SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0317/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 6 y 8, ambos de abril de 2022, cursantes de fs. 68 a 81 vta., y 84 y vta., la accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Es propietaria de un bien inmueble ubicado en las calles Soria Galvarro y Ayacucho de la ciudad de Oruro, que colinda al lado sud con la Casa de la Cultura Simón I. Patiño, inmueble que en ejercicio de su derecho a la propiedad en su componente de uso y disfrute, procedió a construir a partir del 22 de abril de 2021, previa autorización de sus planos de construcción, poniendo en consideración de la Universidad Técnica de Oruro (UTO), como custodio del mencionado edificio histórico su predisposición de que durante la ejecución de la obra se pueda realizar la supervisión especializada, sin tener ninguna respuesta al respecto.

Sin embargo, el 1 de febrero de 2022, en una acción de hecho, de manera pública el Rector de la mencionada Universidad y el Alcalde del GAM de Oruro, se comprometieron a suspender de manera definitiva su construcción, pese a contar con los planos de construcción debidamente aprobados que se constituye en la autorización municipal para la ejecución de su obra, lo que rompe desde un inicio su derecho al debido proceso en condiciones de igualdad.

Así, el 2 de febrero de 2022, consumando lo manifestado por las mencionadas autoridades, su persona fue notificada mediante “cedulón” con la Resolución Administrativa (RA) 001/2022 de 1 de igual mes, emitida por la Secretaria Municipal de Gestión Territorial del GAM de Oruro -hoy accionada-, que determinó la suspensión de la obra sin proceso administrativo previo y menos con justificación legal alguna, Resolución que extrañamente fue nuevamente notificada el 4 de ese mes y año; por lo que, en ejercicio de la buena fe y lealtad procesal, procedió a devolver la segunda notificación, a objeto de que la autoridad administrativa corrija y reconduzca el proceso administrativo; sin embargo, vanos fueron sus esfuerzos a fin de conocer el expediente administrativo y sobre todo la denuncia y los informes que dieron lugar a la mencionada Resolución Administrativa, no habiendo obtenido respuesta alguna que le permita asumir defensa en igualdad de condiciones.

Ante ello, el 14 de febrero de 2022, su persona impugnó la citada Resolución Administrativa mediante recurso de revocatoria, sin que al respecto se le ofrezca una respuesta formal o pronunciamiento alguno dentro del plazo establecido por el art. 65 de la Ley del Procedimiento Administrativo (LPA) -Ley 2341 de 23 de abril de 2002-, hecho que motivó que el 21 de marzo de igual año, presentara el correspondiente recurso jerárquico; empero, el 22 de ese mes y año, se le notificó con la Resolución Administrativa/S.M.G.T./005/2022 -de 16 de marzo-, que sin ningún fundamento legal y sin motivación alguna, confirmó la RA 001/2022, sin siquiera referirse a sus agravios y fundamentos del recurso de revocatoria.

Bajo ese contexto, solicita la excepción al principio de subsidiariedad señalando que en el caso la protección pudiera resultar tardía; toda vez que, contrariamente al criterio de la Secretaria Municipal accionada, la paralización arbitraria de la obra tiene como consecuencia un hundimiento o asentamiento natural de la pared del sector norte de la Casa de la Cultura Simón I. Patiño ante la ausencia de muros y columnas de su edificación que den soporte estructural a la pared del edificio histórico, lo que se profundiza más con el paso de los días y de manera más acelerada con las precipitaciones pluviales; por lo que, la espera a que el GAM de Oruro resuelva el recurso jerárquico aún pendiente pudiera resultar tardío considerando el plazo de noventa días hábiles que se tiene para su emisión.

Asimismo, refiere que existe un inminente daño irremediable e irreparable de no otorgarse la tutela, considerando el peligro que sufre su construcción, y sobre todo el edificio histórico y las obras de arte que existen en su interior, las cuales deben ser oportunamente protegidas por cualquier autoridad, pues de negarse la tutela, la vigencia de la ilegal RA 001/2022 de suspensión de obra como la determinación que la confirma, evitará que su persona pueda realizar cualquier acción de prevención como la construcción del muro de apoyo a la estructura de la Casa de la Cultura Simón I. Patiño a fin de evitar mayor hundimiento, así como evitará que se ejecute acciones de mitigación y salvaguarda en favor de la mencionada infraestructura, causando un daño irremediable a la cultura del país.

En cuanto a la vulneración de su derecho a la propiedad, manifestó que cualquier limitación a su ejercicio aun así sea por interés público debe ceñirse a las condiciones establecidas por ley, lo que en el caso -a su criterio-, no ocurrió al ser sancionada sin un debido proceso.

En ese marco, también señaló que en el caso se efectuó una acción de hecho arbitraria e ilegal al no haberle otorgado la oportunidad de defenderse en un debido proceso, precisando que su derecho a la defensa fue totalmente vulnerado al no haber sido escuchada antes de la emisión de la RA 001/2022, más aun si la suspensión de obras es una sanción administrativa, y que de acuerdo a las normas que indicó la propia Resolución Administrativa, todo procedimiento sancionador debe necesariamente tener una etapa de iniciación, tramitación y determinación, no siendo posible directamente emitir una resolución administrativa sancionatoria sin trámite previo.

Por otra parte, manifestó que sin consentir la aplicación irretroactiva del Decreto Municipal 198 de 26 de abril -de 2021-, el mismo en su art. 44 establece que la facultad y competencia legal de tomar medidas de seguridad le corresponde a la Unidad de Turismo y Patrimonio y la Unidad de Control Urbano y no así de la Secretaría de Gestión Territorial, vulnerándose de ese modo su derecho al juez natural.

Asimismo, manifestó que debe considerarse que las Resoluciones Administrativas (RRAA) 001/2022 y S.M.G.T./005/2022, se fundaron en el referido Decreto Municipal emitido el 26 de abril de 2021, cinco días después de aprobarse legal y técnicamente sus planos de construcción el 21 de ese mes y año; es decir, que dicha normativa no tiene alcance de aplicación en su caso, siendo irregular e ilegal sancionarla sobre una norma que no existía al momento de darse viabilidad técnica y legal a su construcción con la aprobación de sus planos.

También señaló que, solo fue notificada con la “resolución sancionatoria” -RA 001/2022-, pero jamás se le dio a conocer la denuncia, acusaciones, informes o actos administrativos que motivaron la sanción administrativa, lo que se advertiría del Auto de 16 de febrero de 2022, lesionando su derecho a la comunicación previa y detallada de la denuncia.

Finalmente, refirió que ambas Resoluciones Administrativas carecen totalmente de motivación, fundamentación y congruencia, pues más allá de un vaciado de artículos, no se explicó cuáles fueron las razones de la decisión, y que en el caso de la Resolución de “segunda instancia” ni siquiera se refirió mínimamente sobre todos los agravios reclamados en el recurso de impugnación, careciendo de congruencia entre lo pedido y lo resuelto.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela considera lesionados sus derechos a la propiedad privada y al debido proceso, en sus vertientes del derecho a la defensa, al juez natural, a la irretroactividad de la ley, a la comunicación previa y detallada de la denuncia, a la motivación, fundamentación y congruencia, citando al efecto los arts. 56.I y II; 115.II, 116.II y 117.I de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 8.1 y 2 inc. b) y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia: a) Se disponga la nulidad de las RRAA 001/2022 y S.M.G.T./005/2022; b) Se permita de forma inmediata la ejecución de la edificación conforme a los planos de construcción aprobados por el GAM de Oruro, con la realización de medidas de mitigación y preservación, además de monitoreo especializado a objeto de evitar daños en la infraestructura contigua correspondiente a la Casa de la Cultura Simón I. Patiño y las obras de arte que puedan existir en su interior; y, c) Se condene en costas y costos a la autoridad accionada.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 13 de abril de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 337 a 368; presente la peticionante de tutela y la autoridad accionada, ambas asistidas por su abogado, así como los representantes legales de la entidad tercera interesada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante a través de su abogado, en audiencia ratificó y reiteró los argumentos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Maribel Ventura Rafael, Secretaria de Gestión Territorial del GAM de Oruro, mediante su abogado en audiencia manifestó que: 1) A partir de los arts. 53 y 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo), la presente acción tutelar ni siquiera debió ser admitida, por cuanto la accionante interpuso un recurso jerárquico con los mismos argumentos que ahora expone, a raíz de lo cual la competencia de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) fue abierta a fin de resolver la cuestión, no habiéndose cumplido con el principio de subsidiariedad; 2) Se debe considerar que de acuerdo al art. 33.II de la LPA, la notificación se practica en el domicilio señalado, y en el parágrafo III establece que se tiene cinco días para realizar dicha diligencia una vez emitida la resolución; 3) El art. 54.3 de la Ley del Patrimonio Cultural Boliviano -Ley 530 de 23 de mayo de 2014-, establece la prohibición de edificar una construcción nueva aledaña a edificios patrimoniales, y de acuerdo a la Ley Municipal 041 de 6 de septiembre de 2017, el citado Gobierno Municipal debe tener un marco técnico legal para identificar y proteger los elementos arquitectónicos de Oruro; asimismo, y como lo refiere la accionante, la Casa de la Cultura Simón I. Patiño fue declarada un monumento nacional y desde entonces ya tenía toda la protección necesaria, siendo de conocimiento general que debía generarse todas las acciones para la protección de este monumento, teniéndose así también el Decreto Municipal 198 que reglamenta la Ley Municipal 041 cuyo art. 6 define al señalado edificio histórico como un patrimonio del municipio de Oruro, normativa que debe tenerse en cuenta para la presente acción de defensa cuyo fin es que se deje construir una edificación al lado de la vivienda patrimonial; 4) A partir del acta de 17 de noviembre de 2021, respecto a la reunión llevada a cabo con la UTO y la accionante, se advierte que para entonces ya se dio a conocer la existencia de una irregularidad en los planos aprobados, habiendo incluso adelantado que se iba a paralizar la obra, debiendo tenerse en cuenta que en la administración pública a partir del principio de informalismo se debe velar por los intereses generales y más altos de la sociedad y en ese momento se estaba tomando acciones para proteger, lo que no necesita procedimiento más allá de lo que sea inmediato para su protección, no resultando cierto que no se puso en conocimiento de la accionante todos esos antecedentes, ya que incluso el acta fue firmada por la misma impetrante de tutela, comprometiéndose incluso a realizar personalmente todas las reparaciones; 5) Posteriormente, el 19 de noviembre de 2021, revisando la aprobación de los planos se emitió el informe de 26 de ese mes y año, dando a conocer que esa edificación de 10 pisos podría ocasionar ciertas afectaciones patrimoniales, solicitando a la peticionante de tutela la paralización de la obra; es decir, que la paralización no solo fue porque el GAM de Oruro lo manifestó, sino porque se le hizo conocer a la accionante ya en esa fecha que la construcción afectaría el edificio histórico, habiéndosele expuesto que la obra necesitaba paralizarse; 6) El 13 de diciembre -de 2021-, mediante informe del Director de Ordenamiento Territorial -se entiende de esa entidad municipal-, se estableció que el edificio histórico tenía que tener una cobertura, pero para esa fecha la pared del inmueble aledaño ya había sido derrumbada, y el 27 de ese mes y año, se le notificó a la accionante con la paralización de los trabajos de demolición; 7) De acuerdo a los técnicos tanto de la UTO como del GAM de Oruro, si la construcción se edifica conforme fue aprobado, provocará una carga muerta lo suficientemente importante como para movilizar los cimientos de la Casa de Cultura Simón I. Patiño, habiéndose inobservado varias normativas, lo que da cuenta que se procedió a la aprobación irregular de los planos por parte de la anterior gestión administrativa, lo que debe dar lugar a la determinación de responsabilidad incluso penal; 8) No resulta cierto que el edificio histórico sufrirá un inminente daño si no se construye, por el contrario y de acuerdo a los informes técnicos que se alude, dicha edificación sufrirá daño más bien si se efectúa la construcción; 9) Con los mismos argumentos la accionante interpuso incluso un proceso extraordinario de interdicto de daño temido, lo que da cuenta que no se superó el criterio de subsidiariedad, más aun si en la vía ordinaria se está solicitando lo mismo que se pretende en esta acción tutelar; 10) La única autoridad que tiene competencia para emitir acciones administrativas es una Secretaría Municipal; 11) En ningún momento se está aplicando normativa de manera retroactiva, lo que se está haciendo es una aplicación de nueva normativa a través de un hecho que se está generando; 12) En cuanto a la comunicación previa, desde noviembre de 2021 se hizo conocer a la impetrante de tutela las observaciones existentes, las cuales hasta el momento no variaron; y, 13) En cuanto a la fundamentación, motivación y congruencia, la accionante no fue específica en establecer qué parte de la resolución no está fundamentada o motivada, o qué parte es incongruente.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Augusto Medinaceli Ortiz, Rector de la UTO, en audiencia a través de su representante legal, manifestó que: i) El problema suscitado no es nuevo, ya que desde 2019 la accionante dio a conocer a la Universidad su intención de construir; por lo que, se procedió a realizar diversas observaciones, lo que a su vez provocó modificación en los planos, reiterando la mencionada Universidad su preocupación sobre el asunto, observando que la aprobación de los planos cuestionados, no consideró la normativa establecida en el ordenamiento administrativo, procediendo la accionante a la demolición sin ninguna consideración técnica; por lo que, en su oportunidad se solicitó la paralización de dicha demolición; ii) Teniendo en cuenta que se encuentra pendiente el recurso jerárquico planteado por la impetrante de tutela, evidentemente la presente acción no debe ser admitida por improcedente, haciendo hincapié en que esa casa superior de estudios es la que tiene mayor interés en resguardar el monumento, en función a lo cual se planteó el tema de tener un plan de mitigación a efectos de que se garantice que el edificio histórico no va a ser afectado por la construcción de la obra, y en ese sentido el Ministerio de Cultura insta al GAM de Oruro a que realice dos trabajos; la remisión de planos y urgentes trabajos de mitigación; sin embargo, la peticionante de tutela no asistió a esa reunión sobre las técnicas de mitigación iii) Además de esta acción tutelar, fueron sorprendidos con la interposición de una demanda civil de daño temido, cuando en realidad es el edificio histórico el que está afectado con dicha construcción, habiendo fijado el “…Juez en acción civil…” (sic), la realización de una inspección judicial para hoy -13 de abril de 2022-, proceso que debe concluir con la emisión de una sentencia; por lo que, en primera instancia se solicita se declare la improcedencia de esta acción tutelar; iv) La accionante pretende salvar el incumplimiento al principio de subsidiariedad aludiendo la existencia de un daño irremediable, pero causado por ella misma; y, v) Se considera que habiendo el Ministerio de Culturas emitido un informe dentro del presente caso, su presencia resulta importante dentro de esta acción de defensa; consecuentemente, de no ser parte dentro del fallo a emitirse, se estarían vulnerado los derechos de un tercer interesado.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitución Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro por Resolución 31/2022 de 13 de abril, cursante de fs. 369 a 374 vta., denegó la tutela solicitada, no obstante exhortó a las autoridades del GAM de Oruro, así como a la UTO y a la propia accionante a observar las recomendaciones que formuló el Ministerio de Culturas; es decir, sostener reuniones para determinar medidas de mitigación técnicas que puedan preservar el patrimonio, evitando que se genere más daños de los que probablemente ya se ocasionaron; todo ello, con base en los siguientes fundamentos: a) Si bien es posible determinar una situación de excepcionalidad en la que se prescinda del principio de subsidiariedad; sin embargo, en el caso se advierte que el daño irremediable e irreparable se fundó en la afectación que pudiera ocasionarse al inmueble correspondiente a la Casa de la Cultura Simón I. Patiño y no propiamente al de propiedad de la impetrante de tutela; por lo que, no existe una relación de afectación respecto a los intereses de esta última; b) Se advierte que la peticionante de tutela ya interpuso el recurso jerárquico respectivo, mismo que se encuentra en conocimiento de la MAE de dicho Gobierno Municipal, lo que da cuenta que se está ante un trámite administrativo pendiente, caso en el cual se evidencia que no se agotó todas las instancias administrativas, correspondiendo aguardar la conclusión del proceso administrativo con la emisión de la resolución jerárquica; y, c) Además de lo referido, se tiene conocimiento de que la accionante también activó la jurisdicción ordinaria con la interposición de la demanda de interdicto de daño temido, aunque la misma no fue formulada contra la parte accionada, sino contra la UTO, pero que en cuyo petitorio precisamente se solicita la prosecución de la obra, siendo en ese sentido el mismo conflicto jurídico a partir del cual se acudió a la justicia constitucional, solicitándose la nulidad de la Resolución Administrativa y a su vez la no paralización de la obra; por lo que, ante ello se podría obtener dos pronunciamientos jurídicos, lo que tampoco es aceptable.