SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0183/2023-S1

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 9 de diciembre de 2021, cursante de fs. 17 a 23, la accionante, a través de sus representantes sin mandato, expresó los siguientes argumentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 23 de noviembre de 2021 su hija de tres años tenía dolores estomacales y de otras partes de su cuerpo, es así que por desesperación la trasladaron a la Caja Petrolera de Salud (CPS); sin embargo en dicho nosocomio, se recomendó la intervención inmediata por parte de intensivistas del Hospital Materno Infantil, a cuyo efecto se trasladaron al mismo en ambulancia con oxígeno y con asistencia de un profesional; al llegar a la CPS fue introducida a la sala de emergencias pediátricas; empero, antes de atenderla el personal que estaba de turno solicitó la presentación de sus documentos de filiación de la niña, sin importarles el estado en el cual se encontraba la menor.

Posteriormente Wilfredo Zarate, Jefe de Vigencia de Derechos del Materno Infantil, con una actitud soberbia, torpe y brusca, instruyó de forma expresa al personal de turno que: “…a la paciente no se la va recibir y solo se le prestará primeros auxilios y usted doctora (dirigiéndose a la médico de la Caja Petrolera que acompañó a mi hija) no se va ni usted ni la ambulancia porque a esta paciente se la tienen que volver a llevar” (sic); ante lo cual refiere que los médicos les hicieron esperar por más de tres horas indicando que no podrían atenderle hasta  tener el código que asigna vigencia de derechos; empero, al ver la emergencia y gravedad de la paciente la administradora de dicho nosocomio dispuso su atención de forma inmediata, poniendo de lado los formalismos que se encontraban exigiendo; es así que delegaron la atención a una médico residente, quien lastimosamente pese a existir la autorización se negó rotundamente a la atención debido a que no se encontraba en el sistema, instruyendo incluso  al personal de laboratorio no tomar las muestras de sangre; es así que pasando todo este tipo de obstáculos les remitieron a la Unidad de Terapia Intensiva donde viendo la gravedad del caso dieron la atención médica, encontrándose su hija al presente en terapia intermedia -se entiende hasta la presentación de la acción tutelar-.

Por otra parte refiere conocer que es Funcionaria del Consejo de la Magistratura en la ciudad de Sucre y asegurada titular ante la Caja Nacional de Salud, con Matrícula de Asegurado 19875812CPD en la Regional de Chuquisaca; empero, a causa de este acontecimiento, recién regularizó todos los trámites para la afiliación de su pequeña como beneficiaria; es decir, que cumplió con los requisitos previstos en el art. 11 del “Reglamento Específico de Afiliaciones, Reafiliaciones, y Desafiliaciones en el Seguro Social de Corto Plazo ASUSS”, aprobado por la Resolución Administrativa ASUSS 065/2018 de la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo, a cuyo efecto afiliaron a su hija como beneficiaria en la regional Chuquisaca, y se encuentra registrada en el Sistema de Información de la Caja Nacional de Salud con Matricula Computarizada 20185829VCI; sin embargo, toda vez que se encontraban en la ciudad de La Paz y velando el cumplimiento de las disposiciones normativas internas de la mencionada entidad, se tiene que recabar “el Formulario AVC-08”, con el objetivo de seguir recibiendo las prestaciones del seguro social en condición de beneficiaria; a cuyo efecto se trasladó a la ciudad de Sucre con el fin de recabar el mismo; es ahí que se “…apersonó a Ventanillas de afiliaciones de la CNS donde me indican que la Jefa Nacional de Filiación, afiliación (Sra. Patricia Avilés Garay) estaría observando la afiliación de mi pequeña y quería conversar con mi persona. Es así que telefónicamente me contactan con la referida sra. Avilés quien, al margen de gritar y amenazarme, empezó a increparme sin darme opción a dar respuesta alguna o explicarle de manera puntual a cada una de sus entorpecidas preguntas, y concluyó afirmando que por sus instrucciones no se me entregaría absolutamente NADA (refiriéndose al AVC-08)” (sic[el subrayado nos corresponde]).

Posteriormente el 3 de diciembre de 2021, en la ciudad de La Paz se apersonó a la Jefatura Nacional de Afiliaciones para poder conversar, con la mencionada funcionaria; empero, ante su ausencia presento una nota dirigida ante la misma solicitando que se le pueda informar los motivos por los cuales estaría instruyendo que se niegue la emisión y entrega del Formulario AVC-08; tomando en cuenta que la urgencia y el objeto para el cual requirió la mencionada documentación, es indispensable para su atención médica; a cuyo efecto no logró tener una respuesta formal, y más al contrario se negó expresamente a responder a la solicitud bajo el argumento de que únicamente informaría a sus superiores, además de indicar que haría hasta lo imposible por lograr la baja de su afiliación porque según su criterio la afiliación no se hubiera realizado conforme establece el Código de Seguridad Social.

Asimismo, refiere que la normativa no determina un plazo fatal y perentorio para la afiliación de los beneficiarios, tampoco prohíbe realizarlo durante la vigencia del seguro bajo el ítem mencionado, o durante su cesantía, máxime si la afiliación de su hija es una obligación de conformidad al art. 418 del Decreto Supremo (DS) 5315, modificado por el DS 28898 del 25 de octubre de 2006; es así que, la afiliación de su hija la realizó durante el periodo de goce de cesantía que abarca la protección del derecho a la seguridad social.

Finalmente, señala que la demandada al afirmar como argumento que la afiliación de su hija fue irregular al no otorgarle el Formulario AVC-08, lesionó su derecho a la salud que es una modalidad del derecho a la vida de su hija NN; tomando en cuenta que sin dicho requisito no existiría la autorización para su atención médica como beneficiaria del seguro social, a pesar que se encontraba internada en terapia intensiva; es decir, que con el mencionado cuadro médico se adquiere la suficiente relevancia constitucional para que sea atendida sin dilaciones o excusas, porque la naturaleza del derecho a la vida impone la eliminación de cualquier tipo de formalismo en su protección.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La parte accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la salud y a la vida de la menor NN; citando al efecto los arts. “23, 115, 116, y 117” de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiendo que: a) Se ordene a la autoridad demandada que, en el día haga la entrega del Formulario AVC-08, a efectos de que su hija pueda recibir todas las prestaciones del seguro social y sea atendida en la CNS de La Paz de manera irrestricta; b) Se ordene la remisión de la concesión de tutela constitucional a la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.) a objeto que se adjunte al file personal de la autoridad demandada; y, c) Se conmine a la demandada, que en actuaciones futuras donde se vea involucrada la salud de sectores vulnerables, actuar con la diligencia necesaria, comprendiendo que los beneficiarios pueden ser afiliados durante todo el tiempo que dure la cesantía.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

La audiencia pública se realizó el 10 de diciembre de 2021, según consta en acta cursante de fs. 28 a 31 vta., produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante a través de su abogado ratificó íntegramente los términos expuestos en su memorial de acción de libertad y ampliándolo en audiencia señaló que: 1) Empezó a trabajar en el Consejo de la Magistratura, en agosto de 2020, posteriormente el 11 de noviembre de 2021, cambia la modalidad de ítem a un nuevo contrato de trabajo donde asumió un cargo con mayor jerarquía; es decir, que desde la indicada fecha tiene un “cese”, y entra dentro del “espectro” de protección que brinda el Estado a través de la seguridad social, que se conoce como cesantía, durante sesenta días no tiene limitación alguna del derecho al acceso a la salud ni la parte beneficiaria, ni la titular; 2) La afiliación de la menor, no tiene contradicción en ninguna normativa positiva vigente, ni en resoluciones ministeriales, ni la ley positiva, ni absolutamente en ningún cuerpo legal que pueda indicar claramente que durante el periodo de cesantía no pueda afiliar a sus beneficiarios; es decir, que se puede afiliar el último día de validez y desafiliarlo al día siguiente; 3) El “…Art. 122 de la CPE, donde dice que todas estas actividades que vulnere, cualquier determinación que vaya por demás a la competencia que no tiene es nulo, esa determinación suya, así sea verbal o telefónica que ha realizado esta señora Avilés, es poco más ilegal y nula de pleno derecho y por ende al ser conculcante de derechos fundamentales también se encontraría sujeta a la segunda instancia de la justicia ordinaria”(sic); y, 4) Finalmente, solicita que se ordene a la parte demandada mediante la unidad que corresponda la entrega del Formulario AVC-08 a objeto de que la menor pueda ser atendida en la ciudad de La Paz.

I.2.2. Informe de la parte demandada.

Patricia Avilez Garay, Jefa del Departamento Nacional de Afiliaciones de la CNS; en audiencia de acción de libertad, mediante informe oral sostuvo lo siguiente: i) El Departamento de Nacional de Afiliación brindó el apoyo oportuno, porque no se hizo presente la madre, ni el padre en la Unidad del Departamento de Afiliación y solo se hizo presente la hermana de la mamá de la menor, indicando que su sobrina se encontraba muy delicada de salud por lo que solicitó ayuda con la afiliación; ii) Asimismo, aclaró que el Departamento Nacional de Afiliación no hace afiliaciones de los asegurados, ni beneficiarios, solo realizan una función de supervisión de las Unidades de Afiliación a nivel Nacional, y también les dan lineamientos de trabajo, además de  sacar circulares respecto al trabajo que cumplen las mencionadas unidades; iii) Con la mencionada aclaración, al ver la desesperación de la hermana de la ahora accionante, optaron a colaborar, evitando que tengan que ir a su regional a obtener su afiliación; es decir, que dieron la opción de remitir la información en calidad de oficina nacional, inclusive se contactaron vía “whatsapp o skype” que son los medios por los cuales se comunican; iv) Asimismo, se mencionó a la tía, que es una pena que no hayan hecho la afiliación de la niña de forma oportuna, ya que se encontraba trabajando ya hace meses atrás, más aun si el art. 35 del Reglamento del Código de Seguridad Social señala, que para acceder a las prestaciones tiene que cumplir previamente con la afiliación, hecho que no cumplieron los padres, motivo por el cual les llamó a reflexionar; porque solo cuando tienen una emergencia en el tema recién quieren que se les haga la inscripción de forma inmediata; sin tomar en cuenta, que también es obligación de los padres velar por la salud de sus hijos cumpliendo con las normas establecidas en la materia; v) A pesar de las dificultades se pusieron a disposición de la parte accionante gestionando la afiliación de la niña en la regional Sucre, afiliándola inmediatamente, motivo por el cual una vez digitalizada, procedieron a imprimir y legalizar el documento de afiliación, posteriormente, la regional de Sucre refirió que la parte impetrante de tutela ya no estaba trabajando en el Consejo de la Magistratura; lo que le preocupó; empero, le contestaron que se le inscribió porque cumplía con todos los requisitos exigidos por ley; vi) Respecto al Formulario AVC-08 menciona al art. 47 del Reglamento del Código de Seguridad Social, que señala que la autorización de hacerse atender en otras regionales, corresponden a la administración donde se encuentra siendo atendido el trabajador o el beneficiario, donde se encuentra en tránsito; a cuyo efecto señaló que en este caso se encontraban en la ciudad de La Paz, correspondiéndole a ese efecto apersonarse a la Regional La Paz para obtener o solicitar el Formulario de Afiliacion; y, vii) Finalmente, menciona que el 23 de marzo de 2021, se emitió una circular; es decir, el instructivo 08/21 de esa fecha, que por pandemia se les ha instruido a las Unidades de Afiliación Vigencia de Derechos y otras unidades con las que se interrelacionan esas Unidades, de que se otorgue a los asegurados y a los beneficiarios en tránsito las prestaciones que cubre el seguro social de corto plazo, según corresponda, sin exigir la presentación del citado Formulario; asimismo, la Circular aún está en vigencia, mismos que se encuentran pegados en las puertas de sus oficinas para guiar y orientar a los asegurados.

I.2.3. Resolución

El Juez del Sentencia Anticorrupción Primero del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, a través de la Resolución 35/2021 de 10 de diciembre, cursante de fs. 32 a 34 vta., concede en parte la tutela solicitada, disponiendo que en el plazo de veinticuatro horas, dicha instancia proceda a efectivizar el Formulario AVC-08 a fin de precautelar los derechos de la menor, de igual forma se emplaza a que las circulares que sean emitidas por la autoridad accionada deban ser difundidas de manera pública y de conocimiento de todos los servidores que dependan de dicha repartición; en este caso, del Departamento de Filiaciones de la Caja Nacional de Salud, a fin de que se pueda observar la atención prioritaria de las personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad, sobre la base de los siguientes fundamentos: 1) La ahora accionante Dimelsa Caballero Pinto, se encuentra afiliada a la CNS, y el 24 de noviembre de 2021, habría afiliado a la menor NN; quien ante la delicada situación de salud en la que se encontraba el 23 del mismo mes y año, no recibió atención médica oportuna en virtud a que no contaba con la documentación que podría respaldar su afiliación en el seguro social con relación a su Formulario     AVC-08; 2) Por su parte, la demandada refiere que se habría brindado la atención oportuna al tratarse de una menor de edad, indicando que se les habría colaborado a los ahora accionantes en todo el trámite respecto a la filiación de la menor, aspecto que lo corroboran con la filiación de la menor que data del     24 de noviembre del 2021, y que la emisión del Formulario AVC-08 no se encontraría restringido; e incluso manifiesta que se habría emitido la             Circular “08/2021”, misma que tiene relación con el Formulario mencionado respecto a la flexibilización con relación a su presentación; 3) Pretende guardar los derechos de una menor de edad, en especial este derecho fundamental como es el de la salud que se encuentra íntimamente ligado con la vida; a cuyo efecto considera que el art. 8.II del Código Código del Niño, Niña y Adolescente (Ley 548 de 17 de julio de 2014), establece que “es obligación primordial de estado en todos sus niveles garantizar el ejercicio pleno de los derechos de las niñas, niños y adolescentes”; en ese entendido, tratándose de derechos vinculados a la vida de una menor de edad, se debe efectuar una valoración ponderada de sus derechos, más aun cuando de por medio se encuentra un derecho esencial y primigenio como el derecho a la vida, que conlleva los demás derechos vinculados a éste; 4) No se puede estar pendiente de aspectos administrativos, cuando se trata de personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad, que conforme lo ha establecido la Convención de Protección de Derechos a los Niños, la Constitución Política del Estado y el Código Niño, Niña y Adolescente, tienen prioridad respecto a la prevalencia de sus derechos, no siendo óbice ningún aspecto técnico o administrativo, que debe ser subsanado de forma pronta y oportuna para la atención y protección de los derechos de un menor de edad; 5) También es necesario tener en cuenta que en el ejercicio de estos derechos, si bien se encuentran limitados  en razón de la edad; los mismos tienen que ser reclamados por sus progenitores, o por quienes tengan la guarda y tutela, incluso por un funcionario público que tuviera conocimiento de la vulneración de un derecho; y, 6) Finalmente, refiere que la Administración Pública tiene la obligación de forma primigenia de dar prevalencia al interés superior del menor; motivo por el cual, tutelaron la acción de defensa reclamada.

I.3.    Trámite Procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por Decreto Constitucional de 11 de marzo de 2022, cursante a fs. 45, se dispuso la suspensión del plazo procesal a objeto de recabar documentación complementaria; reanudándose el mismo, a partir del día siguiente de la notificación con el Decreto Constitucional de 28 de marzo de 2023 (fs. 667); por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional es emitida dentro del plazo establecido en el Código Procesal Constitucional.