SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0137/2023-S4

El impetrante de tutela denunció la lesión de sus derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la alimentación; toda vez que, la autoridad demandada pese a las reiteradas solicitudes, no otorgó el subsidio de lactancia faltante de manera oportuna, correspondiente a un mes, debiendo en consecuencia ser cancelados en dinero.

En consecuencia, corresponde analizar en revisión si los argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Seguridad social y excepción al principio de subsidiaridad

Al respecto, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, estableció que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa”(las negrillas fueron añadidas).

III.2.  Régimen de asignaciones familiares.

El art. 45 de la CPE, en su parágrafo I, dispone que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalides, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

Asimismo, el art. 48 de la Norma Suprema, prevé en su parágrafo I, que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

El Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987, que Reglamenta el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987, reconoce las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado: a) Subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad, b) el subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) Subsidio de lactancia consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

El DS 3546 de 1 de noviembre de 2018, que modifica el art. 25 del Decreto Supremo 21637, establece en su art. 25, que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: " a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida".

En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, prevé que se efectuará en los siguientes casos: “1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional” [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546] (las negrillas son nuestras).

III.3.  Protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Respecto a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente; la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: «…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546] durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- de acuerdo a la modificación efectuada por el DS 3546] por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida».

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’” (las negrillas nos pertenecen).

III.4.  Análisis del caso concreto

El accionante denunció la lesión del derecho a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la alimentación; toda vez que, la autoridad demandada pese a las reiteradas solicitudes, no otorgó el subsidio de lactancia faltante de manera oportuna, correspondiente a un mes, debiendo en consecuencia ser cancelados en dinero.

Una vez identificada la problemática planteada, corresponde a continuación analizar los antecedentes correspondientes a la presente causa, en ese sentido se tiene que el 2 de enero de 2018, el impetrante de tutela inició su relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, en el cargo de Auxiliar V-Inspector de Tranca, bajo la dependencia del SEDAG de la Secretaría Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural; posteriormente, el 30 de agosto de 2019, fue reasignado en el cargo de Auxiliar III bajo la dependencia de la Secretaría de Desarrollo Productivo y Economía Plural; en ese ínterin, su esposa quedó embarazada, dando a luz en la Caja de Salud CORDES de Beni, a su hija el 2 de octubre de 2018.

Realizó la tramitación correspondiente con la mencionada Caja de Salud, para la Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares; por lo que, la señalada Gobernación, procedió a proveer de este derecho; sin embargo, desde entonces hasta el momento, viene solicitando de la interposición de esta acción de defensa no se le canceló de subsidió de lactancia correspondiente a octubre de 2019.

Antes de ingresar al análisis de fondo de la problemática venida en revisión, respecto a lo sostenido por la parte demandada en relación a que el solicitante de tutela no observó el plazo para la interposición de la presente acción de amparo constitucional, recayendo en una causal de improcedencia; corresponde señalar que, con la finalidad de pedir el pago de las asignaciones familiares, en pro del resguardo de los derechos de su hija menor de una año y en resguardo del interés superior del menor; así como también, conforme a lo desglosado en Fundamento Jurídico III.1, las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; y, se establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia; es por esa razón, que la mujer embarazada, el progenitor-trabajador, así como el ser en gestación o nacido hasta un año de edad, gozan protección especial y reforzada, más si se trata del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al limitaciones de tiempo y agotamiento de recursos o vías administrativas.

En ese orden, tomando en cuenta que la entidad departamental reconoció que adeuda al accionante una asignación familiar relacionada con el subsidio de lactancia en favor de la hija del impetrante de tutela, que no fue otorgado por el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, debido a trámites como la modificación presupuestaria, remisión de recurso económicos de parte del Gobierno central, las que se encuentran en trámite en el Ministerio de Economía y Finanzas; se hace evidente el incumplimiento de la obligación; la misma que debió haber sido prevista oportunamente para lograr la satisfacción del derecho fundamental; el empleador tiene la obligación de prever en su presupuesto, situaciones relacionadas a la seguridad social, entre éstas, las asignaciones familiares, no puede dejar de cumplir sus obligaciones bajo ningún justificativo, ya que el reconocimiento y vigencia de derechos fundamentales, no se encuentra supeditado a ningún problema estructural de la administración del ente departamental, pues aquellos derechos subsisten y se materializan de manera oportuna, aún se adviertan dichas falencias, no debe perderse de vista que los aportes a la seguridad social no cumplidos, tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, tal como establece el art. 48.IV de la CPE.

Bajo ese contexto, las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares reconocen; primero, el subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, en el pago mensual de dinero o especie, equivalente a Bs2 000.-, durante los cinco últimos meses de embarazo; segundo, el pago de subsidio de nacido vivo por una sola vez equivalente a Bs2 000.-; y tercero, el subsidio de lactancia, consistente en la entrega a la madre, de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2 000.- por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

Es en ese entendido, el incumplimiento de las obligaciones del empleador sobre la otorgación oportuna de las asignaciones familiares, corroborada en la emisión del Formulario D.S.-08 a (fs.7), por parte de la Caja de Salud CORDES, que determina el pago de asignaciones familiares de subsidio de natalidad por única vez y once de lactancia, provocó que el Gobierno Autónomo Departamental del Beni, lesione de manera continua los derechos a la vida del menor vinculado con el derecho a la salud, alimentación y seguridad social.

Ahora bien, con relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, conforme lo prevé el art. 19.1 de la Resolución Ministerial 1676 de 22 de noviembre de 2011, es posible la compensación del subsidio en especie y en dinero con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador no hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna, como ocurrió en el caso presente.

El no pago oportuno de las asignaciones familiares lesionó los derechos invocados por la parte accionante, teniendo como finalidad la supervivencia de la niña o niño en su condición de beneficiario conforme se tiene desarrollado en los Fundamentos Jurídicos precedentes.

En ese sentido, del análisis de los antecedentes se advierte que la autoridad demandada incumplió con la cancelación oportuna de la asignación familiar detallada precedentemente, en favor de la menor, reclamadas legítimamente por el accionante, omisión que da lugar a la concesión de la tutela impetrada, respecto del derecho a la seguridad social y a los derechos conexos a éste denunciados en la presente acción de defensa; debiendo efectuarse el pago de dicha asignación en dinero, dado el transcurso del tiempo.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, evaluó de forma correcta los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.