SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0232/2023-S3

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Cursa Sentencia 17/2021 de 19 de febrero, emitida por Selva Bulhoson Andrade, Jueza Pública de Familia Segunda de la Capital del departamento de Beni -ahora accionada-, declarando probada la demanda de guarda legal interpuesta por Selva Amara Ohara Loras -hoy accionante-, disponiendo la guarda legal de su hija menor de edad AA en su favor, y estableciendo el régimen de visitas a favor del progenitor Luis Fernando Irala Mamani -ahora coaccionado- (fs. 103 a 108).

II.2.    Mediante memorial presentado el 16 de agosto de 2021, ante la Jueza ahora accionada, la accionante, solicitó en la vía incidental el cambio del régimen de visitas dispuesto a favor del progenitor de su hija menor de edad AA hoy coaccionado, debido a que por razones laborales, trasladó su domicilio de la ciudad de Trinidad a la ciudad de Riberalta del departamento de Beni (fs. 157 y vta.).

II.3.    A través del memorial presentado el 9 de septiembre de 2021, Luis Fernando Irala Mamani -hoy coaccionado-, solicitó se rechace la solicitud de cambio del régimen de visitas, y a su vez, planteó el cambio de guarda legal de su hija menor de edad AA a su favor (fs. 163 a 165 vta.).

II.4.    Mediante Auto Definitivo 83/2021 de 28 de octubre, la Jueza ahora accionada declaró probada la revocatoria de modificación de cambio de guarda legal de la menor de edad AA a favor del progenitor Luis Fernando Irala Mamani -ahora coaccionado- (fs. 223 a 226 vta.).

II.5.    A través del memorial presentado el 3 de noviembre de 2021, la accionante, planteó recurso de apelación contra el Auto Definitivo 83/2021, denunciando en el punto V del inc. d), que sin estar ejecutoriado el citado Auto Definitivo impugnado, de forma totalmente arbitraria y dolosa Luis Fernando Irala Mamani -ahora coaccionado- el día 1 de igual mes y año, junto con el personal de DEMUNAR hizo ejecutar dicho Auto Definitivo, sin observar las formalidades correspondientes -orden instruida para su ejecución-, situación que demostrará con la documentación correspondiente ante el Tribunal de alzada (fs. 231 a 233 vta.).

II.6.    Por memorial presentado el 12 de noviembre de 2021, la accionante, puso en conocimiento de la Jueza ahora accionada, que el 1 de igual mes y año, sin que se cumpla con el procedimiento correspondiente, el progenitor de su hija menor de edad AA ahora coaccionado, junto a funcionarios de DEMUNAR, procedieron a llevarse a su hija menor de edad AA, y desde entonces desconoce el paradero de la nombrada, manteniéndola incomunicada, solicitando la entrega inmediata de su hija hasta que se cumpla el procedimiento correcto (fs. 241 y vta.).

II.7.    Mediante decreto de 23 de noviembre de 2021, la Jueza ahora accionada señaló que se tiene presente la incomunicación manifestada por la accionante, corriendo en traslado dicha observación al progenitor de la menor de edad AA hoy coaccionado, y respecto a la solicitud de restitución inmediata de la referida menor, indicó que debe observar lo determinado en el Auto Definitivo 83/2021 (fs. 242).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en su elemento de recurrir de un fallo ante un juez o tribunal superior; a los principios del interés superior de las niñas, niños y adolescentes, y de no discriminación; puesto que, los ahora accionados, al ejecutar el Auto Definitivo 83/2021 de 28 de octubre no observaron que el citado Auto Definitivo no se encontraba ejecutoriado, e incumplieron las formalidades legales para dicha ejecución.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Del principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional

La SCP 0692/2020-S3 de 28 de octubre, citando a su vez la SCP 0057/2014-S3 de 20 de octubre, estableció que: “…reconociendo el carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional, el art. 129.I, señaló que: '…se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo a la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados'; en ese contexto, el art. 53.3 del CPCo, ha previsto respecto a los presupuestos de improcedencia de esta acción, que ésta no procede contra resoluciones judiciales o administrativas que pudieran ser modificadas o suprimidas por cualquier otro recurso, del cual no se haya hecho uso oportuno; precepto normativo que, de manera expresa prevé el principio subsidiario de la acción de amparo constitucional, entendido éste como la utilización previa de todos los medios y recursos previstos en el ordenamiento jurídico; es decir, que 'no podrá ser interpuesto mientras (…) no se hubiere hecho uso de los recursos ordinarios o administrativos, o en su caso, cualquier otro medio de reclamación ante el particular, autoridad o tribunal que se considere hubiese causado o esté causando el agravio, y para el caso de haberlos utilizado, los mismos deberán ser agotados, entendiéndose por esto que se debe tener el resultado en sentido negativo del legitimado pasivo; así lo ha entendido este Tribunal en su amplia jurisprudencia' (SC 0492/2003-R de 15 de abril); lo que significa que la parte que considere lesionados sus derechos y garantías constitucionales, debe utilizar cuanto medio idóneo e inmediato previsto en la vía administrativa o judicial se tenga, antes de acudir a esta jurisdicción constitucional, o ante la autoridad que de acuerdo a la naturaleza de los actos u omisiones ilegales e indebidos pueda proporcionar protección inmediata, y una vez agotados dichos medios y no obstante mantenerse subsistente la amenaza, restricción o supresión, recién queda expedita la vía constitucional para la protección de los derechos desconocidos, ya sea cesando la amenaza, restricción o supresión y/o restableciéndolos, y así reparar o reponer las deficiencias de la vía ordinaria, entendimiento que fue reiterado por la jurisprudencia constitucional (SSCC 635/2003-R, 1343/2004-R, 1781/2010-R, 1226/2011-R, entre otras).

Del desarrollo de dicho entendimiento jurisprudencial, el anterior Tribunal Constitucional estableció subreglas al principio de subsidiariedad al señalar que el amparo constitucional será improcedente cuando: '1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución' (SC 1337/2003-R de 15 de septiembre)” (las negrillas son nuestras).

III.2.  Análisis del caso concreto

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en su elemento de recurrir de un fallo ante un juez o tribunal superior; a los principios del interés superior de las niñas, niños y adolescentes, y de no discriminación; puesto que, los ahora accionados, al ejecutar el Auto Definitivo 83/2021 de 28 de octubre no observaron que el citado Auto Definitivo no se encontraba ejecutoriado, e incumplieron las formalidades legales para dicha ejecución.

Ahora bien, de la revisión de antecedentes se advierte que, mediante Sentencia 17/2021 de 19 de febrero, la Jueza ahora accionada, declaró probada la demanda de guarda legal interpuesta por la accionante, disponiendo la guarda legal de su hija menor de edad AA en su favor, estableciendo el régimen de visitas del progenitor Luis Fernando Irala Mamani -hoy coaccionado- (Conclusión II.1.). Mediante memorial presentado el 16 de agosto de 2021, la accionante, solicitó en la vía incidental el cambio del régimen de visitas dispuesto a favor del progenitor de su hija menor de edad AA ahora coaccionado, debido a que por razones laborales, trasladó su domicilio de la ciudad de Trinidad a la ciudad de Riberalta del departamento de Beni (Conclusión II.2.). Por memorial presentado el 9 de septiembre de igual año, Luis Fernando Irala Mamani ahora coaccionado, solicitó se rechace la solicitud de cambio del régimen de visitas, y a su vez, planteó el cambio de guarda legal de su hija menor de edad AA a su favor (Conclusión II.3.). A través del Auto Definitivo 83/2021, la Jueza hoy accionada declaró probada la revocatoria de modificación de cambio de guarda legal de la menor de edad AA a favor del progenitor Luis Fernando Irala Mamani ahora coaccionado (Conclusión II.4.). Mediante memorial presentado el 3 de noviembre del referido año, la accionante, planteó recurso de apelación contra el citado Auto Definitivo, denunciando en el punto V del inc. d), que sin estar ejecutoriado el referido Auto Definitivo impugnado, de forma totalmente arbitraria y dolosa Luis Fernando Irala Mamani ahora coaccionado el 1 de igual mes y año, junto con el personal de DEMUNAR, ejecutó dicho Auto Definitivo, sin observar las formalidades correspondientes (Conclusión II.5.).

Por memorial presentado el 12 de noviembre de 2021, la accionante, puso en conocimiento de la Jueza ahora accionada, que el 1 de igual mes y año, sin que se cumpla con el procedimiento correspondiente, el progenitor de su hija menor de edad AA hoy coaccionado, junto a funcionarios de DEMUNAR, procedieron a llevarse a la indicada menor, y desde entonces desconoce el paradero de la nombrada, manteniéndola incomunicada, solicitando la entrega inmediata de la referida menor hasta que se cumpla el procedimiento correcto (Conclusión II.6.). En virtud de ello, a través del decreto de 23 del citado mes y año, la Jueza hoy accionada, señaló que se tiene presente la incomunicación manifestada por la accionante, corriendo en traslado dicha observación al progenitor de la menor de edad AA ahora coaccionado, y rescpeto a la solicitud de restitución inmediata de la referida menor, indicó que debe observar lo determinado en el Auto Definitivo 83/2021 (Conclusión II.7.).

En ese contexto, conforme lo establece la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1. de este fallo constitucional, uno de los principios característicos de esta acción tutelar es el principio de subsidiariedad, a partir del cual se entiende que la acción de amparo constitucional no es sustitutiva de otros medios o recursos legales, pues su finalidad no es sustituir o reemplazar mecanismos estipulados en el ordenamiento jurídico, estableciéndose por ello que quien considere que sus derechos fundamentales o garantías constitucionales fueron vulnerados o restringidos, debe con carácter previo reclamar dicha vulneración ante las autoridades judiciales o administrativas para su restablecimiento, debiendo agotar los mecanismos legales idóneos para el efecto, a partir de los cuales se pueda adoptar medidas que prevengan o corrijan la amenaza o restricción de los derechos invocados, pudiendo interponer la presente acción de defensa, en caso de que la reparación solicitada no haya sido otorgada.

En esa comprensión, de acuerdo a las alegaciones expuestas en el memorial de acción de amparo constitucional y lo referido en la audiencia de consideración de la citada acción tutelar, se advierte que la accionante identifica como el acto lesivo de su derecho al debido proceso en su elemento de impugnación de las resoluciones judiciales, y los principios del interés superior de las niñas, niños y adolescentes, así como el de no discriminación, debido a que el padre de su hija menor de edad AA -hoy coaccionado- el 1 de noviembre de 2021, junto a los funcionarios de DEMUNAR y el Defensor del Pueblo Regional de la ciudad de Riberalta del departamento de Beni -todos ellos ahora coaccionados- procedieron a la ejecución del Auto Definitivo 83/2021, sin que este se encuentre ejecutoriado; además, de no observar las formalidades de ley para dicha ejecución.

Al respecto, debe considerarse que la accionante, después de la fecha de haber ocurrido los presuntos actos vulneratorios de sus derechos 1 de noviembre de 2021, mediante memorial presentado el 3 de igual mes y año, planteó recurso de apelación contra el Auto Definitivo 83/2021, denunciando en el punto V del inc. d), que sin estar ejecutoriado el citado Auto Definitivo impugnado, de forma totalmente arbitraria y dolosa Luis Fernando Irala Mamani ahora coaccionado el 1 del referido mes y año, junto con el personal de DEMUNAR, ejecutó dicho Auto Definitivo, sin observar las formalidades correspondientes.

De la relación efectuada, se evidencia que la accionante activó un mecanismo previo de defensa, al impugnar el recurso de apelación de (fs. 231 a 233 vta.,) la forma de ejecución del Auto Definitivo 83/2021, que también es denunciada mediante la presente acción de amparo constitucional; consecuentemente, al haber utilizado un medio o mecanismo en la jurisdicción ordinaria, cuyo trámite no fue agotado, incurrió en la causal de improcedencia por subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, contenida en la sub-regla numeral 2 inc. b) del Fundamento Jurídico III.1. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, que prevé que la presente acción tutelar será improcedente, cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación de la acción de amparo constitucional, pendiente de resolución.

Asimismo, después del planteamiento del recurso de apelación, por memorial presentado el 12 de noviembre de 2021, la accionante, puso en conocimiento de la Jueza ahora accionada, que el 1 de igual mes y año, sin que se cumpla con el procedimiento correspondiente, el progenitor de su hija menor de edad AA -hoy coaccionado-, junto a funcionarios de DEMUNAR, procedieron a llevarse a la indicada menor, y desde entonces desconoce el paradero de la nombrada, manteniéndola incomunicada, solicitando la entrega inmediata de su hija, hasta que se cumpla el procedimiento correcto. Solicitud que mereció el decreto de 23 del referido mes y año, emitida por la Jueza ahora accionada, señalando que se tiene presente la incomunicación manifestada por la accionante, corriendo en traslado dicha observación al progenitor de la menor de edad AA hoy coaccionado, y respeto a la solicitud de restitución inmediata de la referida menor, indicó que debe observar lo determinado en el Auto Definitivo 83/2021, acto procesal que debió ser impugnado a través del recurso de reposición, si es que la accionante consideraba que era vulneratorio de sus derechos, al ser la vía idónea conforme lo dispuesto en el art. 368 del CFPF y de persistir una supuesta vulneración a sus derechos, recién acudir a la justicia constitucional para requerir le sean restablecidos o restituidos los derechos denunciados como vulnerados; por lo que no corresponde ingresar analizar la problemática expuesta, ante la inobservancia al principio de subsidiariedad.

Finalmente, respecto a las denuncias de haberse ordenado el cumplimiento del Auto Definitivo 83/2021 vía telefónica en horarios inhábiles por la Jueza hoy accionada; la ausencia de una orden escrita que comisione dicha ejecución a alguna autoridad de la provincia Vaca Diez del departamento de Beni; además de la presunta falta de competencia, en razón de la concesión en efectos suspensivo de la apelación contra el citado Auto Definitivo, deberán ser las autoridades judiciales que conozcan el recurso de apelación quienes tengan que pronunciarse al respecto, y verificar actos u omisiones ilegales e indebidos proporcionen protección inmediata. Asimismo, respecto al motivo para considerar la excepción al principio de subsidiariedad, debido a que los hechos descritos se constituyen en medidas de hecho e involucran a una persona menor de edad que merece una doble protección, no resulta atendible, debido a que la accionante no demostró cómo es que la ejecución de una orden judicial de cambio de guarda legal en favor del progenitor -ahora coaccionado-, se constituye en una medida de hecho y que esta hubiera causado perjuicio material e irreparable a su hija menor de edad AA. Correspondiendo en consecuencia denegar la tutela solicitada.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 027/2022 de 24 de marzo, cursante de fs. 334 a 340 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y, en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, con la aclaración de no haberse ingresado al análisis de fondo de la problemática planteada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA