SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0215/2023-S1

a)   En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las Asignaciones Familiares de manera oportuna, el pago de los subsidios adeudados en especie o en dinero según corresponda se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes.

b)   El SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes de subsidios prenatal y de lactancia a la beneficiaria.” (las negrillas son agregadas).

Previsión normativa, la cual establece que las asignaciones familiares que no fueron entregadas de manera oportuna serán proporcionadas de forma retrasada según corresponda; por lo que, en el caso de los subsidios prenatal y lactancia su otorgación se efectuará en especie con la entrega de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar que: i) En cuanto al subsidio prenatal, el Reglamento establece que excepcionalmente podrá ser otorgado en dinero en los casos que no se hubiese procedido con su entrega de manera oportuna, debiendo para ello requerir autorización de la ASUSS[23], criterio concordante con lo establecido en el DS 3546 el cual en esencia refiere que el pago será en dinero o especie[24]; y, ii) En lo concerniente al subsidio de lactancia el Reglamento prohíbe que el empleador otorgue el subsidio en dinero[25]; y, que el beneficiario lo reciba[26]; previsión normativa que conlleva un mandato de cumplimiento obligatorio, debido a que, este subsidio debe ser cubierto en especie.

Ahora bien, no obstante lo señalado, resulta necesario remitirnos a lo sostenido en la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre (emitido en vigencia del Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por RM 1676) que respecto a los subsidios devengados estableció expresamente que en el caso que no se hubiera cubierto los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna es viable el pago en forma monetaria, ello comprendiendo que la otorgación en especie resultaría inoportuna, desactualizada y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el cuidado de la madre y el desarrollo del niño hasta el primer año de edad. En tal sentido, en caso que el beneficiario no haya recibido los subsidios prenatal y de lactancia de forma oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, corresponderá que su otorgación sea monetaria.

Consecuentemente, siendo que la jurisprudencia constitucional contiene entendimientos progresivos en cuanto al pago retrasado de los subsidios; en mérito al carácter vinculante de dicha jurisprudencia, debe considerarse que cuando los subsidios (prenatal, natalidad y lactancia) no sean cubiertos de manera oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, será viable el pago en forma monetaria.

III.3.  Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; toda vez que, la autoridad demandada no efectuó la cancelación de las asignaciones familiares desde el 13 de agosto de 2021 donde no se pagó el beneficio de Subsidio Prenatal desde el quinto mes de gestación de su esposa; asimismo, una vez nacido su hijo el 19 de noviembre de igual año, tampoco se canceló el Subsidio de Natalidad de bs2 000.- (dos mil bolivianos) por única vez; y, menos se le otorgó el Subsidio de Lactancia en especie por del mes diciembre de 2021 y enero de 2022, incumplimiento que pone en riesgo la nutrición y formación no solo de su hijo sino también de su madre, puesto que las asignaciones familiares deben ser canceladas y otorgadas oportunamente.

Con carácter previo a analizar la problemática traída a esta instancia constitucional, corresponde considerar que la presente acción de defensa fue planteada invocando la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad en razón a la necesidad de protección inmediata que requieren algunos derechos constitucionales; en ese contexto, estando inmiscuidos los derechos a la vida, a la salud y a la alimentación, corresponde superar la barrera de la subsidiariedad, a ese efecto, como sustento constitucional debemos remitirnos al Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional que de forma clara precisó, que si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, se puede abstraer su observancia, cuando se invoca el derecho a la seguridad social, puesto que al estar vinculado con los derechos fundamentales, como lo es la vida, la salud y las prestaciones laborales -sean del Régimen de Asignaciones Familiares o de jubilación-, no puede estar supeditado al agotamiento de medios de impugnación existentes considerando que los derechos fundamentales primarios requieren una rápida y especial protección del Estado, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa evitando así su remisión a los procedimientos ordinarios que puedan significar un perjuicio irremediable o irreparable de los derechos o garantías constitucionales primordialmente protegidos.

Ahora bien, de las Conclusiones consignadas en el presente fallo constitucional, se tiene que el 4 de enero de 2021, el accionante fue designado como Jefe de Unidad II Áreas Protegidas por Memorándum SDMA y RN/RRHH 008/2021 suscrito por el Secretario Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, para posteriormente por Memorándum SDMAyRN/01/2021 de 23 de agosto, el impetrante de tutela fue Reasignado como Jefe de Unidad II Previsión y Control Ambiental en el nivel salarial 5; asimismo, en cumplimiento a la determinación de la Sala Constitucional Segunda del departamento del Beni se emitió el 10 de junio de 2021 el Memorándum SMAyRN/UAF/RRNN 129/2021 reincorporandole al cargo de Jefe Unidad II Áreas Protegidas bajo la dependencia de la Secretaria Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales; en ese interin, de manera posterior el accionante por notas de 13 de agosto y 24 de septiembre de 2021, solicitó al Director de Gestión Ambiental y Biodiversidad la compensación retroactiva de Subsidios de Lactancia del quinto al séptimo mes, así también, se cuenta con los Carnets de Asegurados a la Caja de Salud CORDES Regional Tribunal del impetrante de tutela y su esposa, de forma igual se tiene el Certificado de Nacimiento de NSP el cual nació el 19 de noviembre de 2021, contando con el Certificado de Nacido Vivo y su inscripción en la Caja de Salud CORDES; posteriormente, el 29 del mismo mes y año, el peticionante de tutela solicitó al Director de Gestión Ambiental y Biodiversidad la cancelación del Subsidio Prenatal, por lo que dicha autoridad remitió la respectiva nota de solicitud de Subsidio de Natalidad, adjuntándose el Formulario DS 08 de la Caja de Salud CORDES de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares con inicio de pago desde el 19 de noviembre de 2021 hasta el 19 de noviembre de 2022, la cual fue emitido por el Encargado de Afiliación y Vigencia de Derecho y el Coordinador Médico de la Caja de Salud CORDES (Conclusiones II.1, II.2, II.3, II.4, II.5, II.6 y II.7).

Establecidos los antecedentes, y siendo que el peticionante de tutela a través de esta acción de defensa, denuncia la vulneración de los derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; señalando que su empleador no cumplió con la otorgación ni el pago de las asignaciones familiares que le corresponden respecto a su hijo, consistentes en cinco Subsidios Prenatal, el Subsidio de Natalidad (pago único) y 2 Subsidios de Lactancia; afirmaciones que fueron reconocidas por la entidad demandada a través del Informe de 21 de febrero de 2021 emitido por la representante legal del Gobernador del departamento del Beni, presentado ante el Tribunal de garantías, quien confirmó el no pago de dichas asignaciones familiares alegando que la Gobernación como institución Pública debe efectuar trámites de rigor para la modificación presupuestaria y la remisión de recursos de parte del Gobierno Central, por lo que, están realizando las gestiones ante el Ministerio de Economía y Finanzas, solicitando por tal motivo que el pago de las asignaciones familiares sea en el plazo de 20 días; añadiendo que, de acuerdo al art. 21.1.a) de la RM 1676 la que prohíbe a los empleadores el otorgar a los beneficiarios el subsidio prenatal y lactancia en dinero, tal como pretende el accionante, señalando que ello no es viable.

Ahora bien, respecto al pago de las Asignaciones Familiares consistentes en los Subsidios prenatal, natalidad y lactancia, el Fundamento Jurídico III.2 de esta Resolución Constitucional, señalo que los mismos consisten en:

d) Subsidio Prenatal. Prestación que consiste en la entrega a la madre gestante, de una asignación mensual de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la gestante, equivalente al pago de Bs. 2.000 (Dos Mil 00/100 Bolivianos) acorde a normativa vigente, a partir del primer día del quinto mes de gestación, feneciendo al nacimiento de la niña (o).

e) Subsidio de Lactancia. Prestación en especie que consiste en la entrega a la madre, de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional, equivalente al pago de Bs. 2.000 (Dos Mil 00/100 Bolivianos) acorde a normativa vigente, por cada hijo (a) vivo, desde la afiliación del menor al Ente Gestor y durante sus primeros doce (12) meses de vida.

f) Subsidio de Natalidad. Prestación que consiste en un pago único a la madre en dinero equivalente a Bs. 2.000 (Dos Mil 00/100 Bolivianos) acorde a normativa vigente, por el nacimiento de cada hijo (a).” (las negrillas son nuestras).

En ese marco, es deber acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por parte del empleador, ya que estas permiten la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud; implicando lo contrario vulneración del contenido esencial de ambos derechos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas; en ese sentido, los subsidios prenatal, natalidad y lactancia deben ser entregados al trabajador de forma oportuna, ya que, el objetivo de dicha entrega es proporcionar tanto a la madre como al recién nacido, alimentos con los nutrientes necesarios para un normal desarrollo, lo cual quiere decir que, estos deben ser entregados en un lapso de tiempo que permita cumplir el fin para el cual están destinados, que en este caso es la protección del ser en gestación y el recién nacido hasta que cumpla un año de vida.

Bajo esos entendimientos y considerando la falta de la otorgación de las asignaciones familiares en el momento oportuno, reclamada por el accionante en la presente acción de defensa; se tiene que, es evidente el incumplimiento de la provisión del subsidio prenatal, lactancia y el pago único de natalidad que le corresponden a la madre y al hijo nacido del impetrante de tutela en su condición de funcionario y padre progenitor del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, tomando en cuenta que dicha prestación es un derecho irrenunciable; no obstante, en cuanto a los beneficios de prenatalidad y lactancia, los cuales deben ser entregados al progenitor en forma oportuna; conforme la normativa que fue interpretada por la jurisprudencia constitucional establecida en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, lo oportuno, alcanza hasta que el hijo cumpla un año de edad, estableciendo al efecto dos posibilidades con el fin de exigir el cumplimiento del pago de las asignaciones familiares, el primero, cuando la solicitud se efectúa luego o después de que el hijo nacido vivo cumplió un año de edad, la entrega de subsidios devengados pre natal y lactancia pueden ser otorgados en dinero; el segundo, mientras el hijo nacido vivo no haya cumplido un año de edad, no es viable el pago de subsidios en forma monetaria en virtud a la prohibición expresa establecida en El Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares aprobado por la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS) , que prohíbe a las beneficiarias a recibir el subsidio prenatal y lactancia en dinero, siendo posible que el empleador efectúe el pago de los subsidios devengados pre natal y de lactancia en especie hasta que el hijo cumpla un año de edad; por lo que, tomando en cuenta esos razonamientos, en el caso de análisis, se advierte que el hijo del accionante a la fecha de solicitud del pago de las asignaciones familiares realizada por el accionante a través de esta acción tutelar, contaba con dos meses y diecinueve días de edad, puesto que el niño nació el 19 de noviembre de 2021 y la acción tutelar fue interpuesta el 17 de febrero de 2022; en consecuencia, no corresponde el pago en dinero de los subsidios de prenatalidad y lactancia, toda vez que hasta esa fecha aún se cumplía la finalidad específica del subsidio, cual es la protección del ser en gestación y el recién nacido hasta que cumpla un año de vida.

Ahora bien, respecto al subsidio de natalidad, en el entendido de que este consiste en la otorgación a los beneficiarios, de una cancelación única en dinero, equivalente a un salario mínimo nacional por el nacimiento de cada hija o hijo, y al no haber cumplido el empleador con dicho pago es viable su efectivizacion en dinero.

De lo precedentemente analizado, concierne señalar que las asignaciones familiares como los subsidios prenatal, natalidad y lactancia forman parte del derecho a la seguridad social y se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente de su hijo o hija, precautelando el interés superior de estos, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia y más aún en los primeros años de vida, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-; en ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permite la materialización del derecho a la seguridad social para este sector, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud; lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas, y como se dijo son de cumplimiento obligatorio e inmediato para el empleador, dada la finalidad de los mismos.

En consecuencia, corresponde disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares correspondiente a los cinco meses del subsidio de prenatalidad y dos meses del subsidio de lactancia, en especie; y, respecto al subsidio de natalidad como un pago único equivalente a     bs2 000.- (dos mil bolivianos) en dinero; a tal efecto, se hace viable la concesión de la tutela impetrada en favor del accionante, respecto a los subsidios prenatal, lactancia y natalidad que no fueron otorgados en su oportunidad.

CORRESPONDE A LA SCP 0215/2023-S1 (Viene de la Pág. 25).

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, actuó de forma parcialmente correcta.