SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0135/2023-S3

En vía de aclaración, complementación y enmienda, la parte peticionante de tutela solicitó pronunciamiento respecto a la imposición de costas al haberse determinado la ilegalidad en el actuar del Alcalde accionado.

En respuesta la entidad municipal accionada refirió mantener subsistente la resolución pronunciada respecto a la denegatoria de la imposición de costas; asimismo, solicitó ampliación del plazo por cinco días hábiles para poder restaurar el servicio de agua potable de la pileta pública municipal.

Ante ello, el Juez de garantías sin dar lugar a lo requerido por ambas partes, aclaró que, la justicia constitucional debe restablecer derechos vulnerados y tutelarlos de manera inmediata, no siendo un mecanismo eficaz para resarcir los perjuicios causados e imponer una sanción.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursa fotocopia legalizada del Acta de Apertura de 16 de noviembre de 2020, del libro de actas primero, correspondiente a dicha gestión, perteneciente a la “…JUNTAS DE VECINOS BARRIO 3 DE FEBRERO…” (sic), lleva sello y firma del Notario de Fe Pública Primero de Rurrenabaque del departamento de Beni, en cuyo contenido entre otras consta: Acta de revocatorio y elección del nuevo directorio, realizado el 15 de marzo de 2021, en el municipio de Rurrenabaque, cuarta sección, provincia General José Ballivián del citado departamento, en el que con la asistencia del 50 % más uno del total de sus miembros revocando el mandato anterior conferido, eligieron a María Elena Gareca, como la nueva Presidenta del “Barrio 3 de febrero” -ahora accionante-, constando al pie de la misma la firma de todos los presentes en señal de conformidad.

         Consta Acta de inauguración de agua potable de 2 de junio de 2021, de la referida junta de vecinos, donde se hizo constar: “Primeramente tomó la palabra el señor Lorgio Aguilera diciendo que hemos estado muchos meses viviendo en el Barrio 3 de febrero, sin los servicios básicos, por el cual hemos pedido la empresa SAMAPAR la instalación de 3 piletas publicas viendo la necesidad de nuestras familias del Barrio poniendo todo nuestro recurso para comprar: Medidor, tubos, Cañerías y lo demás que se necesita para la instalación. Y Agradece a nombre de Barrio 3 de febrero por toda la ayuda y autorización al Alcalde Elías Moreno Vargas y al gerente de SAMAPAR, Jhonny Said Takusi (…). A continuación tomó la palabra el gerente de SAMAPAR (…), diciendo: Pidió disculpas por el Alcalde ya que no se presentó, seguidamente expresó su felicidad y dio las gracias a los dirigentes por persistir en su solicitud y reconoció que el agua es vida y esencial para las familias” (sic), que ante la instalación del agua potable todos los vecinos de ese sector, quedaron en conformidad y tranquilidad firmando al pie de la misma, así como María Elena Gareca, en su calidad de Presidenta del “Barrio 3 de febrero”; asimismo, se tiene plano de ubicación del sector “Urb. 3 de Febrero” (fs. 2 a 19).

II.2.  Cursan originales de las facturas de SAMAPAR de 6 de julio, 5 de agosto, 14 de septiembre, 26 de octubre y 11 de noviembre, todos de 2021, con código 66/3529, emitidas a nombre de “PILETA PÚBLICA 3 DE FEBRERO ANA MARÍA SOLIS” (sic), con dirección calle 3 de febrero, manzano 091, lote 066, del municipio de Rurrenabaque del departamento de Beni, así como originales de facturas de energía eléctrica de ENDE, de 31 de julio, 26 de agosto y 27 de septiembre, del citado año, a nombre de Lin Yanicza Serato Canamari, cuya instalación corresponde a “…CANCHA LOS SAUCES/ URB, 3 DE FEBRERO…” (sic [fs. 20 a 24]).

II.3.  Mediante nota presentada el 5 de noviembre de 2021, ante Elías Moreno Vargas, Alcalde del GAM de Rurrenabaque del departamento de Beni -hoy accionado-, la parte impetrante de tutela al amparo del art. 24 de la CPE, solicitó se ordene la reconexión del servicio de agua potable en el plazo de veinticuatro horas, alegando que el “Barrio 3 de febrero”, cuenta con las facturas al día. Asimismo, a través de otra misiva presentada el 11 de ese mes y año, requirió la notificación con resolución de corte de suministro de agua potable, indicando que dicho acto fue una medida de hecho y no de derecho, máxime si el derecho al agua es un derecho humano que no puede ser restringido bajo ningún concepto excepto por falta de pago situación que no ocurre en la especie; petición que en igual data y bajo el mismo tenor fue presentada a Jhonny Said Takusi Escalante, Gerente General de SAMAPAR -ahora tercero interesado- (fs. 41 a 43).

II.4.  A través de certificaciones emitidas por Rene Andia Ruiz, Presidente del Distrito I; Roberto López Valdivía, Presidente del Barrio “LOS AMBAIBOS”; y, Lidia Ruth Mollo Perez, Presidente a.i. del Control Social, todos del municipio de Rurrenabaque del departamento de Beni, bajo el mismo tenor certificaron que, el denominado Barrio 3 de febrero no es un barrio legalmente constituido ni reconocido por el municipio, más al contrario se constituyen en avasalladores de predios municipales que son de esparcimiento de todos los porteños, mismo que es ocupado para el jocheo de toros en nuestra fiesta patronal y que a la fecha causan perjuicios a las familias que se encuentran legalmente constituidas, ante el taponeo de cunetas por rellenado ilegal de tierra y otros, además, de poner en peligro sus vidas al ser una zona inundable (fs. 78 a 80).

II.5.  Cursan placas fotografías a color del lugar en cuestión, donde a decir de la parte peticionante de tutela se habría ejercido la medida de hecho de corte de agua y extracción del medidor de agua por funcionarios de SAMAPAR, dependientes del GAM de Rurrenabaque del departamento de Beni, así como otras imágenes en las que indica que las familias del “Barrio 3 de febrero”, se dan modos de trasladar agua insalubre del rio Beni para su uso personal y doméstico (fs. 25 a 40).

II.6.  Se tiene adjunto y rotulado un “Flash Memory” pendrive en cuyo contenido se advierte imágenes y videos sobre la inauguración de la pileta pública en acto público, así como el corte del servicio de agua potable por funcionarios del SAMAPAR, y entrevista en los medios de comunicación por la medida realizada (fs. 44).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La parte accionante denuncia la vulneración del derecho al agua; ya que no obstante que, el 2 de junio de 2021, el Alcalde del GAM de Rurrenabaque del departamento de Beni -ahora accionado-, haya autorizado que el SAMAPAR, instale una pileta pública en el “Barrio 3 de febrero”, repentinamente la misma entidad de manera ilegal y arbitraria a través de medidas de hecho, el 3 de noviembre de ese año, procedió al corte del agua potable y al retiro del medidor de agua, pese a no tener cuenta pendiente por concepto de facturas, menos de notificar con alguna resolución que determine ese acto. Ante dicha situación mediante notas solicitó a la entidad accionada ordene la reconexión del servicio de agua potable y notificación con la respectiva resolución; sin embargo, hasta la fecha de interposición de la presente acción tutelar no fueron reconectado el suministro del líquido elemento como tampoco merecieron contestación las misivas presentadas, motivando ese aspecto a la interposición de la presente acción de defensa.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  El derecho al agua como un derecho fundamental

           Con relación a la problemática, la SCP 0375/2016-S3 de 15 de marzo, determinó que: “…El derecho al agua es un derecho fundamental y se constituye en una innovación de la vigente Constitución Política del Estado, que introdujo por primera vez en el léxico constitucional boliviano dicho derecho, el constituyente boliviano en el art. 16.I de la Norma Suprema, estableció que toda persona tiene derecho al agua, posteriormente, en el art. 20 de la CPE refirió que toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos, entre ellos al agua potable, por lo que el acceso al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos, en esa dimensión el art. 373 de la CPE; precisa que el agua constituye un derecho fundamentalísimo para la vida en el marco de la soberanía del pueblo. El Estado debe promover el uso de acceso al agua sobre la base de principios de solidaridad, complementariedad, reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad.

           De dichas normas se tiene que el constituyente proyectó el derecho al agua en una dimensión individual y colectiva particularmente la jurisprudencia constitucional fue extensa y estableció un principio de prohibición de privación arbitraria de este derecho, ya sea por particulares, comunidades o cooperativas, concediendo en varios casos tutelas constitucionales por vulneración de este derecho en aplicación de la doctrina constitucional de la prohibición de medidas de hecho (SSCC 0156/2010-R, 0478/2010-R, 0559/2010-R,0684/2010-R, 0795/2010-R, 0908/2010-R, 1106/2010-R, 1189/2010-R, 1174/2010-R 0122/2011-R y las Sentencias Constitucionales 0052/2012, 0084/2012, 1027/2012, 0994/2012, 1059/2013, 1421/2013, 1632/2013 y 1696/2014.

           En su desarrollo jurisprudencial, la justicia constitucional estableció que ninguna de las dimensiones de este derecho prevalece sobre las otras, así la SC 0156/2010-R de 17 de mayo, sostuvo que: ‘De todo lo mencionado se concluye, que el derecho de agua es un derecho individual como comunitario colectivo, por lo tanto no es admisible la prevalencia del ejercicio de este derecho de un grupo colectivo por sobre el comunitario, por ello, el derecho fundamental de agua se encuentra consagrado tanto dentro del catálogo de derechos fundamentales de las personas, como también de cierto modo, en los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, lo cual en la práctica no es una contradicción, ya que por una parte surge la justicia en igualdad de condiciones con respecto a la distribución de agua y de otros beneficios entre los distintos grupos y sectores de la sociedad, y por otra, la distribución se basará en decisiones autónomas conforme a los derechos indígena originario campesinos según las formas organizativas propias y las concepciones particulares en cada cultura’

           La SCP 0052/2012 de 5 de abril, preciso que: ‘El derecho al agua tiene una doble dimensión constitucional tanto como el derecho individual fundamental como un derecho colectivo comunitario fundamentalísimo que está reconocido en el texto constitucional como en instrumentos internacionales, cuya tutela y protección no debe responder a una visión antropocéntrica y excluyente, en este sentido por la naturaleza de este derecho en su ejercicio individual, no puede arbitrariamente ser restringido o suprimido mediante vías de hecho en su uso racional como bien escaso por grupo social alguno- sea una comunidad campesina o sea una colectividad diferente- ni tampoco por persona particular”’ (las negrillas nos corresponden).

III.2.  Análisis del caso concreto

De acuerdo a lo manifestado en la presente acción tutelar se advierte que la misma centra su problemática en la alegada vulneración del derecho al agua, a partir de que no obstante de que el Alcalde del GAM de Rurrenabaque del departamento de Beni accionado, el 2 de junio de 2021, haya autorizado que el SAMAPAR, instale una pileta pública en el “Barrio 3 de febrero”, repentinamente la misma entidad de manera ilegal y arbitraria a través de medidas de hecho, el 3 de noviembre de mismo año, procedió el corte del agua potable y al retiro del medidor de agua, pese a no tener cuenta pendiente por concepto de facturas, menos de notificar con alguna resolución que determine ese acto. Ante dicha situación mediante notas solicitó a la entidad accionada ordene la reconexión del servicio de agua potable y notificación con la respectiva resolución; sin embargo, hasta la fecha de interposición de la presente acción tutelar no fue reconectado el suministro del líquido elemento como tampoco merecieron contestación las misivas presentadas, motivando ese aspecto a la interposición de la presente acción de defensa.

Teniendo presente la denuncia realizada en la presente acción de amparo constitucional, y conforme se evidencia de los antecedentes de la misma se tiene que, la impetrante de tutela en su calidad de Presidenta del “Barrio 3 de febrero” conforme se advierte del Acta de elección de 15 de marzo de 2021, desglosada en la (Conclusión II.1), ante el corte del servicio de agua potable del cual gozaban desde el 2 de junio de igual año, y por la necesidad imperiosa de contar con dicho servicio las familias del “Barrio 3 de febrero”, el 5 de noviembre de 2021, solicitó al Alcalde accionado ordene la reconexión del servicio de agua potable en el plazo de veinticuatro horas, al contar con las facturas al día. Asimismo, a través de otra misiva presentada el 11 de ese mes y año, pidió se notifique con la resolución de corte de agua potable, indicando que ese acto fue una medida de hecho y no de derecho, máxime si el derecho al agua es un derecho humano que no puede ser restringido bajo ningún concepto excepto por falta de pago situación que no ocurre en la especie; petición que en igual data y bajo el mismo tenor fue presentada a Jhonny Said Takusi Escalante, Gerente General deL SAMAPAR -ahora tercero interesado-; empero, ninguna de las notas mereció respuesta (Conclusión II.3).

Es así que, a fin de acreditar lo referido, adjuntó las facturas del SAMAPAR de 6 de julio, 5 de agosto, 14 de septiembre, 26 de octubre y 11 de noviembre, todos de 2021, con código 66/3529, emitidas a nombre de “PILETA PÚBLICA 3 DE FEBRERO ANA MARÍA SOLIS” (sic), con dirección calle 3 de febrero, manzano 091, lote 066, del municipio de Rurrenabaque del departamento de Beni, así como las facturas de energía eléctrica de ENDE, de 31 de julio, 26 de agosto y 27 de septiembre, todos de 2021, a nombre de Lin Yanicza Serato Canamari, cuya instalación corresponde a “…CANCHA LOS SAUCES/ URB, 3 DE FEBRERO…” (sic [Conclusión II.2]); documentales con los que señala que no existía ninguna justificación para el corte y extracción del medidor de agua, considerando que todas las facturas por concepto de consumo se encontraban canceladas, además, de no haber sido notificados con alguna resolución que haya dispuesto esa medida; por lo que, a consecuencia de ello las familias que habitan en el “Barrio 3 de febrero”, se darían modos de trasladar agua que es “insalubre” del rio Beni para su uso personal y doméstico, conforme advierte de las fotografías a color que acompaña (Conclusión II.5).

Al respecto, la parte accionada alegó que el corte del servicio del agua potable se dio por la ilegalidad en su constitución y por haber avasallado los predios del municipio, para posteriormente apropiarse de los mismos, ya que el “Barrio 3 de febrero” no cuenta con personería jurídica reconocida, además, la instalación de la pileta pública fue realizada en un acto de tolerancia de forma temporal, ya que de existir un reconocimiento para la conformación del “Barrio 3 de febrero” se habría dispuesto por parte de SAMAPAR la instalación de una matriz de agua potable en toda la zona; sin embargo, lo referido en los hechos no fue demostrado con ninguna documental; vale decir, que el servicio de suministro de agua potable haya sido dotado por un tiempo limitado para posteriormente proceder al corte del mismo.

En ese contexto, debe tenerse en cuenta, que el ejercicio del derecho al agua se encuentra contemplado en los arts. 16 y 20 de la CPE, como un derecho fundamental; por lo que, está totalmente prohibida su restricción arbitraria e injustificada, así lo estableció la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, al concluir que: “El derecho al agua tiene una doble dimensión constitucional tanto como el derecho individual fundamental como un derecho colectivo comunitario fundamentalísimo que está reconocido en el texto constitucional como en instrumentos internacionales, cuya tutela y protección no debe responder a una visión antropocéntrica y excluyente, en este sentido por la naturaleza de este derecho en su ejercicio individual, no puede arbitrariamente ser restringido o suprimido mediante vías de hecho en su uso racional como bien escaso por grupo social alguno- sea una comunidad campesina o sea una colectividad diferente- ni tampoco por persona particular”; resultando inadmisible que mediante vías o medidas de hecho, el citado derecho sea restringido, como en el caso de análisis ya que de acuerdo a los argumentos expuestos por la parte peticionante de tutela y reconocido por la entidad accionada, se advierte que a pesar de que el 2 de junio de 2021, el servicio de suministro de agua potable haya sido conectado a través de una pileta pública al “Barrio 3 de febrero”, por funcionarios del SAMAPAR, previa autorización respectiva de la autoridad municipal accionada, conforme se desprende del Acta de inauguración del mismo (Conclusión II.1 párrafo segundo); así como del pendrive adjunto, en cuyo contenido se verifica imágenes y videos sobre la inauguración de la pileta pública que fue realizada en acto público, así como del corte de servicio de agua potable por funcionarios del SAMAPAR, y entrevista en los medios de comunicación por la medida realizada a vecinos que habitan en dicho sector (Conclusión II.6); pero de manera posterior el 3 de noviembre de dicho año, cinco meses después, la misma entidad municipal procedió al corte del agua potable y al retiro del medidor de agua, sin que al efecto exista justificación alguna que determine la medida ejecutada, más aun cuando de acuerdo a las facturas por el consumo del líquido elemento no existía ninguna deuda, esto independientemente de la titularidad del bien inmueble, puesto que dicho aspecto debe ser determinado por la instancia pertinente.

Bajo esa comprensión, esta instancia constitucional concluye que la entidad municipal accionada efectivamente incurrió en medidas de hechos que constituye un acto arbitrario e ilegal contra la parte accionante, sin considerar que esas medidas o la justicia por mano propia se encuentran proscritas dentro de un Estado Democrático de Derecho, afectando el acceso al servicio público de agua potable; por lo que, considerando la importancia del derecho al agua, corresponde que la tutela impetrada sea concedida solo de manera provisional, hasta en tanto el tema de la titularidad de los predios pueda resolverse, aclarándose que la acción de amparo constitucional no es la vía idónea para definir derechos los cuales deben ser dilucidados en las instancias correspondientes.

No obstante, cabe referir que si bien la parte impetrante de tutela no denunció de manera expresa la vulneración del derecho de petición, de la relación fáctica expuesta en los hechos, se puede advertir que también reclama la falta de respuesta a las notas presentadas a la entidad accionada, las cuales formuló al amparo de lo dispuesto en el art. 24 de la CPE (Conclusión II.3); antecedentes a partir de las cuales se concluye que efectivamente las referidas solicitudes hasta la fecha de presentación de esta acción tutelar no merecieron respuesta alguna ya sea en sentido positivo o negativo; sobre lo referido, la SCP 1063/2016-S3 de 3 de octubre, sostuvo que:“…el núcleo esencial de este derecho radica en la obtención de una respuesta formal y pronta a lo que se tiene peticionado; (…) de tal manera que cuando la autoridad judicial, administrativa o funcionario público, no responde de manera fundamentada en el plazo que fija la ley o en un tiempo razonable, ya sea en sentido positivo o negativo, defiriendo o rechazando la solicitud o petición efectuada, se considera vulnerado este derecho”; en ese sentido, al no haber procedido de esa manera, ciertamente el derecho de petición también fue vulnerado.

Sobre la imposición de una sanción pecuniaria a la parte accionada, dicha petición no puede ser acogida en razón a la regulación potestativa establecida en el art. 39 del Código Procesal Constitucional (CPCo), además, de la concesión provisional de la tutela solicitada.

III.3.  Otras consideraciones

Resuelta la problemática traída en revisión, este Tribunal dentro de la atribución prevista en el art. 202.6 de la CPE, advierte que, al haber sido resuelto esta acción de amparo constitucional el 30 de diciembre de 2021; sin embargo, los antecedentes de la presente acción tutelar recién fueron remitidos tiempo después, siendo recibidos en esta instancia constitucional el 4 de marzo de 2022, conforme consta del voucher del servicio de courier y mensajería, cursante a fs. 112, cuando los arts. 129.IV de la CPE; y, 38 del CPCo, establecen que la remisión debe efectuarse dentro de las veinticuatro horas siguientes a la emisión del fallo; por lo que, a partir de lo señalado corresponde exhortar al Juez de garantías a que en futuras actuaciones, observe la normativa específica dispuesta al efecto.

En consecuencia, el Juez de garantías, al conceder en parte la tutela impetrada, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y los arts. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional y 44.1 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 004/2021 de 30 de diciembre, cursante de fs. 107 a 111 vta., pronunciada por el Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia, del Trabajo y Seguridad Social e Instrucción Penal Primero de Rurrenabaque del departamento de Beni; y, en consecuencia:

1º  CONCEDER en parte la tutela solicitada y de manera provisional, en los mismos términos dispuestos por el Juez de garantías, y conforme a los alcances de esta Sentencia Constitucional Plurinacional; y,

2°  DENEGAR la tutela, respecto a la solicitud de imposición de una sanción pecuniaria a la parte accionada; y,

3º  Exhortar a Edwin Pallete Haurachi, Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia, del Trabajo y Seguridad Social e Instrucción Penal Primero de Rurrenabaque del departamento de Beni, a que en posteriores actuaciones considere lo expresado en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas         

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

                                                   MAGISTRADO