SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0105/2023-S4

El accionante, a través de su representante sin mandato, denuncio la lesión de sus derechos a la libertad, a la salud y a la vida, en virtud a que la demandada, incumplió la guarda compartida ordenada por la Jueza de Familia Tercera del departamento de Santa Cruz, quien dispuso su cuidado semanal –una semana el padre y la siguiente la madre–; y mudándose de su residencia habitual el 5 de diciembre de 2022, no permite que pueda tener comunicación con él, por lo que su representante argumentando malos tratos anteriores, aduce un peligro a la salud y a la vida de su hijo menor de edad AA, así como una restricción ilegal de su libertad.

En consecuencia, corresponde en revisión, analizar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  La tutela del derecho a la vida en el ámbito de protección de la acción de libertad

Sobre lo señalado, la SCP 0223/2020-S4 de 23 de julio, sostuvo que: “Al respecto la SCP 0307/2019-S4 de 29 de mayo, estableció que: ‘El derecho a la vida es un derecho humano universal, que le incumbe a todo ser humano, puesto que de él se concretizan los demás derechos universales. El resguardo y respeto de este derecho implica que toda persona tiene garantizada y asegurada la posibilidad de crecer, desarrollarse y culminar los días de su vida en un ambiente favorable, ello involucra en definitiva, beneficiarse con servicios y atención médica adecuados, con una alimentación equilibrada y un ambiente saludable. Constituyendo la protección de este derecho como una obligación no solo del Estado sino también una responsabilidad de todas las personas que lo integran’.

Precisando el alcance del art. 125 de la Constitución Política del Estado, la SCP 1278/2013 de 2 de agosto, estableció lo siguiente: ‘…en virtud a la tutela que brinda respecto al derecho a la vida y también a la integridad física o personal (art. 64 del Código Procesal Constitucional [CPCo]), la acción de libertad es concebida como una acción esencial y, por lo mismo, debe señalarse que si bien su génesis como garantía jurisdiccional está asociada con la defensa del derecho a la libertad física y personal; no es menos cierto que, dado el carácter primario y básico del derecho a la vida, del cual emergen el resto de los derechos, la acción de libertad también se activa en los casos en que exista un real peligro para éste, aunque no se de la estrecha vinculación del mismo con la libertad física o personal, en el ámbito clásico del hábeas corpus o acción de libertad instructiva.

Debe señalarse que esta conclusión, que emerge de la naturaleza del derecho a la vida y de la acción de libertad como un medio inmediato para su defensa, encuentra sustento en la Constitución Política del Estado y en el propio Código Procesal Constitucional. Efectivamente, de acuerdo al art. 125 de la CPE antes glosado, la acción de libertad puede ser presentada por toda persona «que considere que su vida está en peligro», sin condicionar la procedencia de esta acción a la vinculación con el derecho a la libertad física o personal. En igual sentido, el art. 47 del CPCo, señala que la acción de libertad procederá cuando cualquier persona crea que ‘su vida está en peligro’.

De dicha jurisprudencia se tiene que dado el carácter primario y básico del derecho a la vida, del cual emergen el resto de los derechos, goza de protección especial, mereciendo así la tutela impetrada vía acción de libertad siempre y cuando exista un real peligro para éste, incluso puede ser activada de forma directa de demostrarse dicho peligro real” (las negrillas son nuestras).

III.2.  Tutela del derecho a la salud mediante la acción de libertad

Al respecto, la SCP 0193/2012 de 18 de mayo, señalo que: “Con relación al derecho a la salud, y sin que éste sea objeto de protección directa por la vía de la acción de libertad, salvo que este derecho esté vinculado con el peligro de muerte o riesgo de vida, corresponde también señalar que el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ‘Protocolo de San Salvador’, suscrito por Bolivia el 17 de noviembre de 1988, ratificado por Ley 3293 de 12 de diciembre de 2005, dispone en el art. 10 que: ‘1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. 2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud, los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad’

En un mismo sentido la SCP 0112/2014-S1 de 26 de noviembre, señaló que, “El Estado tiene la obligación de abstenerse de realizar acciones que limiten el derecho a la salud de sus habitantes, propendiendo más bien a proteger a éstos de acciones de personas u organizaciones no estatales que puedan truncar o limitar su derecho a la salud.

Uno de los fines del Estado, es garantizar el bienestar de las personas, lo que se traduce en el reconocimiento del derecho no sólo a la vida sino también a la salud; así, en el ámbito de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, el art. 25.I de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), señala que: ‘Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios…’.

En relación a este derecho, si bien el mismo no encuentra protección como un derecho autónomo a través de la acción de libertad, sí lo hace cuando se halla relacionado directamente con el peligro de muerte o riesgo de vida, por cuanto, como se dijo, el derecho a la salud respecto al derecho a la vida, se encuentra intrínsecamente ligado, por cuanto: ‘La salud reviste la naturaleza de derecho fundamental merced a su relación innegable con el derecho a la vida. La vinculación entre el derecho a la vida y el derecho a la salud se aprecia con absoluta claridad” (las negrillas nos pertenecen).

III.3.  Análisis del caso concreto

Conforme la denuncia planteada y en merito a que el impetrante de tutela es un menor de edad y que, “tanto los jueces y tribunales de garantías como este Tribunal Constitucional Plurinacional, no podrán abstenerse de conocer acciones de tutela que los involucren, precisamente como se tiene establecido por la preeminencia que da la Norma Suprema a este sector de vulnerabilidad y la tutela necesaria que deben merecer en casos de evidente transgresión a sus derechos fundamentales…” (SCP 1879/2012 de 12 de octubre), en ese contexto, es preciso abstraerse de la aplicación de cualquier limitante que pueda impedir el cocimiento y resolución de las alegaciones planteadas, correspondiendo ingresar al fondo de las mismas.

En tal sentido, de la Conclusión II.2 de este fallo constitucional se tiene que, la Jueza de Familia Tercera del departamento de Santa Cruz, mediante Sentencia 21/22 de 24 de enero de 2022, entre otros aspectos, dispuso la guarda compartida semanal del menor de edad AA; siendo que, una semana debía quedarse con el padre y la siguiente semana con la madre; Sin embargo, el hoy representante sin mandato del accionante señala que, desde el 5 de diciembre de mismo año, su ex pareja y progenitora del menor, al mudarse de su domicilio no le permite conocer su paradero, con lo cual ésta se encuentra lesionando los derechos a la libertad, a la salud y a la vida de su hijo que tiene apenas tres años y medio de edad.

En ese contexto, respecto a la lesión de los derechos del menor de edad a la salud y a la vida, de los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que, el derecho a la vida, puede ser tutelado mediante la acción de libertad, siempre y cuando exista un real peligro para éste, incluso puede ser activada de forma directa de demostrarse dicho peligro; por lo cual, la tutela debe ser inmediata con el fin de prevenir un riesgo inminente contra la vida; por otro lado, al existir un amenaza directa contra el derecho a la salud, mismo que repercute de manera directa en el derecho a la vida, este también puede ser tutelado mediante esta acción de defensa, a fin de prevenir el riesgo señalado en contra de la vida, siempre y cuando las amenazas del riesgo inminente resulten objetivos y/o verificable para esta decisión.

En el presente caso, el representante sin mandato del accionante expresa que, los derechos a la salud y la vida de su hijo menor de edad AA se encuentran vulnerados, ante la pérdida de comunicación y contacto con éste cuando se encontraba en cuidado de su madre, incumpliendo el régimen de guarda compartida, señalado como antecedentes que, con anterioridad el menor de edad hubiera sufrido al menos dos accidentes por la falta de cuidado de la madre –ahora demandada–.

En ese marco de la revisión de la documental adjunta se advierte que, efectivamente el menor de edad hubiera sufrido un accidente en la casa de su madre el 3 de abril de 2021, mismo que fue atendido por una profesional médica quien curando una herida cortante estableció que en ocho días debía retornar para retirar los puntos efectuados; por otro lado, el 28 de octubre de igual año, el menor de edad AA fue atendido de emergencia en el Centro de Salud San Luis de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, siendo diagnosticado con neumonía no grave y faringitis recurrentes, procediendo a ser tratado con medicamentos de manera ambulatoria (Conclusiones II.1 y II.3); el representante sin mandato del accionante, también acompaño fotografías donde se demuestra que el menor de edad tendría heridas superficiales en la nariz, el ojo derecho (Conclusión II.5).

De la documental aportada, así como las fotografías del menor de edad, si bien, se puede establecer que efectivamente éste tuvo problemas de salud, uno por un accidente doméstico y otro causado por problemas respiratorios; ambos casos, fueron atendidos por médicos de manera ambulatoria, es decir, no se requirió la internación de éste, tampoco tratamientos complejos ajenos a la edad del menor o que requiera una atención especializada que implique una desmejoría de su salud; por lo cual, dichas situaciones no pueden considerarse como un riesgo inminente en la vida del menor de edad AA; respecto a las heridas expuestas en fotografías, las mismas al no tener una fecha precisa o una explicación concreta de cómo y donde sucedieron, pues corresponde recordar que la guarda compartida se la dispuso recién el 24 de enero de 2022, no se puede considerar como una negligencia atribuible exclusivamente a la madre del menor de edad AA –hoy demandada–; por lo que, tampoco puede considerarse las misma como un inminente riesgo a la salud y a la vida del menor de edad AA estando en resguardo de su progenitora.

Ahora bien, de manera razonada la Jueza de garantías, concluyó en que, no se está frente a una lesión de derechos sino simplemente ante el incumplimiento de una decisión jurisdiccional de guarda compartida, argumentos que, al ser compartidos por este Tribunal, dicho aspecto debe ser dilucidado en la justicia ordinaria, conforme las normas y procedimientos establecidos en el Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) –Ley 603 de 19 de noviembre de 2014–, no pudiendo esta instancia emitir ningún pronunciamiento al respecto. En consecuencia, en el advertido de que la actitud asumida por la demandada respecto a la guarda compartida del menor de edad AA y el incumplimiento de ésta, no implica una vulneración del derecho a la salud y la vida, corresponde denegar la tutela solicitada.

El representante del accionante también señaló que la demandada lesionó el derecho a la libertad del menor de edad AA, bajo el argumento de que ésta le impide la comunicación con su hijo, alegando en tal sentido un secuestro, con lo cual se estaría además incumpliendo la guarda compartida semanal dispuesta por la Sentencia de Asistencia Familiar 21/22 de 24 de enero de 2022; en ese contexto, la SCP 0125/2017-S1 de 9 de marzo, ha establecido en referencia al principio del interés superior del niño que, “…este principio se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales, que hagan posible una sociedad en armonía, por ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos instituyó principios relacionados con el señalado, entre ellos el de protección reforzada, que es adicional al que tiene cualquier persona, en virtud a la especial gravedad de las violaciones a los derechos humanos del niño, que merecen todas las medidas necesarias y especiales para asegurar que se cumpla el mismo, que fue desarrollado en el caso Bulacio vs Argentina, así como en a Opinión Consultiva sobre la situación jurídica y derechos humanos del niño.

En virtud a lo referido, el art. 60 de la CPE dispone que: ‘Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado’, que se ajusta a la Convención de los derecho de niño, por ello, es importante referir que cuando los administradores de justicia tengan que resolver situaciones en las que se encuentren involucradas la vulneración de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, deben tener presente el principio de protección reforzada frente a otros intereses…” (las negrillas nos pertenecen). Razonamientos que permiten concluir que el garantizar con prioridad los intereses de las niñas, niños y adolescentes, es un deber ineludible, preeminente y superior de los administradores de justicia, en procura y protección de su desarrollo físico, psicológico, moral y social (SCP 1534/2022-S4 de 23 de noviembre).

En este contexto, considerando que la aludida Sentencia de Asistencia Familiar dispuso la guarda compartida semanal, –una semana la madre y la siguiente semana el padre–, cuando este último fue a recoger a su hijo menor de edad AA en cumplimiento de dicha orden judicial el 5 de diciembre de igual año, y la madre de manera unilateral impidió el cumplimento de la Resolución 21/22 de 24 de enero de 2022, se generó una lesión del derecho a la libertad del menor, pues en la fecha señalada según disposición judicial debía encontrase en cuidado del padre y no de la madre; y si bien la hoy demandada alega haber solicitado el 9 de noviembre de 2022, la guarda total del menor de edad AA; no obstante, esa sola petición no le faculta actuar en prescindencia de las vías legales establecidas y activadas al efecto, impidiendo que el menor de edad AA mantenga una relación y comunicación con su progenitor, tendiente a la consolidación de sus lazos afectivos en procura del interés superior del niño; en cuyo mérito, al evidenciarse que el incumplimiento de la orden judicial citada, repercute negativamente en el derecho a la libertad del menor de edad AA en directa vinculación con su desarrollo psico-emocional, es que, en aplicación del principio del interés superior del niño, es que corresponde conceder la tutela impetrada sobre este aspecto, debiendo la progenitora, dar escrito cumplimiento a lo determinado por la autoridad especializada a cargo, entre tanto la misma no modifique la situación jurídica del menor de edad respecto a su guarda.

En consecuencia, la Jueza de garantías, al conceder la tutela solicitada, actuó de forma parcialmente correcta.