SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0280/2023-S3

Los accionantes denuncian la vulneración de los derechos de su nieto a la asistencia familiar e interés superior del niño, y otros conexos como ser la educación, alimentación y vivienda; puesto que, se encuentran cuidando y protegiendo directa y físicamente a su nieto de seis años de edad, ya que al abandonar su madre el hogar el 2017, de forma voluntaria firmó en dos oportunidades el acuerdo transaccional de guarda de menor en favor de su padre al utilizar al referido menor de edad en conflictos familiares, para disponer luego la guarda compartida entre ambos progenitores, revocándola ante los problemas surgidos para otorgarla a la madre, quien afectó emocionalmente a dicho menor de edad, quien indicó que no quería relacionarse con su madre, como certificó el Informe Técnico Psicológico Social ETIJPNA 3° S.A.P. 01/2022 de 26 de octubre, razón por la que presentaron una denuncia por el delito de violencia familiar o doméstica, en la que el Ministerio Público instruyó medidas de protección contra sus progenitores como la prohibición de comunicarse directa o indirectamente y por cualquier medio con la víctima -menor de edad-; motivo por el cual, el 17 de mayo de 2022, presentaron dos demandas, una de guarda de menor al estar al cuidado físico y directo del menor de edad y otra, de asistencia familiar para obtener los medios económicos necesarios para el desarrollo del nombrado, disponiendo la Jueza hoy accionada por decreto de 19 de igual mes y año, que al no ser sus personas progenitores de dicho menor de edad, adjunten el instrumento legal que les confiere la guarda, la declaratoria de estado de abandono del menor de edad y la suspensión de autoridad materna y paterna, y cumplan lo establecido por el art. 259 incs. d) y e) del CFPF, contra el que plantearon recurso de reposición que mereció el decreto de 6 de junio del citado año; por el cual, se negó la admisión de la demanda y pidió se observe el cuestionado decreto de 19 de mayo de 2022, al exigirse requisitos no determinados en el Código de las Familias y del Proceso Familiar los que deben flexibilizarse y no ser necesaria resolución judicial alguna que les otorgue la guarda.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Excepción a la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional, tratándose de niños, niñas y adolescentes

La SCP 0394/2018-S4 de 2 de agosto, señaló que: “La naturaleza subsidiaria que caracteriza a la acción de amparo constitucional, se halla instituida en los arts. 129.I de la CPE y 54.I del Código Procesal Constitucional (CPCo); ambas normas exigen que para viabilizar su presentación, no debe existir otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías suprimidos o amenazados constando que dicha regla puede ser obviada excepcionalmente, previa justificación fundada, conforme se extrae de lo previsto por el art. 54.II del CPCo, cuando se demuestre que: ‘1. La protección puede resultar tardía. 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela’; por lo que, la acción de tutela examinada, es permisible solo en la medida en que el impetrante de tutela agote previamente a su interposición, todos los medios ordinarios o administrativos previstos por el ordenamiento jurídico en salvaguarda de sus derechos fundamentales o garantías constitucionales; y solo ante la persistencia de la lesión, podrá formularla; estando constreñido entonces a reclamar los actos ilegales u omisiones indebidas que considera vulneran sus derechos, inicialmente a la autoridad o persona que los dictó y en su caso, si es viable, impugnarlos ante la instancia superior.

No obstante lo señalado, este Tribunal determinó ciertos casos en los que debe hacerse abstracción del principio de subsidiariedad que rige a las acciones de amparo constitucional, en aquellos casos en los cuáles, se trata de analizar una problemática en la que se hallen involucrados derechos fundamentales y garantías constitucionales de grupos prioritarios o sectores de vulnerabilidad de la sociedad, tomando en cuenta que por las particularidades de éstos, merecen una atención especial y oportuna en la defensa de sus derechos. Entre los que se encuentran las niñas, niños y adolescentes, a quienes el Estado debe otorgar una protección especial, traducida en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales, a objeto de resguardarlos de manera especial, garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia.

En ese orden normativo, con relación a la inaplicabilidad de la subsidiariedad cuando se hallan involucrados menores de edad, la SC 1879/2012 de 12 de octubre, señaló lo siguiente: ‘…a partir del interés superior como principio que ampara a los menores de edad, por cuyo motivo este Tribunal en acciones de libertad ya prescindió de la subsidiariedad excepcional que la caracteriza; dada la situación especial de este sector vulnerable de la sociedad que goza de la preeminencia en sus derechos fundamentales, en acciones de amparo constitucional también deberá relegarse el carácter subsidiario que exige la interposición de los medios intra procesales vigentes en forma previa a su activación, tomando en cuenta que un excesivo celo procesal podría poner a la persona afectada -accionante menor de edad- en situaciones no deseadas por el orden constitucional, materializando la transgresión de sus derechos cuando a lo que se propende con la interposición de las acciones de tutela es a lograr la máxima eficacia y tutela de los derechos consagrados por nuestra Norma Suprema’.

En conclusión, en los casos en los que se adviertan denuncias sobre vulneraciones de derechos fundamentales y/o garantías constitucionales de menores de edad, atinge a esta jurisdicción constitucional abrir su competencia, sin la exigencia del agotamiento previo de los mecanismos de impugnación intraprocesales y efectuar el análisis de fondo de la temática puesta a consideración, dejando de lado la carga de la subsidiariedad exigible a ese fin; dado que, se reitera al tratarse de niñas, niños y adolescentes, éstos requieren una atención y resolución prioritaria, lo que no implica de modo alguno, una obligación de acceder positivamente a todas las demandas expuestas, pues ello dependerá de cada caso en concreto y en la medida en que se demuestra la lesión de los derechos fundamentales alegada” (las negrillas son nuestras).

III.2.  De los menores de edad sin representación legal ante la tramitación de asistencia familiar

La SPC 0553/2014 de 10 de marzo señaló que: “El ordenamiento jurídico boliviano ha procurado establecer y regular un régimen de protección y atención integral a los niños, niñas y adolescentes, mediante el Código Niña, Niño y Adolescente, que implementa, entre otras regulaciones, un sistema de administración de justicia en el que se imponga como principio general el trato especial de protección, respeto y consideración con relación al interés superior de las niñas, niños y adolescentes (art. 1).

En ese sentido, el derecho a la vida y a la salud de los menores de edad adquiere especial relevancia e impone la obligación de implementar las acciones jurídicas necesarias por parte de los operadores de justicia que permitan y aseguren condiciones dignas para el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes. Para lo cual el Código Niña, Niño y Adolescente, establece explícitamente que sus disposiciones normativas se constituyen de orden público y de aplicación preferente (art. 3).

Por otra parte, el referido cuerpo normativo, en lo que respecta al derecho a la familia de los menores de edad, reconoce expresamente que: ‘La familia de origen es la constituida por los padres o por cualquiera de ellos, los ascendientes, descendientes o parientes colaterales, conforme al cómputo civil’ (art. 28) (las negrillas nos pertenecen). De ese modo, el art. 42 del CNNA, establece que en casos de divorcio y separación de las uniones conyugales libres, se aplica la guarda de los menores de edad que tiene por objeto su cuidado, protección y asistencia integral, que se declara a través de resolución judicial a favor de uno de los progenitores; por lo mismo, la guarda confiere el derecho de tramitar la asistencia familiar de acuerdo con lo establecido con la ley (art. 42).

De lo cual, es posible colegir que el art. 42 del CNNA, exige que la persona que ejerce el cuidado, protección, atención y asistencia del niño, niña y/o adolescente, cuente con la respectiva resolución judicial que declare la guarda a su favor; a efecto de tramitar la asistencia familiar a la que hace alusión la citada disposición legal.

No obstante, es imprescindible considerar que la realidad social adquiere propios modos de funcionalidad respecto a diferentes supuestos; así, tal como se evidencia en el caso de autos, se presentan situaciones en las cuales menores de edad se encuentran a cargo o bajo la guarda de hecho de los ascendientes, descendientes o parientes colaterales; lo cual no puede significar un impedimento para que éstos puedan acudir ante autoridad judicial para tramitar la asistencia familiar que corresponda, toda vez que ello implicaría un descuido en la prevalencia del interés superior del niño, niña y/o adolescente.

Esto involucra entender que no es posible que bajo esas circunstancias de hecho se deba exigir al encargado de la guarda de las menores de edad, gestionar previamente a cualquier tramitación de asistencia familiar, el procedimiento que otorgue, mediante resolución judicial, la guarda legal de cualquier niño, niña o adolescente.

Tal entendimiento se extrae a partir de tomar en consideración que los sujetos beneficiarios de la aplicación del Código Niña, Niño y Adolescente, gozan de una especial protección jurídica que supone ciertos parámetros de actuación para los operadores jurídicos frente a todas las situaciones jurídicas que involucren menores de edad. De ese modo, adquiere especial relevancia que se garantice el acceso a la justicia (art. 213 del CNNA), dentro de márgenes estrictos de oportunidad y celeridad. Por consiguiente, es de especial relevancia, frente a los supuestos antes expuestos, tener presente que el art. 217 del citado Código, determina que: ‘Los niños, niñas o adolescentes serán representados por sus padres o responsables legales. El Juez de la Niñez y Adolescencia proporcionará tutor especial al niño, niña o adolescente siempre que los intereses de éstos se contrapongan a lo de sus padres o responsables, o cuando carezca de representante legal, así sea eventualmente’.

Por consiguiente, es posible determinar que en situaciones en que los ascendientes, descendientes o parientes colaterales, se encuentren ejerciendo la guarda de niños, niñas y adolescentes, sin contar con la resolución judicial que declare la guarda de los mismos a su favor, y requieran, en protección del interés superior del menor, iniciar el trámite de asistencia familiar, se encuentran legítimamente habilitados para ejercer la representación legal en tal procedimiento, previo informe de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y valoración del Juez de la Niñez y Adolescencia, por el cual se concluya que en tal circunstancia se encuentra la prevalencia del interés superior del menor de edad.

Esto significa que bajo los supuestos anteriormente descritos, no cabe inadmitir la tramitación de asistencia familiar bajo el argumento que el ascendiente, descendiente o pariente colateral no cuenta con la resolución judicial que otorga la guarda del menor de edad y futuro beneficiario de la asistencia familiar; para lo cual el juez de la niñez y adolescencia podrá nombrar tutor especial al que viene ejerciendo la guarda para que el menor de edad no carezca de representante legal a efecto que corra la tramitación de asistencia familiar; esto de conformidad al art. 217 del CNNA.

Para lo cual, el juez de materia, deberá acudir a la cooperación y coordinación con la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, para recabar los elementos de evaluación necesarios para verificar efectivamente que el menor de edad se encuentra bajo la protección y cuidados de la o las personas que se constituirán en representantes legales” (las negrillas y el subrayado nos corresponden).

De igual manera, la citada SCP 0394/2018-S4, manifestó que: “…teniendo en cuenta que de acuerdo al contenido y extensión de tal institución, el art. 109.I del CF, determina que: ‘La asistencia familiar es un derecho y una obligación de las familias y comprende los recursos que garantizan lo indispensable para la alimentación, salud, educación, vivienda, recreación y vestimenta; surge ante la necesidad manifiesta de los miembros de las familias y el incumplimiento de quien debe otorgarla conforme a sus posibilidades y es exigible judicialmente cuando no se la presta voluntariamente; se priorizará el interés superior de niñas, niños y adolescentes’, para lo cual, las autoridades judiciales deben flexibilizar los requisitos legales para el trámite de asistencia familiar en favor de niñas, niños y adolescentes, considerando que los mismos, como sujetos de derechos requieren para su ejercicio, que las instancias del Estado, se involucren y actúen tomando en cuenta sus necesidades como personas, en el ámbito de la dignidad humana, que si bien no tienen la ‘capacidad legal’ para actuar por sí solos; empero, debe priorizarse la eficacia de sus derechos y garantías, como un real acceso a la tan ansiada justicia material, que involucra la satisfacción de las necesidades de esta población en particular, despojándose de sus propias visiones e ideologías en este caso formalistas.

Lo cual implica, que para la tramitación de la asistencia familiar de niñas, niños y adolescentes que se encuentran a cargo de su familia ampliada, las juezas y jueces en materia familiar, de manera excepcional, deben omitir la exigencia de la resolución previa de guarda, puesto que, se debe priorizar el ejercicio de los derechos fundamentales de los beneficiarios, tomando en cuenta que éstos gozan de una especial protección jurídica que supone la aplicación reforzada y flexible a su vez de los parámetros establecidos por la ley, velando porque tengan lo necesario para su subsistencia de manera oportuna, sin dilaciones innecesarias, contando con el apoyo de las instancias pertinentes del Estado en materia de niñez y adolescencia que permita garantizar que la asistencia familiar les llegue a sus destinatarios, logrando de esta forma, la efectiva materialización de la preminencia de sus derechos y garantías fundamentales”.

III.3.  Análisis del caso concreto

Los accionantes denuncian la vulneración de los derechos de su nieto a la asistencia familiar e interés superior del niño, y otros conexos como ser la educación, alimentación y vivienda; puesto que, se encuentran cuidando y protegiendo directa y físicamente a su nieto de seis años de edad, ya que al abandonar su madre el hogar el 2017, de forma voluntaria firmó en dos oportunidades el acuerdo transaccional de guarda de menor en favor de su padre al utilizar al referido menor de edad en conflictos familiares, para disponer luego la guarda compartida entre ambos progenitores, revocándola ante los problemas surgidos para otorgarla a la madre, quien afectó emocionalmente a dicho menor de edad, quien indicó que no quería relacionarse con su madre, como certificó el Informe Técnico Psicológico Social ETIJPNA 3° S.A.P. 01/2022 de 26 de octubre, razón por la que presentaron una denuncia por el delito de violencia familiar o doméstica, en la que el Ministerio Público instruyó medidas de protección contra sus progenitores como la prohibición de comunicarse directa o indirectamente y por cualquier medio con la víctima -menor de edad-; motivo por el cual, el 17 de mayo de 2022, presentaron dos demandas, una de guarda de menor al estar al cuidado físico y directo del menor de edad y otra, de asistencia familiar para obtener los medios económicos necesarios para el desarrollo del nombrado, disponiendo la Jueza hoy accionada por decreto de 19 de igual mes y año, que al no ser sus personas progenitores de dicho menor de edad, adjunten el instrumento legal que les confiere la guarda, la declaratoria de estado de abandono del menor de edad y la suspensión de autoridad materna y paterna, y cumplan lo establecido por el art. 259 incs. d) y e) del CFPF, contra el que plantearon recurso de reposición que mereció el decreto de 6 de junio del citado año; por el cual, se negó la admisión de la demanda y pidió se observe el cuestionado decreto de 19 de mayo de 2022, al exigirse requisitos no determinados en el Código de las Familias y del Proceso Familiar los que deben flexibilizarse y no ser necesaria resolución judicial alguna que les otorgue la guarda.

De los antecedentes que cursan en obrados se evidencia que, el 17 de mayo de 2022, los accionantes solicitaron la guarda de su nieto menor de edad AA, demandando a sus padres Laura Patricia Fernández Rodríguez y Edwin Rodrigo Calle Sillerico, proceso que fue sorteada al “JUZGADO DE PARTIDO DEL MENOR Y ADOLESCENCIA 1” (sic [Conclusión II.1.]); de igual manera, en la misma fecha, formularon demanda de asistencia familiar, contra los mismos demandados sorteándose la causa al Juzgado Público de Familia Noveno de la Capital del departamento de La Paz, presidido por la Jueza hoy accionada quien por decreto de 19 de mayo de 2022, requirió a los accionantes por no ser padres del menor de edad, presentar el documento legal por el que se les otorgó la guarda, se declaró el estado de abandono del menor de edad o se suspendió la autoridad materna y paterna, y que observen los inc. d) y e) del art. 259 del CFPF (Conclusión II.2.), decisión contra la que los accionantes plantearon recurso de reposición pidiendo se admita la demanda (Conclusión II.3.), que mereció decreto de 6 de junio de 2022, en el que reiteró que al no poder darse por enterada de algo que no consta en obrados los accionantes debían cumplir con la carga de la prueba por la protección reforzada de la que es objeto el menor de edad y acreditar porqué dicho menor de edad no está con sus progenitores biológicos (Conclusión II.4).

Ahora bien conforme lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.2. de este fallo constitucional, se concluye que la Jueza ahora accionada no efectuó una adecuada compulsa de las normas jurídicas referidas al caso concreto ni consideró el carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio de las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional, ya que contra los razonamientos contenidos en las mismas no cabe recurso ordinario ulterior alguno tal cual refieren los arts. 203 de la CPE y 15.II del Código Procesal Constitucional (CPCo); ya que, si bien reconoció en su informe que los accionantes presentaron como prueba dentro de la demanda de asistencia familiar una copia de la demanda de guarda del menor de edad que se estaba tramitando ante el “JUZGADO DE PARTIDO DEL MENOR Y ADOLESCENCIA 1” (sic), lo que evidencia que la misma se está tramitando y la sentencia referida al proceso de suspensión total de autoridad paterna iniciado a instancia de la madre Laura Patricia Fernández Rodríguez y seguido por la DNA de Cotahuma de la ciudad de La Paz, contra Edwin Rodrigo Calle Sillerico “…que consta a fs. 19…” (sic), documentación que refiere se encontraba ilegible; antes de negar la admisión de la demanda de asistencia familiar, conforme los razonamientos expuestos en el Fundamento Jurídico III.2. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, debió requerir un informe previo y las fotocopias extrañadas a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, así como una valoración a la Juez de la Niñez y Adolescencia Primera por ser la autoridad que asumió competencia respecto de la petición de guarda del menor de edad formulada por los accionantes.

De igual manera, del “otrosí 1” de la demanda de asistencia familiar presentada ante la Jueza hoy accionada se evidencia que los accionantes acompañaron como prueba, entre otras, el formulario único de denuncia por el delito de violencia familiar o doméstica y una fotocopia de las medidas de protección dispuestas por el Ministerio Público y que debían ser cumplidas por Laura Patricia Fernández Rodríguez y Edwin Rodrigo Calle Sillerico (fs. 10); por lo que, considerando que la familia de origen se encuentra constituida por los padres ascendientes, descendientes o parientes colaterales de acuerdo al cómputo civil tal cual refiere el art. 28 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA) y en atención a los fundamentos jurídicos y jurisprudencia constitucional expuesta precedentemente no es posible rechazar la tramitación de la demanda de asistencia familiar bajo el argumento de que los abuelos constituidos en demandantes carecen del “documento de prevención”, documento que de acuerdo con lo referido por la Jueza hoy accionada debió ser tramitado de forma sencilla en la vía administrativa con la finalidad de que se les confiera a los accionantes la tenencia, custodia o guarda del menor de edad, que al encontrarse en trámite será a través de una resolución judicial que se les otorgue la guarda al menor de edad  futuro beneficiario de la asistencia familiar; inobservando dicha autoridad no solo los razonamientos expuestos en la jurisprudencia constitucional glosada sino olvidando que los derechos de los menores de edad gozan de prevalencia y son de interés superior, al constituir los niños, niñas y adolescentes un grupo vulnerable que goza de protección privilegiada por parte del Estado en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales, los que son resguardados de manera especial con la finalidad de garantizar su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia, prevalencia reconocida no solo constitucionalmente sino por diversas disposiciones de derecho internacional que obligan a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado, por lo que la SCP 1879/2012 de 12 de octubre señaló que: “…la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: ‘…las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección, deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos’…” (las negrillas son nuestras).

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder en parte la tutela solicitada, obró de manera parcialmente correcta.