SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0177/2023-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 30 de septiembre de 2022, cursante de fs. 20 a 25 vta.; y, los de subsanación de 14 de octubre cursante de fs. 29 a 31 vta.; y, el 8 de noviembre (fs. 34), ambos del mismo año; el accionante, manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

EL 9 de junio de 2022, presentó memorial al Comando General del Ejército de Bolivia, solicitando Destino a la Letra "E" de Disponibilidad y residencia a una Unidad o Repartición Militar, habiendo expresado de manera concreta los fundamentos legales al efecto; es decir, solicitando la asignación de un destino a una unidad o repartición militar; toda vez que, se le instauró un Sumario Informativo Militar el cual fue de su desconocimiento total; más aún, cuando notificaron el Auto Final del mismo, en un domicilio que no habitaba, agravando su situación al imposibilitarle el ejercicio de su derecho a la defensa material y técnica; no obstante, después de la conclusión del mencionado Sumario –el cual se encontraría viciado de nulidad absoluta e insubsanable–, se emitió el Auto Final, disponiendo Auto de Procesamiento ante el Tribunal Permanente de Justicia Militar y Remisión de Obrados al Tribunal del Personal del Ejército.

Continuó señalando que; pese a todo ello, las autoridades demandadas le dieron como respuesta a su pedido, los oficios Dpto. I -PERS. SASJUR. 689/22 y Dpto. I- PERS.SASJUR. 690/22; mediante los cuales, incumplieron lo establecido en los arts. 85 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas (LOFA) –Ley 1405 de 30 de diciembre de 1992–, “EN SU NUMERAL 3) INCISO e)” (sic.); y, 35 inc. a) y 37 inc. a) del Reglamento de Reserva Activa y Situación de Disponibilidad en las Fuerzas Armadas CJ-RGA-230; a partir de los cuales, debían determinar un mandato con relación a la Situación Militar del Personal Militar que fuese sometido a un proceso, ya sea en la jurisdicción ordinaria o militar, debiendo por consiguiente emitir en su caso, el correspondiente Memorándum de destino a la Letra "E", con la asignación de un destino en una unidad o repartición militar; empero, al contrario recibió una respuesta incongruente y sin fundamento; por ello, el 18 de agosto del 2022, presentó memorial reiterando su solicitud de que se dé cumplimiento a lo establecido por la LOFA en su art. 85; y, el del Reglamento de Reserva Activa y Situación de Disponibilidad en las Fuerzas Armadas CJ-RGA-230, en sus arts. 35 y 37, disposiciones que los ahora demandados se resisten a dar cumplimiento.

I.1.2. Normas constitucionales o legales presuntamente incumplidas

El impetrante de tutela, denunció el incumplimiento de los arts. 85 “NUMERAL 3) INCISO e)” (sic), de la LOFA; 35 y 37 del Reglamento de Reserva Activa y Situación de Disponibilidad en las Fuerzas Armadas CJ-RGA-230; y, 108.1, 178.I y 235.1 de la Constitución Política del Estado (CPE), por parte de las autoridades demandadas.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela solicitada; y en consecuencia, se disponga: a) Cumplir la obligación normativa contenida en los arts. 85 “NUMERAL 3) INCISO e)” (sic), de la LOFA; y, 35 y 37 del Reglamento de Reserva Activa y Situación de Disponibilidad en las Fuerzas Armadas CJ-RGA-230; b) Se anule los oficios Dpto. I-PERS.SASJUR.689/22 y Dpto. I-PERS.SASJUR.690/22, que establecen la inviabilidad de su solicitud; c) Determinar la responsabilidad civil, por haber retenido sus haberes impidiendo su reincorporación al Ejército desde el 23 de mayo de 2022, sin ningún fundamento legal, conculcando su derecho al trabajo; y, d) Remisión de antecedentes ante el Ministerio Público, en el entendido de que los ahora demandados emitieron actos administrativos contrarios a la Norma Suprema y las Leyes, configurándose su accionar al tipo penal de resoluciones contrarias a la Constitución Política del Estado y las leyes, previsto y sancionado por el art. 153 del Código Penal (CP).

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual de 5 de diciembre de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 85 a 90, presentes el solicitante de tutela acompañado de su abogado y los apoderados de las autoridades demandadas; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante, mediante su abogado, se ratificó in extenso en los argumentos esgrimidos en su memorial de la presente acción tutelar.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Juan José Zúñiga Macías y José Wilson Sánchez Velásquez, Comandante General Accidental y Jefe Accidental del Departamento de Personal, respectivamente; ambos, del Ejército de Bolivia, a través de sus apoderados, por informe escrito presentado el 5 de diciembre de 2022, cursante de fs. 78 a 83 vta.; y, en audiencia; manifestaron que: 1) El impetrante de tutela egresó de la Escuela Militar de Sargentos del Ejército, en la gestión 2008; es decir, que tenía más de trece años de servicio en dicha Institución; por ello, durante su formación militar, se le inculcó el cumplimiento de las Leyes y el estricto acatamiento a las normas y reglamentos militares; de igual forma, constantemente se le incrementó el conocimiento de los valores militares y las normas que el ahora impetrante de tutela, dejó de lado en el momento que decidió retirarse de manera arbitraria de la Institución; incumpliendo así, con lo que dispone de manera concreta el art. 80 de la LOFA, que detalla: “…La administración del personal tiene por objeto normar la incorporación, situación militar, derechos y obligaciones del personal de las FFAA –Fuerzas Armadas– considerando que la profesión militar y el servicio de las FFAA exigen disciplina, respeto y jerarquía y cumplimiento del deber con honor hasta el sacrificio de la vida” (sic) si fuere necesario; 2) El ahora solicitante de tutela el 31 de marzo de 2022, solicitó permiso a cuenta de vacación, por el lapso de cuatro días, desde la fecha precitada hasta el 3 de abril del citado año, para presuntamente recoger a su familia que se encontraba en Santa Cruz; empero, el 4 de igual mes y año, pese a haberse concluido su permiso, no se incorporó a su Unidad; es decir, al Regimiento de Infantería RI-2 “MCAL. SUCRE". Conforme los procedimientos militares vigentes, los cuales se encuentran plenamente avalados por el art. 245 de la Norma Suprema; por ello, al haber faltado nueve días, el Oficial de personal de la Unidad formuló denuncia escrita, conforme a lo previsto por el art. 81 y siguientes del Código de Procedimiento Penal Militar (CPPM), se instaura el Sumario Informativo Militar, para determinar las causas y circunstancias por las cuales, el ahora accionante, se encontraba faltando a lista a su Unidad, procediendo a notificarle a través de cédula, en su último domicilio real conocido; asimismo, se tomó contacto telefónico con la hermana, la esposa y el propio procesado, quien pese a las reiteradas recomendaciones no se presentó a brindar sus declaraciones, para contar con su versión de los hechos; más adelante, el 29 de abril de 2022; y, conforme las normas legales, se emitió el Auto Final; en el cual, se dispuso Auto de Procesamiento, por existir suficientes elementos de convicción para la comisión del delito de falta de incorporación, luego de su licencia o comisión, establecido en el art. 126.1 del CPPM, al faltar a su fuente laboral desde su permiso; y, la remisión de obrados para una sanción disciplinaria a ser impuesta por el Tribunal de Personal del Ejército, al incumplir con los arts. 112 incisos a), b); y, c) de la LOFA; y, 120 inciso d) de la Ley 1405; asimismo, al transgredir el art 10 numerales 2 y 35, del Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus castigos; 3) En cumplimiento a la Resolución antes descrita se eleva los antecedentes a conocimiento del Tribunal de Personal del Ejército, para la sanción por la vía disciplinaria; y, al Tribunal Permanente de Justicia Militar, para la prosecución del proceso penal por los delitos cometidos, en apego a lo dispuesto por la “SCP 0759/2016-S2 del 22 de agosto”; 4) En el presente caso, se cuenta con una Resolución Disciplinaria Administrativa, la cual dispuso el Retiro Obligatorio del ahora impetrante de tutela; misma que, no fue objetada adquiriendo la calidad de cosa juzgada, a la vez conforme a la jurisprudencia no se le puede otorgar la letra "E", a este personal, en vista de que ya no existe vínculo laboral; es decir, que el accionante ya no es parte de la institución armada; y, 5) Recién el 11 de abril de 2022, se le hizo la retención de sus salarios, a raíz de su abandono de funciones desde el 4 de igual mes y año.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, a través de la Resolución 301/2022 de 5 de diciembre, cursante de fs. 91 a 95, denegó la tutela solicitada; con base en los siguientes fundamentos: i) Si bien las acciones de cumplimiento deben tramitarse de igual forma que las acciones de amparo constitucional; en virtud de lo cual, se tendría que aplicar el principio de subsidiariedad y el principio de inmediatez; empero, dentro de las características y particularidades de la acción de cumplimiento, el principio de subsidiariedad se materializa en el estado de renuencia; mismo, que debe entenderse como la resistencia dolosa o negligente de una o un servidor público titular de cumplir un deber jurídico para efectivizar la norma constitucional o legal; por ello, previamente al planteamiento de esta acción tutelar debe existir una renuencia de la parte demandada; salvo que exista peligro inminente; en cuyo caso, puede suprimirse tal requisito, extremo que debe fundamentarse y justificarse; ii) La renuencia puede ser expresa; es decir, cuando el servidor público expresamente se ratifica en su incumplimiento; o tácita, situación que se presenta cuando en el término previsto en la ley el servidor público no otorga justificación o explicación alguna que justifique su omisión; y, iii) De los antecedentes que cursan en la acción de cumplimiento, se puede establecer que existe memorial dirigido al Presidente y Vocales del Tribunal Permanente de Justicia Militar, por el cual Rolando Huanca Cruz, se apersonó y solicitó copias simples y legalizadas; posteriormente, tenemos un memorial dirigido al Presidente y Vocales de la Sala Constitucional de Turno del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, que lleva un sello de recepción "Gran Cuartel General de Miraflores Estado Mayor" de 30 de septiembre de 2022; sin constar otros antecedentes dentro de la acción de cumplimiento; además, en audiencia se ha efectuado preguntas a la parte impetrante de tutela por lealtad procesal, para que pueda referirse a las notas y memoriales presentados, a objeto del cumplimiento del principio de subsidiariedad vinculado a las particularidades del estado de renuencia; advirtiendo de ello que, la parte solicitante de tutela no acreditó que, previo a interponer la acción de cumplimiento se hubiera dirigido ante las autoridades demandadas a través de notas, cartas, solicitudes u otros, mediante las cuales se hubiese solicitado el cumplimiento ahora reclamado.