SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0180/2023-S1

a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las Asignaciones Familiares de manera oportuna, el pago de los subsidios adeudados en especie o en dinero según corresponda se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes.

b)  El SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes de subsidios prenatal y de lactancia a la beneficiaria” (las negrillas son agregadas).

Previsión normativa, que establece que las asignaciones familiares que no fueron entregadas de manera oportuna serán proporcionadas de forma retrasada según corresponda; por lo que, en el caso de los subsidios prenatal y lactancia su otorgación se efectuará en especie con la entrega de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar que: 1) En cuanto al subsidio prenatal, el Reglamento establece que excepcionalmente podrá ser otorgado en dinero en los casos que no se hubiese procedido con su entrega de manera oportuna, debiendo para ello requerir autorización de la ASUSS[23], criterio concordante con lo establecido en el DS 3546 que en esencia refiere que el pago será en dinero o especie[24]; y, 2) En lo concerniente al subsidio de lactancia el Reglamento prohíbe que el empleador otorgue el subsidio en dinero[25]; y, que el beneficiario lo reciba[26]; previsión normativa que conlleva un mandato de cumplimiento obligatorio, debido a que, este subsidio debe ser cubierto en especie.

Ahora bien, no obstante lo señalado, resulta necesario remitirnos a lo sostenido en la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre (emitido en vigencia del Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por Resolución Ministerial 1676) que respecto a los subsidios devengados estableció expresamente que en el caso que no se hubiera cubierto los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna es viable el pago en forma monetaria, ello comprendiendo que la otorgación en especie resultaría inoportuna, desactualizada y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el cuidado de la madre y el desarrollo del niño hasta el primer año de edad. En tal sentido, en caso que el beneficiario no haya recibido los subsidios prenatal y de lactancia de forma oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, corresponderá que su otorgación sea monetaria.

Consecuentemente, siendo que la jurisprudencia constitucional contiene entendimientos progresivos en cuanto al pago retrasado de los subsidios; en mérito al carácter vinculante de dicha jurisprudencia, debe considerarse que cuando los subsidios (prenatal, natalidad y lactancia) no sean cubiertos de manera oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, será viable el pago en forma monetaria.

III.3. Análisis del caso concreto

El impetrante de tutela denuncia la vulneración de los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social; toda vez que, la empresa demandada no efectuó el pago oportuno de las asignaciones familiares de subsidio prenatal, bono de natalidad y subsidio de lactancia, ante el nacimiento de su hijo, el 21 de enero de 2021, el mismo que fue concebido durante su permanencia y relación laboral con dicha empresa.

Previamente a analizar la problemática cursada a esta instancia constitucional, corresponde considerar que la presente acción de defensa fue planteada invocando la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad en razón a la necesidad de protección inmediata que requieren algunos derechos constitucionales; en ese contexto, estando inmiscuidos derechos a la vida, a la salud y a la alimentación corresponde superar la barrera de la subsidiariedad a ese efecto como sustento constitucional debemos remitirnos al Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, que de forma clara precisó al respecto que si bien la acción de amparo constitucional se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez, cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, se puede abstraer su observancia cuando se invoca el derecho a la seguridad social, puesto que al estar vinculado a los derechos fundamentales, como la vida, la salud física y psicológica, la dignidad, y a las prestaciones laborales -sean del Régimen de Asignaciones Familiares o de jubilación-, no puede estar supeditado al agotamiento de medios de impugnación existentes considerando que los derechos fundamentales primarios requieren una rápida y especial protección del Estado, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa evitando así su remisión a los procedimientos ordinarios que puedan significar un perjuicio irremediable o irreparable de los derechos o garantías constitucionales primordialmente protegidos por ley, bajo ese antecedente jurisprudencial, concierne realizar el análisis de la problemática, prescindiendo de la subsidiariedad exigida en acciones de amparo constitucional.

Ahora bien, establecida íntegramente la problemática, corresponde analizar, si tales denuncias son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada, conforme se tiene de la delimitación procesal constitucional realizada anteriormente; en ese entendido, es correcto efectuar una contrastación de los antecedentes, y conforme a los datos consignados en la parte conclusiva del presente fallo constitucional; se tiene que, Oscar Osinaga representante legal de la Empresa Nitro Grupo de Seguridad S.R.L. empleó al peticionante de tutela como Vigilante de Seguridad desde el 24 de diciembre de 2019 hasta el 17 de febrero de 2021; empero, cabe mencionar que durante el tiempo que duró su actividad laboral, nace el hijo del accionante, motivo por el que este último realiza de forma verbal la solicitud de entrega de los beneficios sociales de subsidio prenatal, bono natalidad y subsidio postnatal. Con el certificado de nacimiento presentado, se constató que el hijo del accionante nació el 21 de enero de 2021 (Conclusión II.1); a través de papeleta de pago        (Conclusión II.2) el imperante de tutela demuestra su vinculación laboral con la referida empresa.

           Ante la falta de atención a las solicitudes verbales realizadas en forma reiterada, sin atención ni respuesta alguna de parte de la Empresa Nitro Grupo de Seguridad S.R.L., se dirigió a la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, mediante nota de 17 de febrero de 2021, haciendo conocer el retiro indirecto con rebaja de salario, solicitando el pago de beneficios sociales, conforme establece el art. 13 de la LGT (Conclusión II.3).

           El peticionante de tutela denuncia la vulneración de los derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; toda vez que, no efectuaron la cancelación de las asignaciones familiares consistentes en un subsidio prenatal, postnatal y el bono de natalidad.

La afirmación del impetrante de tutela en cuanto a que la parte empleadora no le otorgó las asignaciones familiares que le corresponden, consistentes en un subsidio de natalidad, prenatal y postnatal; fue reconocida por la misma en audiencia del Tribunal de garantías.

Al respecto, corresponde precisar que en virtud al precedente jurisprudencial contenido en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativos a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales.

En tal sentido, la otorgación de las asignaciones familiares son de cumplimiento obligatorio por parte del empleador; toda vez que, se trata de la seguridad social que está relacionada el ejercicio de los derechos a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad, de manera que el subsidio de natalidad que consiste en el pago de Bs.2000 por nacimiento de cada hija o hijo; y, el subsidio de lactancia se materializa la entrega a la madre, de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional; equivalente al pago de Bs.2000 acorde a normativa vigente, por cada hijo (a) vivo, desde el primer día de su nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad.

En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permite la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud; implicando lo contrario vulneración del contenido esencial de ambos derechos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas.

Bajo esos antecedentes, la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias en favor del impetrante de tutela que le corresponden en su condición de trabajador de Vigilancia de Seguridad y de padre progenitor, vulneraron sus derechos constitucionales invocados, siendo que al presente, el hijo del solicitante de tutela ya hubiese cumplido dos meses de edad -21 de enero de 2021-, conforme se tiene del certificado de nacimiento presentado en esta acción tutelar (Conclusión II.2); y, la presente acción de amparo constitucional, cuyo objeto es el pago de los subsidios devengados en dinero, fue interpuesta el 31 de marzo de 2021; es decir, después que el hijo cumplió dos meses de vida.

En consecuencia, corresponde disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en especie y dinero conforme se establece en el Fundamento Jurídico III.2. de este fallo constitucional; es decir, es viable determinar el pago de en dinero de los subsidios devengados correspondiente a PRENATAL; y, NATALIDAD; toda vez que, la cancelación en especie resultaría inoportuna, desactualizada e incumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo es realizada para el desarrollo de la madre y del niño hasta el primer año de edad; sin embargo, en al caso de autos se advierte la posibilidad de la entrega de subsidios devengados prenatal y natal en dinero; por cuanto, la entidad obligada omitió el pago de dichas obligaciones de forma puntual y oportuna; consecuentemente, en virtud al principio de oportunidad, una pretensión tardía (tras haberse dado el nacimiento del menor) de cancelar el subsidio prenatal, genera vulneración de los derechos constitucionales primarios del hijo menor de un año –sea en gestación y/o recién nacido– en consonancia con el principio del interés superior del niño y niña; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría la finalidad específica del subsidio, el cual es la protección del ser en gestación y el recién nacido hasta que cumpla un año de vida.

Con relación al subsidio de LACTANCIA o POSTNATAL de los meses adeudados hasta el momento de la interposición de esta acción tutelar (enero, febrero y marzo de 2021), así como los meses posteriores abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre, corresponde la entrega en especie conforme haya sido cancelado según lo dispuesto por la Sala Constitucional Cuarta del departamento de Santa Cruz.

Bajos esos antecedentes, se establece que la parte demandada, incurrió en vulneración de derechos constitucionales respecto a la falta de cancelación oportuna de los subsidios prenatal, bono de natalidad y el de postnatal; por lo que, corresponde conceder la tutela impetrada en favor del accionante, respecto a los precitados subsidios.

Por los fundamentos expuestos, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, actuó de forma parcialmente correcta.