SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0205/2023-S1

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 3 de diciembre de 2021, cursante de fs. 146 a 149, el accionante a través de su represéntate sin mandato, expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión de los delitos de falsedad ideológica, falsificación de documento privado, uso de instrumento falsificado e incumplimiento de contrato, previstos y sancionados en los arts. 199, 200, 203, 222 del Código Penal (CP), el 12 de febrero de 2021 se instaló la audiencia de aplicación de medidas cautelares y en mérito a la previsión legal inserta en el art. 88 del Código de Procedimiento Penal (CPP) justificó su inconcurrencia con varios documentos tendientes a respaldar su cuadro clínico, entre ellos el Certificado e Informe Médico Forense que fueron dirigidos a la autoridad fiscal codemandada, en los cuales se establece que debe residir a menos de 1000 metros sobre el nivel del mar (msnm), concluyendo el cuadro clínico de hipertensión arterial, Diabetes Mellitus Tipo II, síndrome metabólico, obesidad mórbida y apnea de sueño; y sucesivamente, presentó una prueba de Reacción en Cadena de la Polimerasa (PCR) que detectó positivo al Coronavirus                   (COVID-19).

En la audiencia referida, el Fiscal codemandado, en mérito al principio de buena fe, asumió la crisis sanitaria y la pandemia que se atraviesa en el mundo entero como un justificativo válido, sin efectuar objeción alguna, enfocándose únicamente a rechazar una eventual audiencia virtual; por lo que, la Jueza demandada asumiendo un criterio de protección del derecho a la vida aceptó la prueba PCR como un justificativo idóneo, disponiendo que informe cada 10 días sobre su evolución para determinar lo que corresponda en derecho.

Posteriormente, el 26 de febrero y 6 de abril de 2021, informó sobre su evolución post COVID-19 adjuntando prueba idónea que fue corrida en traslado a los sujetos procesales sin que exista observación alguna, ni señalamiento de audiencia como hubo determinado la autoridad jurisdiccional.

En ese sentido, si bien a partir de ambos informes se tiene que su cuadro clínico evolucionó con relación al COVID-19; ese aspecto por sí solo no determina que la imposibilidad de presentarse a una ciudad cuya altura es de 3706 msnm haya cesado; no obstante, el Fiscal codemandado con total mala fe e inobservando sus propios criterios y la información que le brindaron los médicos forenses al requerimiento que efectuó, indujo al órgano jurisdiccional a incurrir en error y violentar no solo su derecho a la libertad sino también su derecho a la vida como derechos primigenios de primer orden, tal es así que, el 1 de diciembre de 2021, de forma extraña y a petición de Harold Montalvo Rocha -imputado en la causa penal-, la Jueza demandada desarrolló una audiencia de aplicación de medidas cautelares en la cual se le hizo constar los antecedentes expuestos precedentemente y alternativamente se le otorgó documentación actualizada sobre su actual estado de salud; sin embargo, inobservando los documentos presentados como justificativo, alegando que no serían creíbles y que fueron obtenidos en laboratorio, sin considerar que el examen de laboratorio cuenta con un código QR que refleja el respaldo legítimo del Ministerio de Salud a esta prueba antigénica, con un criterio obcecado que no le permitió razonar en un sentido amplio realizando una interpretación extensiva de lo que el máximo intérprete de la Constitución Política del Estado define en la “SC 845/2005”, poniendo en riesgo sus derechos a la vida y a la libertad, lo declaró rebelde disponiendo la emisión del mandamiento de aprehensión, que de ejecutarse lo trasladarían sin tomar en cuenta que por prescripción médica no debe residir a más de 1000 msnm, a sugerencia en mala fe por el Fiscal codemandado quien conocía sobre los informes evacuados por una comisión de médicos forenses de la ciudad de Santa Cruz.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Denuncia la lesión de sus derechos al debido proceso vinculado a la libertad y a la vida, citando al efecto los arts. 125 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó que se conceda la tutela impetrada, y se ordene dejar sin efecto el Auto interlocutorio 643/2021 de 1 de diciembre, que declaró su rebeldía, disponiendo que la Jueza demandada señale día y hora de audiencia de aplicación de medidas cautelares evaluando los certificados médico forenses y todos los respaldos médicos que determinan su imposibilidad de trasladarse a 3706 msnm y considerando la prueba antigénica avalada por el Ministerio de Salud que determina que dio positivo a COVID-19.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia el 4 de “noviembre” -siendo lo correcto diciembre- de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 157 a 160 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela a través de su representante sin mandato se ratificó en los extremos planteados en su acción de libertad y ampliando la misma señaló que: a) Existe una valoración errónea tanto de la autoridad jurisdiccional demandada como de la autoridad fiscal quien motivó a estos actos de disminución de la protección del derecho a la vida que tiene, porque efectivamente a partir del 12 de febrero de 2021, ambas autoridades tenían conocimiento de los informes que ha hecho llegar el Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF) sobre su cuadro clínico, que fue presentado como medio de prueba; b) Con conocimiento de causa la autoridad fiscal realizó un petitorio, que si bien no lo ha definido, indujo y motivó a la autoridad jurisdiccional con argumentos nada correctos a que emita un mandamiento de aprehensión en contra de un ciudadano que si cruza de la ciudad de Santa Cruz hasta la ciudad de Oruro, podría perder la vida, siendo ese el motivo por el cual el Ministerio Público tiene legitimación; c) Sobre los informes que se deberían presentar cada 10 días, se dio cumplimiento con todos los respaldos de que estaría evolucionando del COVID-19, así también, con posterioridad se presentaron los certificados y los medios probatorios a partir del 6 de abril de 2021, corriéndose el traslado a sujetos procesales pero sin señalar una audiencia de medida cautelar; d) Un coimputado actuando como Ministerio Público solicitó la aplicación de medida cautelar de otro imputado y la autoridad jurisdiccional atendió este extremo señalando la audiencia para el 1 de diciembre de 2021; e) En audiencia se efectuó la valoración de solo un examen médico por el Fiscal señalando que ese certificado debería determinar su imposibilidad de trasladarse a la ciudad de Oruro, sin embargo, si se hace una valoración integral del certificado médico y todas las pruebas presentadas en original se puede establecer que el cuadro clínico vinculado al examen médico forense realizado el 2019, tiene las mismas conclusiones en sus diagnósticos; entonces, con ese conocimiento, el Ministerio Público no podía realizar esa postulación y la autoridad jurisdiccional debió ejercitar un criterio amplio para poder determinar si este certificado médico actualizado tiene relación con el certificado médico forense y si lo que se va a proteger es la vida de una persona; no obstante, no lo hizo de esa forma motivado por la autoridad fiscal que el induce a la ausencia de valoración de estos medios de prueba; f) Se omitió valorar las tomografías, e inclusive que más allá de que los certificados médicos homologan el mismo cuadro de conclusiones del cuadro de certificado médico forense, omite considerar la placa fotográfica y el informe de hisopado nasofaríngeo que es la prueba antígena que debió merecer a la autoridad jurisdiccional una valoración acertada solamente con un mecanismo simple a través del código QR para poder advertir la legalidad de este resultado de laboratorio que se encuentra totalmente homologado con el Ministerio de Salud; g) Los galenos determinaron en el transcurso del tiempo que su condición es una causa de justificación que imposibilita su presencia en la ciudad de Oruro por lo que no se podría acudir a la interpretación del art. 87 del CPP, porque es claro en su taxatividad al establecer que la rebeldía del imputado se puede declarar cuando no comparezca sin causa justificada; sin embargo, la causa estaba haciendo justificada, porque se contagió nuevamente de COVID-19; h) Al haberse justificado con su cuadro clínico su imposibilidad de presentarse en la ciudad de Oruro, en atención al art. 88 del CPP, se ha justificado este aspecto; empero, la autoridad jurisdiccional no evaluó estos criterios y emitió un mandamiento de aprehensión, existiendo la amenaza cierta de su ejecución que tiene como resultado jurídico final que se le traslade hasta la ciudad de Oruro pretendiéndose atentar su derecho a la vida, no solo a la libertad, porque como dice la prescripción médica forense no puede estar en un lugar sea superior a los 1000 msnm; e, i) Las autoridades demandadas en su informe aducen al principio de subsidiariedad, empero, aquí aplica la subsidiariedad excepcional; toda vez que, planteó la acción de defensa de forma directa porque el mismo cuadro clínico y considerando el examen médico forense como un elemento idóneo, da lugar a que se pueda definir la vulnerabilidad que tiene en esta causa y la posibilidad cierta y real de que este mandamiento sea ejecutado, lo cual hace que el principio de excepcionalidad de subsidiariedad pueda ser admitido a los fines de que se ingrese en materia y se pueda determinar que efectivamente existía un justificativo cierto y válido.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Mónica Guzmán Morales, Jueza de Instrucción Penal Séptima de la Capital del departamento de Oruro, mediante informe presentado el 4 de diciembre de 2021, cursante de fs. 155 a 156 vta., refirió lo siguiente: 1) La Resolución que declara la rebeldía de Marcelo Mario Salas Viruez, fue emitida en mérito a tres fundamentos específicos: i) Por acta de audiencia de 12 de febrero de 2021, en relación a la prueba aportada, se conoce que el referido ciudadano, se encontraba en aislamiento domiciliario por COVID-19 desde el 18 de enero de 2021, siendo éste el motivo por el cual no fue posible realizar la valoración médico forense inherente a su imposibilidad de constituirse a la ciudad de Oruro, por problemas de salud y altura; ocasión que en mérito a los certificados médicos presentados se suspendió la audiencia; no obstante se impuso en la misma oportunidad, la obligación de elevar cada 10 días ante el despacho judicial, un informe respecto a la evolución de la enfermedad que padece COVID 19, “…una vez se acredite el resultado negativo, siendo que a dicho informe deberá aparejarse la prueba correspondiente, con los resultados de la misma se señalará día y hora de audiencia para la aplicación de medidas cautelares de carácter personal...” (sic); sin embargo, el accionante inobservó el cumplimiento debido y periódico de la obligación impuesta por orden judicial, dilatando el desarrollo de la audiencia de consideración de aplicación de medidas cautelares por un lapso de más de nueve meses; debiendo notarse que el primer fundamento de la declaratoria de rebeldía fue emergente de la conducta omisiva del propio imputado, hoy accionante, en el deber de cumplimiento de las disposiciones emitidas por autoridad jurisdiccional dentro de la causa penal seguida en su contra y otros, en el cual se constituye como víctima el Estado, provocando implícitamente la rebeldía en su contra; ii) De la compulsa de los certificados y estudios médicos presentados en audiencia de 1 de diciembre de 2021, por lo cuales se informó que el prenombrado, nuevamente contrajera COVID-19, se observó que pese a la data de su expedición, noviembre de la gestión en curso, fueron emitidos por médicos y centros de salud privados, inobservando además con ello y pese al tiempo transcurrido para el desarrollo de la audiencia de medidas cautelares, el principio de publicidad, vinculado con el art. 172 del CPP, situación que desmerece el valor de los mismos y crea detrimento en cuanto a la veracidad de su contenido a los fines de una justificación veraz, objetiva y legítima en el marco del art.88 de la norma adjetiva penal; remarcando que en audiencia, en momento alguno el abogado expresó que alguno de los certificados o pruebas presentados, pese a ser de centros privados de salud, contara con registro o aval del Ministerio de Salud a través del código QR, así consta del acta de audiencia; por otra parte, tampoco se cuenta con los medios tecnológicos necesarios para su verificación, máxime cuando la audiencia se desarrollara en el salón de actos del Tribunal Departamental de Justicia; y, iii) Los antecedentes del proceso y la documental presentada en audiencia de 1 de diciembre de 2021, no exteriorizan el peligro a la vida alegado por el accionante, inherente a la altura del departamento de Oruro, para su desplazamiento, sumado al hecho que fueran emitidos en tiempo y no fueron homologados por médico forense, pese a las comisiones libradas en el proceso a tal efecto, acreditado por los antecedentes del proceso penal, fundamento del peligro inminente a la vida del accionante, que a su vez es desvirtuado por los propios fundamentos de la acción de libertad, al peticionar se señale nuevo día y hora de audiencia de medidas cautelares considerando el tiempo de evolución del COVID-19; extrañándose, que pese a los amplios fundamentos esgrimidos en la acción tutelar, relativos a que la presencia del imputado en la ciudad de Oruro atentara contra su vida, en el petitorio solicita ésta audiencia sin mayor caución para su vida; 2) No existe vulneración a derecho alguno, así tampoco a la vida, al no acreditarse con documentación idónea el peligro inminente que refiere, al constituirse la rebeldía en una consecuencia del comportamiento evasivo del imputado a la audiencia de medidas cautelares, dispuesto por el art. 87.1 del CPP; 3) Reconocido que fuera en el Auto interlocutorio 643/2021 de 1 de diciembre, de declaratoria de rebeldía, el derecho de impugnación a la resolución en virtud del art. 180 de la Norma Suprema; incumbe observar la subsidiaridad a efecto de la tutela impetrada; y, 4) En el proceso penal seguido contra el accionante se emitió conminatoria en el marco del art. 134 del CPP y notificado al Fiscal Departamental, cumpliéndose el plazo legal a efecto del Requerimiento Conclusivo de la etapa preparatoria el 6 de diciembre de 2021; coligiéndose de ello que el petitorio de la tutela pretendida por el accionante, es contrario al estado de la causa.

Franz Zulmer Villegas Chávez, Fiscal de Materia, en audiencia, señaló que: i) El Ministerio Público viene investigando una causa penal dónde se encuentra imputado Marcelo Mario Salas Viruez por delitos de orden público que se encuentran consignados en la resolución de imputación formal que tiene control jurisdiccional; ii) El 1 de diciembre de 2021 fueron convocados por la Jueza contralora de garantías constitucionales, a una audiencia de medidas cautelares de carácter personal, ocasión en la que se hizo presente la defensa técnica de Marcelo Mario Salas Viruez, a objeto de justificar la ausencia del imputado a aquel acto jurisdiccional, conforme al art. 88 del CPP y en ese mérito presentó documentación la cual fue compulsada por él órgano jurisdiccional; iii) Fueron convocados a la audiencia de 1 de diciembre de 2021, después de nueve meses de la primera convocatoria donde se habría establecido los tópicos del estado de salud del accionante, y en esta audiencia se presentó documentación demostrando que el hoy peticionante de tutela tiene el diagnóstico de diabetes mellitus tipo II, hipertensión arterial, obesidad mórbida, apnea del sueño, y COVID-19 positivas prolongadas; y en el diagnóstico en sí, se hacía ver COVID-19 de infección temprana, con signos de interrogación; es decir, no había una certeza para que el Ministerio Público en esa audiencia claramente pueda establecer a través de ese certificado médico de que no existía ninguna incapacidad o que el imputado no podía comparecer a ese actuado y tomando en cuenta los antecedentes anteriores tenía un tiempo suficiente para demostrar que aquellos diagnósticos que tenía el ahora accionante continuaban o persistían; iv) Se pretende involucrar en una disposición judicial del órgano jurisdiccional cómo Ministerio Público a la compulsa de esos documentos, cuando lo único que se hizo es solicitar la rebeldía del imputado por cuánto la documentación era insuficiente y no establecía una incapacidad de que puede o no trasladarse a la ciudad de Oruro; v) La información que brindaron los médicos forenses es de la gestión 2019, cuando el Ministerio Público fue a tomar una declaración a dos imputados en la ciudad de Santa Cruz, en mérito a una solicitud que hubo en su momento; vi) La parte accionante no presentó si continuaba o persistía con ese cuadro clínico de que no podía constituirse a la ciudad de Oruro y en su momento fue reclamado ante el órgano jurisdiccional considerando la temporalidad; es decir, que fue en un otro momento que el accionante se encontraba con esa situación; toda vez que, pudo “venir” a cobrar los “cuatro millones” al Gobierno Autónomo Municipal, para posteriormente establecerse de que no puede estar en altura a más de 3 706 msnm; vii) Existe una postulación del Ministerio Público de acuerdo a los certificados médicos que presentó y justificó en audiencia, pero el certificado médico no habla de que no puede constituirse a una altura de más de 3 706msnm; y, viii) Como Ministerio Público en ningún momento violentó o indujo a la autoridad jurisdiccional a que se pueda establecer de que el ahora accionante no podría estar en esa audiencia; consiguientemente el mismo órgano jurisdiccional no podía estar a expensas del imputado y la causa ya está en su conclusión; por lo que solicita que se deniegue la tutela solicitada debiendo disponer la prosecución conforme se ha dispuesto por el órgano jurisdiccional mediante Auto Interlocutorio de 1 de diciembre de 2021 al no haberse justificado la incomparecencia del ahora accionante.

I.2.3. Resolución

El Juez de Instrucción Penal Segundo de la Capital del departamento de Oruro, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 9/2021 de 4 de diciembre, cursante de fs. 161 a 164, concedió en parte la tutela solicitada por vulneración del derecho a su libertad, no así con relación al derecho a su vida, únicamente con relación a la Jueza demandada y, no así con relación al Fiscal codemandado, disponiendo dejar sin efecto el Auto Interlocutorio 643/2021 de 1 de diciembre, debiendo la referida autoridad jurisdiccional generar una nueva convocatoria para aplicar medidas cautelares contra el accionante asumiendo el contenido de los certificados médicos que se han presentado por parte de su patrocinante, particularmente del certificado médico de 28 de noviembre de 2021, así como resultado de prueba hisopado nasofaríngeo de 27 de mismo mes y año, en su caso aplicando los protocolos de salud vigentes con relación a esta enfermedad, con los siguientes argumentos: a) Con relación a la legitimación pasiva de las autoridades demandadas, corresponde establecer de la lectura de la acción de libertad pero además del petitorio que se generó por parte del accionante Marcelo Mario Salas Viruez, quien pidió que se pueda dejar sin efecto el Auto Interlocutorio 643/2021 emitida por la Jueza demandada, de manera que el acto o la determinación judicial que ha generado la restricción que hoy se reclama sería ese acto jurisdiccional, en el cual el representante del Ministerio Público que ha comparecido a esta audiencia el mismo no ha tenido ningún género de participación, en ese marco, la única autoridad que tuviese legitimidad para ser demandada por el acto que se denuncia como el causante de la lesión o la amenaza a los derechos a la vida y a la libertad de la accionante sería la referida autoridad judicial, por lo que de inicio corresponde circunscribir el análisis de la presente resolución a la actuación que ha tenido esta autoridad, definiendo ya a priori la imposibilidad de establecer responsabilidad contra el Fiscal codemandado quien ha comparecido aquel actuado únicamente en calidad de sujeto procesal; b) En la audiencia de 1 diciembre de 2021, se presentó un certificado médico de 28 de noviembre de mismo año, suscrito por el médico que establece ciertamente un cuadro clínico similar sino igual al que se hubiese establecido del impetrante de tutela, con relación al mes de febrero de 2021; y en lo esencial, vuelve a reiterar que tiene COVID-19 con pruebas positivas prolongadas; además se generaron una serie de literales que vuelven a ratificar el cuadro clínico del accionante y se presenta un resultado de COVID-19 emitido por el centro de salud “Lazareto” de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, donde se establece que a la prueba de hisopado nasofaríngeo, Marcelo Mario Salas Viruez dio positivo para COVID-19 el 27 de noviembre de 2021, literales que son más que suficientes para justificar en un marco razonable la incomparecencia del imputado al actuado realizado el 1 de diciembre de 2021; c) Es evidente que la jurisprudencia constitucional citada por el accionante contenida en la SC 845/2005-R de 25 de julio, establece que los certificados médicos emitidos por profesionales particulares pueden ser valorados para justificar un impedimento a la concurrencia de una audiencia, porque además el art. 88 del CPP, no establece una obligación específica de que este tipo de certificados sean emitidos por una entidad o un funcionario del sistema de salud público, de manera que se entiende que la vulneración vinculada a la mala apreciación de la prueba sobre los dos elementos particulares es evidente; y, d) Toda vez que, se ha pedido de que la acción pueda tutelar también la valoración general del cuadro clínico del accionante por vulneración del derecho a la vida, corresponde precisar que si bien es evidente que el mismo cuenta con una serie de diagnósticos que se traducen en varias enfermedades, de acuerdo al certificado médico forense del IDIF de Santa Cruz de la Sierra, se establece que de acuerdo al test de esfuerzo el examinado debe residir a menos de 1000 msnm, no es evidente como expresa la parte accionante que un médico, criterio eventualmente homologado por el IDIF, haya establecido que el accionante no se pueda trasladar a una ciudad superior a los 3000 msnm, pues lo que se dijo es que no puede residir y entendemos que residencia implica la posibilidad de convivir habitar por un tiempo prolongado en una ciudad que tenga una altura superior a los 1000 metros como dice el certificado.