respecto debemos considerar que la autoridad jurisdiccional en relación a su fundamentación toma un elemento sustancial el cual es de conocimiento de todos los abogados y analiza la situación de vulnerabilidad en la que se encontrarían las víctimas y es precisamente que se entiende de la resolución apelada que la aplicación del método de la perspectiva de género a momento de considerar la concurrencia de este riesgo procesal, ha fundamentado su determinación precisamente en este aspecto y claramente lo describe así, que dentro de los grupos vulnerables refiere que existe una persona de la tercera edad, también identifica que se tiene a la señora Marianela Vargas que sería mujer, en relación a ello podemos considerar que este razonamiento no es ilógico e irracional tomando en cuenta que conforme también en esta audiencia se ha escuchado precisamente que estas dos personas se encontrarían dentro de estos grupos vulnerables y merecen una protección reforzada del Estado boliviano lo cual es una obligación que emerge de la Constitución Política del Estado y del bloque de constitucionalidad.

Asimismo, se debe tomar en consideración que si bien en esta audiencia se ha cuestionado que la autoridad no hubiera analizado la Sentencia Constitucional No 185/2019-S3 sin embargo debemos tomar en cuenta que si bien el artículo 203 de la Constitución Política del Estado establece que es una obligación de las autoridades jurisdiccionales aplicar de forma obligatoria los precedentes constitucionales, sin embargo, también está norma establece claramente que las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y es bien conocido que para la aplicación o la consideración de un precedente constitucional a un caso concreto necesariamente se debe establecer o cumplir determinados presupuestos y uno de ellos es la identidad de hechos fácticos y en la presente audiencia si bien se ha cuestionado que el juez no hubiera considerado este precedente constitucional la parte que lo ha alegado no ha hecho conocer en esta audiencia si esta sentencia efectivamente es aplicable al caso concreto, es decir, si existen criterios o se han cumplidos los presupuestos de vinculatoriedad, notese que este proceso que se viene desarrollando el cual fue apelado por la Resolución Nº 95/2021 corresponde a un presunto ilícito de violencia familiar o doméstica, es decir, la pregunta es ¿este precedente constitucional será aplicable a este caso?, aspecto que en esta audiencia en absoluto se ha escuchado una fundamentación adecuado por lo que al respecto no se considera ningún agravio que reparar.

             Entonces, en principio se tiene que la Sentencia Constitucional 0185/2019-S3 de 30 de abril, sobre el art. 234.10 (ahora 234.7) del CPP, estableció en suma, que la concurrencia de dicho riesgo procesal requería de una sentencia condenatoria previa para su establecimiento; sin embargo, se debe tener en cuenta que conforme lo desarrollado por la SCP 0001/2019-S1[13] de 15 de enero, los administradores de justicia están obligados a resolver los casos con base en criterios diferenciadores de género y complementando este aspecto, se tiene que conforme a lo desarrollado por el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, al analizarse este riesgo procesal debe considerarse de forma necesaria la situación de vulnerabilidad o desventaja en la que se encuentre la víctima o denunciante respecto al imputado, así como las características del delito cuya autoría se atribuye y la conducta exteriorizada por este contra las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos tanto de la víctima como del denunciante. Es así, que se debe dejar claro, que cuando se trate de hechos en los que exista una víctima de violencia en razón de género, en aplicación del enfoque integral se debe garantizar que la resolución a emitirse considere precisamente los criterios diferenciadores de género y la vulnerabilidad de las víctimas.  

             Entonces, en revisión de la Resolución ahora cuestionada, se establece que la misma respecto a la aplicación de la                              SCP 0185/2019-S3 -conforme lo exigió el accionante- ejecutó un análisis semejante, puesto que en la misma se explica a los imputados que la resolución de primera instancia consideró la situación de vulnerabilidad de las víctimas, aplicando un análisis con perspectiva de género a momento de considerar la concurrencia del riesgo procesal y si bien es evidente la vinculatoriedad de dicho fallo constitucional, el análisis realizado, requiere de un análisis especializado, precisamente porque se trata de un hecho de violencia de género.

             Entonces, la respuesta otorgada por la Vocal ahora accionada respecto a la no aplicación de los postulados de la                                      SCP 0185/2019-S3 referentes al riesgo procesal dispuesto en el art. 234.7 del CPP -peligro efectivo para la víctima- es acorde, puesto que consideró adecuadamente que se trata de un hecho donde se ve inmiscuida la violencia de género y requiere de un análisis con criterio diferenciado conforme se desarrolló; correspondiendo en consecuencia respecto a la presente problemática denegar la tutela solicitada.

III.6.2 En relación a la segunda problemática

             La parte accionante señala con relación al riesgo procesal señalado en el art. 235.2 del CPP, que se determinó que influiría negativamente tanto en las víctimas, como en los familiares, testigos y peritos; sin considerar que las víctimas ya prestaron su declaración, que no se individualizó a los peritos ni a las otras personas sobre las cuales podría influir y que no se señaló la manera en la que se podría influir sobre ellos, recayendo en indebida motivación y arbitrariedad.

En consideración a dicho agravio, se debe considerar que el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional determinó en primera instancia el deber de fundamentación y motivación de las resoluciones emitidas, entendiendo en síntesis, que las autoridades judiciales, deben cumplir con el deber de citar las disposiciones legales sobre las cuales se funda su pretensión y de ser necesario ejecutar una interpretación normativa; además de, justificar la misma, a través de la argumentación lógico-jurídica, en la cual se desarrollen los motivos y razones que precisan y determinan los hechos fácticos, con coherencia e interdependencia con la premisa normativa para así justificar finalmente las razones de la conclusión arribada por el juzgador. Además, agregó que en el caso de los tribunales de apelación, al tratarse de solicitudes que involucren medidas cautelares, conforme lo precisado por la citada SCP 0077/2012, el art. 398 del CPP no debe ser entendido en su literalidad, sino interpretado de forma integral y sistémica; lo cual, exige que estas autoridades jurisdiccionales, luego de un análisis integral del supuesto, deben fundamentar y motivar sus decisiones precisando los elementos de convicción que permitan concluir en la necesidad de aplicar, modificar o rechazar las medidas cautelares; a cuyo efecto, deben también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 de la citada Norma Adjetiva Penal, mediante una resolución con la suficiente justificación normativa, conforme requiere el art. 236.4 del referido precepto legal. No siendo admisible que las autoridades del tribunal de apelación rechacen la solicitud, basándose en presunciones relativas a los riesgos de fuga y obstaculización; ya que, si no se demuestra mediante una debida fundamentación y motivación la necesaria detención preventiva, la resolución emitida conlleva una arbitrariedad que vulnera los derechos previstos por la Constitución Política del Estado.

Además de ello, se debe considerar que el Fundamento Jurídico III.5 del presente fallo constitucional estableció que el riesgo establecido por el 235.2 del CPP, debe ser analizado con especial atención cuando se trata de considerar casos donde exista violencia de género, en consideración a la situación de vulnerabilidad en la que se encuentre la mujer víctima de esta situación.

Bajo ese parámetro jurisprudencial, se tiene que sobre el punto, la resolución ahora cuestionada señaló que:

6.- En relación al artículo 235 numeral 2 del CPP relativo al peligro de obstaculización, en esta audiencia se ha hecho referencia y se ha cuestionado el razonamiento de la autoridad jurisdiccional en sentido de que el primer abogado interviniente dice que no se mencionaría sobre qué testigos, qué peritos se ejercerá está influencia negativa únicamente se hubiera tomado en cuenta la concurrencia de este riesgo procesal porque serían de la tercera edad y estarían en una situación de vulnerabilidad.

El segundo abogado interviniente hace referencia en el mismo sentido y que también las victimas ya habrían prestado su declaración informativa y que la fundamentación en la resolución es genérica y es una petición que no hubiera sido motivada por el Ministerio Público, no existiendo una indicación sobre a qué personas van a influenciar negativamente, cita la Sentencia Constitucional No 234/2019-S3, refiere también que la autoridad jurisdiccional hubiera tomado en cuenta la Sentencia Constitucional N° 07/2007 que ya hubiera sido superada por la jurisprudencia constitucional.

En relación a ello remitiéndonos a la resolución apelada se puede establecer la autoridad a quo (…) al referirse al peligro de obstaculización refiere que en libertad influirá negativamente tanto en la víctima como en los familiares, testigos y peritos, conforme se tiene de las investigaciones hace referencia que aún no cuenta con un informe social y en esa audiencia se ha mencionado que este aspecto no hubiera sido considerado por la autoridad fiscal cuando de la imputación formal evidentemente se puede establecer que es la misma autoridad fiscal que ha solicitado se mantenga concurrente este riesgo procesal en relación a este aspecto, pero la autoridad jurisdiccional no puede establecer que si bien ha tomado en cuenta estos elementos también ha realizado en la consideración otro aspecto y es en ese sentido que también la autoridad jurisdiccional ha fundamentado en relación a que estas dos personas refiriéndonos a las víctimas se encontrarían en una situación de vulnerabilidad.

Asimismo, la autoridad jurisdiccional de manera clara ha establecido en su fundamentación la relación de familiaridad que existiría entre los imputados, un elemento que en esta audiencia no fue cuestionado por parte de los recurrentes, es decir, por ninguno de los dos abogados en su intervención, que si bien también se hizo referencia a que no se hubiera establecido de manera concreta los nombres de los peritos, etc., o no se hubiera identificado a quiénes más tendrán que declarar claramente de la imputación formal se desprende que en relación a ello se encuentran vinculados precisamente los familiares, testigos y peritos que si bien se ha cuestionado al respecto que en esta audiencia ya hubieran prestado su declaración informativa las víctimas, no se hizo referencia en absoluto a cuáles serían sus otros testigos, que si bien no se realiza la indicación precisa de nombres en relación a estos y así como los peritos debemos dejar establecido que no se puede tomar en cuenta esta fundamentación tomando en cuenta que estos actos procesales precisamente se van a desarrollar o se vienen ya desarrollando en esta etapa procesal.

Entonces se debe razonar en el siguiente sentido, no se puede pensar que todos los peritos de La Paz o todos los peritos a nivel nacional sobre los cuales se puede ejercer una influencia negativa debe considerarse que en relación al caso concreto se tendrá la asignación de un determinado funcionario o profesional que tendrá la calidad de perito y al respecto lo fundamentado por la autoridad jurisdiccional de ninguna manera puede descalificar la fundamentación emitida por la autoridad fiscal más aún debe tomarse en cuenta que es en esta etapa procesal que es la autoridad fiscal quien es el titular de la investigación que precisamente establece estas circunstancias, por lo que en relación a ello no se considera ningún agravio que reparar más aún cuando se ha establecido de la resolución apelada que precisamente existen determinados actos investigativos como las pericias en los cuales se contara con la intervención de personas en las cuales existe este riesgo de post de influencia negativa. (las negrillas nos pertenecen).

Para ejecutar el análisis apropiado de lo señalado por la autoridad -ahora demandada-, se debe tomar en cuenta que para declarar la concurrencia de este riesgo procesal, la SCP 210/2019-S2 de 10 de mayo en el análisis del caso concreto refirió:

“Así, precisados los fundamentos por los cuales se mantuvieron latentes los riesgos procesales antes señalados, se observa que los Vocales demandados incurrieron en falta de motivación y fundamentación respecto a las razones por las cuales determinaron que los numerales 2 y 4 del art. 235 del CPP no hubieran sido desvirtuados; por cuanto, respecto a la posibilidad que la imputada pueda influir negativamente sobre los partícipes, testigos y peritos a objeto que informen falsamente o se comporten de manera reticente, no resulta suficiente indicar el número de personas imputadas y las probables futuras investigaciones a ser realizadas; pues, para que la imputada pueda comprender a cabalidad los motivos por los cuales este riesgo sigue latente, se le debe indicar concretamente en cuáles de los sujetos procesales podría influir negativamente y en qué medida; de lo contrario, el establecer de manera indeterminada la influencia descrita en el numeral 2 del art. 235 del CPP, no sería razonable y conllevaría a la imposibilidad de desvirtuar dicho riesgo procesal…” (sic).

Del análisis realizado, por la SCP 0276/2018-S2 de 25 de junio y que conlleva a establecer que para declarar la concurrencia de este riesgo procesal, previamente debe identificarse sobre qué persona se influirá y en qué medida; ahora bien, en consideración a lo resuelto por la autoridad -ahora demandada-, se observa que la misma ratifica la resolución de primera instancia indicando la posibilidad de que se podría influir negativamente tanto en la víctima como en los familiares testigos y peritos; justificando su determinación en “que si bien no se realiza la indicación precisa de nombres en relación a estos y así como los peritos debemos dejar establecido que no se puede tomar en cuenta esta fundamentación tomando en cuenta que estos actos procesales precisamente se van a desarrollar o se vienen ya desarrollando en esta etapa procesal.” (sic).

En consecuencia, es evidente que la autoridad judicial ahora demandada, omitió precisamente su deber de fundamentación de la resolución; puesto que, no interpretó adecuadamente el alcance del art. 235.2 del CPP a efecto de su aplicación; y, además, recayó en evidente motivación arbitraria; ya que, basa la concurrencia de dicho riesgo procesal en meras suposiciones o conjeturas, al confirmar la existencia de una probabilidad y no establecer en base a elementos objetivos la concurrencia del riesgo procesal yendo en contra de lo desarrollado por el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional; no obstante, el mismo supone que influirá sobre las víctimas, familiares e incluso señala peritos, sin tener certeza de quienes son los mismos y la medida en la que podría darse dicha influencia.

Además de ello, no se observa que en el presente punto, la autoridad -ahora demandada-, considere o evalúe la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra la víctima, razón por la cual al ser evidente una carente fundamentación y motivación del presente riesgo procesal, que corresponde sobre la presente problemática conceder la tutela solicitada.

III.6.3. Acerca de la tercera problemática

             La parte -ahora accionante- alega que considerando que eran tres imputados y que a todos se dio por desvirtuado el riesgo procesal dispuesto en el art. 234.2 del CPP, correspondía la aplicación del principio de igualdad y otorgar una medida menos gravosa que la detención preventiva como se realizó respecto al tercer imputado.

             Respecto a tal agravio, se deben considerar dos aspectos; en principio, el -ahora solicitante de tutela- recae en error, al señalar que se debe aplicar el principio de igualdad a efectos de considerar la medida cautelar correspondiente; esto en razón, a que las medidas cautelares por su naturaleza misma, exigen un análisis individualizado respecto a cada imputado; esto comprendiendo su carácter instrumental y que las circunstancias de los imputados no son las mismas a efectos de determinar los riesgos procesales.

             Sin embargo, por otra parte, la parte -ahora impetrante de tutela- de manera adecuada señaló que se debió considerar una medida menos gravosa (pero no a causa del principio de igualdad) sino en razón a que una de las características de las medidas cautelares es precisamente su proporcionalidad y por ende, la autoridad judicial -ahora demandada- tenía la obligación de justificar porque la necesidad de aplicar la detención preventiva y no así, otra medida menos gravosa, explicando de forma relacionada a los riesgos procesales vigentes el cómo los imputados podrían afectar el desarrollo del proceso; sin embargo, en el presente caso, no se evidencia que el Auto de Vista, justifique porque la necesidad de aplicar dicha medida cautelar y no así otra medida menos lesiva.

             Tal aspecto, va en contra de los parámetros desarrollados por el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, que de forma específica desarrolló que es deber de las autoridades del Tribunal de Alzada el Justificar la necesidad de aplicar la detención preventiva de forma fundada y motivada.

             Por lo señalado, al no ejecutar un análisis de proporcionalidad respecto a la medida a aplicarse, es que respecto a la presente problemática corresponde conceder la tutela solicitada.

CORRESPONDE A LA SCP 0129/2023-S1 (viene de la pág. 37)

Por consiguiente, el Tribunal de garantías al haber denegado la tutela, obró de forma parcialmente incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado; el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 25/2021 de 23 de noviembre, cursante de fs. 35 a 39, pronunciada por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz y en consecuencia dispone:

1° CONCEDER la tutela impetrada respecto a la segunda y tercera problemática correspondientes al análisis del riesgo procesal dispuesto en el art. 235.2 del CPP y el análisis de proporcionalidad de la medida cautelar; y en consecuencia dispone la nulidad del Auto de Vista 625/2020 de 6 de noviembre, respecto a los puntos señalados, debiendo emitirse uno nuevo en el plazo de cuarenta y ocho horas desde su notificación con el presente fallo constitucional, siempre y cuando la situación jurídica del accionante no hubiera mejorado; sea de conformidad a los Fundamentos Jurídicos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

2°  DENEGAR la tutela respecto al riesgo procesal dispuesto en el art. 234.7 del CPP, de conformidad a los Fundamentos Jurídicos del presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

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[1] “La motivación de los fallos judiciales está vinculada al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional eficaz, consagrados en el art. 16.IV Constitucional, y se manifiesta como el derecho que tienen las partes de conocer las razones en que se funda la decisión del órgano jurisdiccional, de tal manera que sea posible a través de su análisis, constatar si la misma está fundada en derecho o por el contrario es fruto de una decisión arbitraria; sin embargo, ello no supone que las decisiones jurisdiccionales tengan que ser exhaustivas y ampulosas o regidas por una particular estructura; pues se tendrá por satisfecho este requisito aun cuando de manera breve, pero concisa y razonable, permita conocer de forma indubitable las razones que llevaron al Juez a tomar la decisión; de tal modo que las partes sepan las razones en que se fundamentó la resolución; y así, dada esa comprensión, puedan también ser revisados esos fundamentos a través de los medios impugnativos establecidos en el ordenamiento; resulta claro que la fundamentación es exigible tanto para la imposición de la detención preventiva como para rechazarla, modificarla, sustituirla o revocarla” (el resaltado nos corresponde).

[2] El art. 398 del CPP señala que: “Los tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución”

[3] El art. 236 del CPP modificado por el art. 11 de la Ley 1173 de 3 de mayo de 2019, vigente desde el 4 de noviembre del mismo año, señala: “El auto que disponga la aplicación de una medida cautelar personal, será dictado por la jueza, el juez o tribunal del proceso y deberá contener:

1.     Los datos personales del imputado o su individualización más precisa;

2.     El número único de causa asignada por el Ministerio Público y la instancia jurisdiccional correspondiente;

3.     Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

4.     La fundamentación expresa sobre los presupuestos que motivan la medida, con las normas legales aplicables;

5.     El lugar de su cumplimiento;

6.     El plazo de duración de la medida”.

[4]“En el marco de dicho derecho, la referida Declaración señala también que: 6. Se facilitará la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas: a) Informando a las víctimas de su papel y del alcance, el desarrollo cronológico y la marcha de las actuaciones, así como de la decisión de sus causas, especialmente cuando se trate de delitos graves y cuando hayan solicitado esa información; b) Permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente;                                                    c) Prestando asistencia apropiada a las víctimas durante todo el proceso judicial; d) Adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos en su favor, contra todo acto de intimidación y represalia; e)Evitando demoras innecesarias en la resolución de las causas y en la ejecución de los mandamientos o decretos que concedan indemnizaciones a las víctimas. (…) [las negrillas son agregadas].

 

[5]Preámbulo de la Declaración Sobre la Eliminación de la Violencia Contra la Mujer, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, a través de la Resolución 48/104 del 20 de diciembre de 1993. Disponible en: https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/ViolenceAgainstWomen.aspx

[6]“Artículo 86 (PRINCIPIOS PROCESALES). En las causas por hechos de violencia contra las mujeres, las juezas y jueces en todas las materias, fiscales, policías y demás operadores de justicia, además de los principios establecidos en el Código Penal deberán regirse bajo los siguientes principios y garantías procesales: 1. Gratuidad. Las mujeres en situación de violencia estarán exentas del pago de valores, legalizaciones, notificaciones, formularios, testimonios, certificaciones, mandamientos, costos de remisión, exhortes, órdenes instruidas, peritajes y otros, en todas las reparticiones públicas. 2. Celeridad. Todas las operadoras y operadores de la administración de justicia, bajo responsabilidad, deben dar estricto cumplimiento a los plazos procesales previstos, sin dilación alguna bajo apercibimiento. 3. Oralidad. Todos los procesos sobre hechos de violencia contra las mujeres deberán ser orales. 4. Legitimidad de la prueba. Serán legítimos todos los medios de prueba y elementos de convicción legalmente obtenidos que puedan conducir al conocimiento de la verdad. 5. Publicidad. Todos los procesos relativos a la violencia contra las mujeres serán de conocimiento público, resguardando la identidad, domicilio y otros datos de la víctima. 6. Inmediatez y continuidad. Iniciada la audiencia, ésta debe concluir en el mismo día. Si no es posible, continuará durante el menor número de días consecutivos. 7. Protección. Las juezas y jueces inmediatamente conocida la causa, dictarán medidas de protección para salvaguardar la vida, integridad física, psicológica, sexual, los derechos patrimoniales, económicos y laborales de las mujeres en situación de violencia. 8. Economía procesal. La jueza o juez podrá llevar a cabo uno o más actuados en una diligencia judicial y no solicitará pruebas, declaraciones o peritajes que pudieran constituir revictimización. 9. Accesibilidad. La falta de requisitos formales o materiales en el procedimiento no deberá retrasar, entorpecer ni impedir la restitución de los derechos vulnerados y la sanción a los responsables. 10. Excusa. Podrá solicitarse la excusa del juez, vocal o magistrado que tenga antecedentes de violencia, debiendo remitirse el caso inmediatamente al juzgado o tribunal competente. 11. Verdad material. Las decisiones administrativas o judiciales que se adopten respecto a casos de violencia contra las mujeres, debe considerar la verdad de los hechos comprobados, por encima de la formalidad pura y simple. 12. Carga de la prueba. En todo proceso penal por hechos que atenten contra la vida, la seguridad o la integridad física, psicológica y/o sexual de las mujeres, la carga de la prueba corresponderá al Ministerio Público. 13. Imposición de medidas cautelares. Una vez presentada la denuncia, la autoridad judicial dictará inmediatamente las medidas cautelares previstas en el Código Procesal Penal, privilegiando la protección y seguridad de la mujer durante la investigación, hasta la realización de la acusación formal. En esta etapa, ratificará o ampliará las medidas adoptadas. 14. Confidencialidad. Los órganos receptores de la denuncia, los funcionarios de las unidades de atención y tratamiento, los tribunales competentes y otros deberán guardar la confidencialidad de los asuntos que se someten a su consideración, salvo que la propia mujer solicite la total o parcial publicidad. Deberá informarse previa y oportunamente a la mujer sobre la posibilidad de hacer uso de este derecho. 15. Reparación. Es la indemnización por el daño material e inmaterial causado, al que tiene derecho toda mujer que haya sufrido violencia (el resaltado es nuestro)”. 

[7]En el F.J.III.2 el juzgador está  facultado para evaluar  las circunstancias  que hagan presumir el peligro de fuga y obstaculización de manera integral, no es menos evidente que debe fundar su determinación en las pruebas y tomando en cuenta todas las circunstancias previstas por la Ley; corresponde al acusador probar y demostrar la concurrencia de esas circunstancias previstas en las normas precedentemente señaladas, no siendo suficiente la mera referencia y presunción de que concurran las mismas, pues por determinación  del art. 16-II y 6 del CPP, se presume la inocencia del encausado mientras no se pruebe su culpabilidad.

[8] El F.J.III.3.2 Sobre la prohibición de fundamentar la detención preventiva en meras suposiciones señaló que: “Entonces, la detención preventiva debe ser el resultado de una debida fundamentación de las resoluciones que la disponen en ese sentido, lo cual impide que la autoridad jurisdiccional funde su determinación en meras conjeturas o presunciones. En ese sentido, la simple suposición debe ser entendida como la creencia de un probable acontecimiento de ciertos hechos o conductas, sin estar completamente seguro de ello; es decir, aquella idea que surge directamente de la imaginación del sujeto sin estar debidamente comprobado. Por lo tanto, la resolución judicial destinada a aplicar medidas cautelares de carácter personal, de ninguna manera debe estar sustentada en simples o meras posibilidades, sino que, debe ser una decisión producto de la seguridad y certeza que adquirió la autoridad judicial luego de haber efectuado la compulsa de los antecedentes del caso y la valoración integral de los elementos de juicio que fueron llevados a su consideración, para definir la situación jurídica del imputado.

Pues bien, en el marco de las consideraciones referidas precedentemente, es menester establecer las condiciones de fundamentación relativa a los riesgos procesales de fuga, de obstaculización y reincidencia. En ese sentido, los presupuestos referidos al peligro de fuga, establecidos en el art. 234 del CPP, indefectiblemente deben ser demostrados con elementos de juicio que generen seguridad y certidumbre en el Juez; asimismo, los postulados del peligro de obstaculización, contemplados en el art. 235 del Código antes citado, también se exige que sean acreditados con elementos de convicción que generen convicción en el juzgador; y, finalmente, el peligro de reincidencia que debe ser demostrado con el cumplimiento de una sentencia condenatoria ejecutoriada. En ese contexto, ningún peligro procesal debe estar fundada en meras suposiciones, lo cual implica que, si la autoridad judicial funda su decisión en supuestos como ser: que “el imputado en libertad 'podría' asumir una determinada conducta” -propia del peligro de fuga y obstaculización-, tal argumento no satisface la exigencia de una debida motivación, ni constituye una explicación apropiada para determinar la aplicación de alguna medida de cautelar de carácter personal; por cuanto, el juzgador debe asumir absoluta convicción para establecer la concurrencia o no de un determinado riesgo procesal; es decir, le corresponde a la autoridad judicial definir si existe o no algún peligro procesal; por consiguiente, lo que no está permitido es, que al momento de asumir la decisión respecto a la situación jurídica del imputado, el Juez conjeture sobre la base de las probabilidades (podría o no podría). En tal sentido, si la decisión judicial se base en meras presunciones de concurrencia o no de los presupuestos previstos en las normas procesales referidas anteriormente, vulnera el debido proceso del imputado”.

[9] Art. 233 del CPP, modificado pro al Ley 1173.

[10]QUISPE PUMA, Roberto, Detención Preventiva. Sucre-Bolivia, pág. 29.

[11] Ibid., p. 89

[12]La SCP 1131/2019-S2 de 23 de diciembre, en su F.J.III.4.1 señala que: “Conforme a ello, en los supuestos en los cuales, pese a existir un evidente peligro para los derechos de las víctimas de violencia en razón de género, las autoridades del Ministerio Público no cumplan con su responsabilidad y, por ende, no soliciten la aplicación de medidas cautelares y/o no acrediten la existencia de riesgos procesales, corresponderá  que la autoridad judicial, a partir del análisis del contexto de violencia en contra de la mujer, de los elementos probatorios existentes y, fundamentalmente, de la declaración de la víctima -que, como se ha señalado, en materia de medidas cautelares se constituye en una prueba esencial- analice la existencia de los riesgos procesales contenidos en el art. 233.2, 234 y 235 del CPP y, si corresponde, disponga, a través de una resolución debidamente fundamentada,  la aplicación de medidas cautelares, entre ellas, la detención preventiva, aún no hubiere sido solicitada por el Ministerio Público, remitiendo a dicha institución los antecedentes del fiscal de materia asignado al caso, a efecto que se inicie el proceso disciplinario correspondiente”.

[13] El FJ. III.2 señaló: “Conforme a dicho entendimiento, el peligro efectivo para la víctima o el denunciante debe ser un peligro materialmente verificable, lo que supone la existencia de elementos comprobables respecto a la situación concreta de las víctimas. Así, en el marco de los criterios desarrollados, que consideró la normativa internacional e interna, que hacen hincapié en los casos de violencia sexual, las autoridades judiciales deben tener en cuenta el interés superior de las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual; por ello, dentro de un proceso penal, existe un deber ético de quienes integran el sistema de justicia de impedir que la víctima enfrente un proceso judicial que implique una revictimización, pues, ésta ya sufre las afectaciones generadas por el hecho, por ello, en todo proceso penal desde la etapa investigativa, juzgamiento y sanción de esas conductas deben observarse reglas especiales que eviten atentar contra la intimidad o generen circunstancias revictimizantes.

Por lo mismo, los administradores de justicia están obligados a resolver los casos con base en criterios diferenciadores de género, con el propósito de prevenir y erradicar toda forma de violencia contra la mujer adolescente, pues, de lo contrario se produciría una revictimización; toda vez que, la respuesta que espera de las autoridades no es satisfactoria y además, llegan a confirmar patrones de desigualdad, discriminación y violencia en contra de esta población.” (las negrillas nos pertenecen).