SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0232/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

La accionante por memorial presentado el 4 de marzo de 2022, cursante de fs. 265 a 275, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En diciembre de 2020 presentó demanda de guarda legal de su hija menor de edad AA, debido al incumplimiento del acuerdo regulatorio de tenencia pactado con Luis Fernando Irala Mamani -padre de la menor de edad AA ahora coaccionado- al haberla sustraído de su casa con engaños, sin regresarla por más de tres meses, no teniendo otro remedio que denunciarlo penalmente para la restitución de la referida menor de edad.

Como consecuencia del proceso de guarda legal, la Jueza hoy accionada, emitió la Sentencia 17/2021 de 19 de febrero, declarando probada la demanda de guarda legal a su favor, y fijando el régimen de visitas de Fernando Irala Mamani -ahora coaccionado- los días jueves, viernes, sábado y domingo de las 8:00 a 18:00 horas.

En abril de 2021, por necesidad económica y laboral, ante el incumplimiento de las obligaciones de asistencia familiar por parte de Luis Fernando Irala Mamani -hoy coaccionado- a favor de su hija menor de edad AA, tuvo que trasladarse a la ciudad de Riberalta del departamento de Beni, situación que fue oportunamente puesta en conocimiento de la Jueza ahora accionada, mediante memorial de 5 de la misma fecha, y corrido el traslado a Luis Fernando Irala Mamani -hoy coaccionado-, el nombrado manifestó su negativa y oposición a la solicitud, dando lugar a la emisión del Auto Interlocutorio 259/2021 de 19 de abril, a través del cual la Jueza ahora accionada, le conminó a dar cumplimiento a la Sentencia 17/2021, ordenándole regresar a su hija menor de edad AA a la ciudad de Trinidad del citado departamento, bajo apercibimiento de aplicarse lo establecido en el art. 216 del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) -Ley 603 de 19 de noviembre de 2014-.

Posteriormente, por memorial de “13” de agosto de 2021, solicitó a la Jueza hoy accionada, la modificación del régimen de visitas del padre de la menor de edad AA -ahora coaccionado-, solicitud a la que se opuso el referido progenitor, solicitando la revocatoria de la guarda legal, sin observar el trámite correspondiente para este tipo de procesos; no obstante de esta irregularidad, la Jueza hoy accionada, mediante decreto de “15/09/21” se libre comisión instruida a DEMUNAR; para que efectúen la elaboración del informe psicosocial, cuyo contenido reflejó la intención de su hija menor de edad AA de permanecer a lado de su persona, aspecto que fue recomendado por las profesionales que elaboraron dicho informe.

Por Auto Definitivo 83/2021 de 28 de octubre, la Jueza ahora accionada, declaró probada la solicitud de revocatoria de guarda legal, disponiendo la entrega inmediata de su hija menor de edad AA a favor de su progenitor, vulnerando sus derechos de mujer y madre, y ordenándole realizar las gestiones necesarias para el regreso de la referida menor a la ciudad de Trinidad del departamento de Beni, y estableciendo de forma discriminatoria un régimen de visitas a su favor de dos veces por mes.

Con el Auto Definitivo 83/2021 fue notificada el viernes 29 de octubre de 2021, y el plazo para impugnar el indicado Auto Definitivo se computaba a partir del 1 de noviembre de igual año; sin embargo, estando vigente el plazo para plantear recurso de apelación, de mala fe y de forma oficiosa Luis Fernando Irala Mamani -hoy coaccionado-, se constituyó en DEMUNAR, solicitando auxilio para la entrega de su hija menor de edad AA, hecho que ocurrió; a pesar del llanto, y el trauma que ocasionaban a su referida hija. Ante esta circunstancia acudió ante la Oficinas del Defensor del Pueblo de la ciudad de Riberalta del departamento de Beni y la Fuerza Especial de Lucha contra la Violencia (FELCV) de la referida ciudad y departamento para buscar ayuda, debido a que el Auto Definitivo 83/2021, no podía ejecutarse sin cumplirse las formalidades correspondientes; además de estar vigente el plazo para plantear recurso de apelación; no obstante ello, la Jueza ahora accionada, en contacto telefónico con el citado Defensor del Pueblo y en presencia de los funcionarios de DEMUNAR que intervinieron en la entrega de la menor de edad AA, señaló que la decisión establecida en el indicado Auto Definitivo era de cumplimiento inmediato, consolidando la vulneración a los principios de imparcialidad, debido proceso, equidad de género e interés superior de la niña, niño y adolescente, verdad material, buena fe y lealdad procesal; además de haber actuado con falta de competencia.

El 11 de noviembre de 2021, puso en conocimiento de la Jueza hoy accionada, la incomunicación con su hija menor de edad AA, solicitando su entrega inmediata; toda vez que, se ejecutó ilegalmente el Auto Definitivo 83/2021, mereciendo el decreto de 23 de igual mes y año, a través del cual indicó que “esté al referido Auto”.

La Jueza ahora accionada, vulneró el derecho al debido proceso en el trámite de revocatoria de guarda; toda vez que, si bien Luis Fernando Irala Mamani -hoy coaccionado-, solicitó la aplicación del art. 216.III del CFPF, lo hizo en respuesta al incidente de modificación del régimen de visitas, lo que evidencia que no se planteó una demanda extraordinaria en cumplimiento de la Circular 01/2018 de 1 de agosto, emitida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, lo que demuestra que la decisión adoptada, afecto también su derecho a la defensa, al no tramitarse dicha solicitud conforme a procedimiento. Además, por la naturaleza definitiva del Auto Definitivo 83/2021, la competencia de la Jueza ahora accionada estaba suspendida, razón por la cual, no podía vía teléfono ordenar su ejecución inmediata aún sea de forma provisoria. De igual manera, vulneraron ese derecho Dasneth Sánchez Quenevo y Evelin Ruelas Quiroga, Directora y Funcionaria de DEMUNAR; John Wilfredo Marca Tintaya, Representante del Defensor del Pueblo de Riberalta del departamento de Beni -hoy coaccionados-; además de Luis Fernando Irala Mamani -ahora coaccionado- al ejecutar la decisión adoptada en el citado Auto Definitivo, desconociendo su derecho de acudir ante un Tribunal superior.

De acuerdo al art. 6 inc. i) del CFPF, el Estado, las familias y la sociedad garantizaran la prioridad del interés superior de la niña, niño, y adolescente, que comprende la preminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad de atención de los servicios públicos y privados. Los derechos de los niños, niñas y adolescentes prevalecerán frente a cualquier otro interés que les pueda afectar, situación que no se dio en el caso presente, atentando todos los ahora accionados a los derechos y garantías de su hija menor de edad AA.

El art. 16.1.d) de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAVW), los Estados deben adoptar todas las medidas adecuadas para garantizar a los progenitores los mismos derechos y responsabilidades, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos serán la consideración primordial; situación que en el presente caso se ve totalmente afectada, atentando contra el principio de no discriminación. Asimismo, siendo que el Comité de los Derechos del Niño, en la Observación General 12, indico que cuando se adopte la decisión de apartar a un niño de su familia porque el niño es víctima de abusos o negligencia en su hogar, debe tenerse en cuenta la opinión del niño para determinar el interés superior del mismo, situación que no ocurrió en el presente caso, debido a que su hija menor de edad AA, no vivía en condiciones que atenten contra su dignidad e integridad física, por el contrario, de acuerdo a los informes psicosociales se demuestra que su referida hija, expresó su voluntad de vivir con su persona, aspecto que no fue tomado en cuenta por la Jueza hoy accionada. La igualdad sustantiva y estructural, exige que los Estados a través de los Jueces de familia, para evitar la discriminación, deben identificar las asimetrías para superar obstáculos de hecho y derecho que eviten un ejercicio pleno de derecho sin discriminación, situación que no fue observada por las autoridades y persona hoy accionadas.

Finalmente, se debe considerar la excepción al principio de subsidiariedad, debido a que la presente acción se basa en la ilegalidad de la ejecución del Auto Definitivo 83/2021, sin que tenga la calidad de cosa juzgada al estar pendiente de resolución el recurso de apelación planteado contra el referido Auto Definitivo, y porque la situación descrita involucra a una persona menor de edad que merece una doble protección.

I.1.2. Derechos, garantía y principios supuestamente vulnerados

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en su elemento de recurrir de un fallo ante un juez o tribunal superior; a los principios del interés superior de las niñas, niños y adolescentes, y de no discriminación; citando al efecto los arts. 115.II y 180.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia, se disponga: a) La restitución de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales conculcadas; y, b) La restitución inmediata de su hija menor de edad AA a su cargo, en las mismas condiciones en que se encontraba antes de darse la sustracción de la cual fue víctima por parte de las autoridades hoy accionadas.

I.2.Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 24 de marzo de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 325 a 333 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.3.Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogada, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo, manifestó que: 1) No se cuestiona el Auto Definitivo 83/2021 sino su ejecución arbitraria, al estar pendiente de resolución el recurso de apelación planteado contra el citado Auto Definitivo; 2) La acción de amparo constitucional interpuesta se encuentra en el marco de las excepciones del principio de subsidiariedad, debido a que está basada en medidas de hecho contra un sector vulnerable como es su hija menor de edad AA, en consideración de haberse ejecutado el referido Auto Definitivo sin estar ejecutoriado y por haberse ordenado su cumplimiento vía telefónica en horarios inhábiles por la Jueza ahora accionada, por ausencia de una orden escrita que comisione dicha ejecución a alguna autoridad de la provincia Vaca Diez del departamento de Beni; además de hacerlo sin competencia, en razón de la concesión en efecto suspensivo del recurso de apelación contra el indicado Auto Definitivo al tratarse de un Auto definitivo. Asimismo, porque la respuesta otorgada por la Jueza hoy accionada, respecto a la solicitud de restitución de su hija menor de edad AA, fue escueta y el recurso ordinario contra esa solicitud seria ineficaz, lo que justifica la aplicación del principio de subsidiariedad; y, 3) Resulta irrelevante observar que la presente acción de amparo constitucional no se haya presentado inmediatamente sucedidos los hechos, debido a que la misma fue presentada dentro del plazo de los seis meses que establece el art. 129. II de la CPE, hecho que de ningún modo se puede considerar como convalidación o consentimiento a los actos ahora cuestionados.

I.3.2. Informe de las autoridades accionadas

Selva Bulhoson Andrade, Jueza Pública de Familia Segunda de la Capital del departamento de Beni, mediante informe presentado el 23 de marzo de 2022, cursante de fs. 311 a 313 vta., manifestó que: i) La accionante no agotó todas las instancias ordinarias para solicitar la reparación de los derechos que alega como vulnerados a consecuencia de la emisión del Auto Definitivo 83/2021, debido a que existe un recurso de apelación pendiente de resolución y que fue presentado el 3 de noviembre de 2021; por lo que deberá declararse la improcedencia de la presente acción tutelar al no haber agotado el principio de subsidiariedad, debiendo esperar a que las autoridades ordinarias se pronuncien al respecto y de persistir la presunta vulneración de sus derechos, recién interponer la presente acción de amparo constitucional; ii) En caso de ingresar al fondo de la temática planteada, se debe considerar que la decisión asumida por su autoridad de otorgar la tutela provisional de guarda legal a favor del padre -hoy coaccionado- , fue en estricta observancia de la normativa legal aplicable a la materia, tomando en cuenta la inestabilidad de residencia a la que fue sometida la menor de edad AA, la imposibilidad de cumplimiento del régimen de visitas dispuestas a favor del progenitor, y precautelando el interés de la menor de edad AA para mantener los lazos de familia; iii) Las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en caso particulares, cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar esta situación, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas que involucran a los menores implicados, precautelando la solución que mejor satisface dicho intereses superior, a fin de evitar que su proceso de desarrollo se vea afectado en forma irremediable por cualquier decisión que no observe los derechos de la menores de edad; y, iv) La denuncia de vulneración a su derecho de recurrir, resulta falsa, debido a que la accionante hizo uso de todos los recursos de impugnación, los cuales fueron debidamente concedidos y tramitados. En audiencia, se ratificó en el contenido de su informe.

Nadia Alejandra Cruz Tarifa, Defensora del Pueblo a.i. del Estado Plurinacional de Bolivia, en representación legal de “JHONNY” Wilfredo Marca Tintaya, mediante memorial de 23 de marzo de 2022, cursante a fs. 321 y vta., manifestó que siendo su persona titular y representante de la Defensoría del Pueblo, las notificaciones deben realizarse a su persona vía comisión instruida o exhorto suplicatorio, así como en audiencia a través de su representante legal, indicó que: a) John Wilfredo Marca Tintaya, no es una autoridad que representa a la Defensoría del Pueblo, sino simplemente un operador del servicio al pueblo; b) La notificación se la realizó a la Coordinadora Regional de la Defensoría del Pueblo y no a John Wilfredo Marca Tintaya -ahora hoy accionado- como persona individual; c) La única representante de la Defensoría del Pueblo para ser convocada por autoridades jurisdiccionales y administrativas es Nadia Alejandra Cruz Tarifa; no obstante esta irregularidad procesal, en consideración de estar involucrada una menor de edad, se apersonaron al proceso con base a los poderes de representación a fin de que continúe el procedimiento; d) El 1 de noviembre de 2021, aproximadamente a las 16:00 horas se recibió la llamada telefónica del Delegado Departamental de Beni, quien solicitó atender a la accionante, que pedía la restitución a su hogar de su hija menor de edad AA, haciendo conocer que DEMUNAR, la retiro de su entorno familiar entregándola a su progenitor -hoy coaccionado-, y por referencias de la abogada de la accionante, se observó esa entrega, debido a que el Auto Definitivo 83/2021 aún no se encontraba ejecutoriado, al estar todavía vigente el plazo del recurso de apelación; en virtud a esos datos, se solicitó la documentación correspondiente a Evelin Ruelas Quiroga, Asesora Legal de DEMUNAR hoy coaccionada, quien refirió no contar con documentación alguna; e) Convocadas las partes involucradas en el proceso de cambio de guarda legal a una reunión que se desarrolló en inmediaciones de la Policía de Riberalta del indicado departamento en la misma fecha a las 20:30 horas, oportunidad en que Luis Fernando Irala Mamani -hoy coaccionado- exhibió el citado Auto Definitivo, de cuya parte resolutiva se constató la declaratoria de probada la revocatoria de la guarda legal promovida por su persona, disponiéndose la entrega inmediata de la menor de edad AA a su favor, con base a esos datos, y a los fines de determinarse lo que corresponda, el operador de servicio al pueblo -hoy coaccionado- vía telefónica se contactó con la Jueza ahora accionada, quien señaló que el referido Auto Definitivo era de cumplimiento inmediato a pesar de existir los recurso de impugnación correspondientes; f) Por una falta de pericia de DEMUNAR, la Defensoría del Pueblo de Riberalta del referido departamento, tuvo que acudir en auxilio de la accionante, a pesar de que asuntos relacionados con niñas, niños y adolescentes no forman parte de sus competencias y menos cuando el asunto involucra solo a particulares; y, g) Debe tomarse en cuenta que la vulneración del derecho al debido proceso, es de exclusiva responsabilidad de la autoridad que emitió el acto cuestionado, así como de DEMUNAR. En virtud de estos argumentos, solicito se deniegue la tutela respecto a la participación de la Defensoría del Pueblo.

Evelin Ruelas Quiroga, Funcionaria de DEMUNAR, mediante informe, cursante de fs. 322 a 324, manifestó que: 1) El 1 de noviembre de 2021, Luis Fernando Irala Mamani -ahora coaccionado-, se constituyó en Oficinas de DEMUNAR, con la finalidad de hacer conocer y dar cumplimiento al Auto Definitivo 83/2021, emitido por la Jueza hoy accionada, que disponía la guarda legal de la menor de edad AA a su favor, petitorio que se hizo conocer a Dasneth Sánchez Quenevo, Directora de la Dirección de Genero y Asuntos Generacionales del citado Gobierno Autónomo Municipal ahora coaccionada, quien instruyó al personal multidisciplinario correspondiente a DEMUNAR, para que se trasladen junto con Luis Fernando Irala Mamani hoy coaccionado al domicilio de accionante y realizar la entrega de la menor de edad AA previo abordaje psicológico; 2) John Wilfredo Marca Tintaya, funcionario de la Defensoría del Pueblo de Riberalta del departamento de Beni, a las 14:40 horas del indicado día, se contactó vía telefónica con Estela Villalobos, indicando que se había realizado un procedimiento erróneo en la entrega de la menor de edad AA, debido a que no se respetó el derecho de recurso de apelación de la accionante, de ese modo se contactaron de forma inmediata con la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC) y la FELCV, para que el progenitor -hoy coaccionado-, sea detenido en la tranca y se lo traslade a dependencias de DEMUNAR; y, 3) En coordinación con la DNA del Gobierno Autónomo Municipal de Guayamerin del citado departamento, se logró trasladar a las 19:30 horas al referido progenitor -ahora coaccionado- junto con su hija menor de edad AA hasta el puente “Yata”, para después ser trasladados a las Oficinas de DEMUNAR, donde John Wilfredo Marca Tintaya, Defensor del Pueblo de Riberalta del referido departamento -ahora coaccionado-, se contactó vía telefónica con la Jueza ahora accionada quien le dijo que el Auto Definitivo 83/2021 era de cumplimiento inmediato, lo que dio lugar a la entrega de la menor de edad AA a su progenitor -ahora coaccionado-.

Bertha Marina Castedo Hinojosa, Representante de DEMUNAR, en audiencia se ratificó en el contenido del informe escrito de fs. 322 a 324, agregando que solo cumplieron con las atribuciones establecidas por el art. 188 de la Ley “5448” -siendo lo correcto del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014- al dar cumplimiento a una orden judicial.

María Renee Cortez Antelo, Representante de la DNA del Gobierno Autónomo Municipal de Trinidad del departamento de Beni, en audiencia, solicitó en el marco de lo establecido en los arts. 60 de la CPE y 12 de la CNNA, se resuelva la acción de amparo constitucional precautelando el interés superior de la menor de edad.

Luis Fernando Irala Mamani, en audiencia, a través de su abogado manifestó que: i) De acuerdo al art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo), la acción de amparo constitucional, no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados; razón por la cual, no podía activarse la presente acción de amparo constitucional, al estar pendiente de resolución el recurso de apelación en contra del Auto Definitivo 83/2021; a través del cual, las autoridades ordinarias tienen la oportunidad de pronunciarse sobre los presuntos agravios que la accionante hubiera sufrido; por lo que, corresponde la aplicación de la regla de subsidiariedad y se declare la improcedencia de la acción de amparo constitucional; ii) En caso de ingresar al fondo de la acción tutelar, debe considerarse respecto a la conculcación del derecho de recurrir, que la accionante no demostró con base a la exposición de los hechos, de qué forma se hubiere vulnerado dicho derecho, tomando en cuenta que durante el trámite de revocatoria de la guarda, hizo uso del recurso de reposición y apelación respecto al citado Auto Definitivo; iii) En cuanto a la denuncia de vulneración del interés superior de la menor de edad AA, el referido Auto Definitivo consideró ampliamente este principio para justificar la decisión, correspondiendo a la jurisdicción ordinaria a través del Tribunal de alzada que actualmente conoce el recurso de apelación, la evaluación de aplicación de este principio; y, iv) Respecto a la denuncia de vulneración al principio de no discriminación, la accionante no refirió de qué manera se hubiere conculcado dicho principio, menos expuso el nexo o relación de causalidad entre los hechos denunciados y el principio afectado. Con base a estas consideraciones, solicitó se deniegue la tutela.

I.3.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 027/2022 de 24 de marzo, cursante de fs. 334 a 340 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: a) La supuesta vulneración del derecho de recurrir una resolución judicial, no resulta evidente, debido a que la accionante, de forma posterior a la ejecución del Auto Definitivo 83/2021, hizo uso del recurso de apelación contra el referido Auto Definitivo, el cual fue tramitado y concedido ante el Tribunal de alzada, el mismo que se encuentra pendiente de Resolución; b) De la revisión de antecedentes, se evidencia que la accionante, mediante memorial de 11 de noviembre de 2021, cursante a fs. 246, denunció ante la Jueza ahora accionada, la ejecución arbitraria del indicado Auto Definitivo, haciendo mención que no se cumplió el procedimiento adecuado para el traslado de su hija menor de edad AA, y que desde ese día desconocía el paradero de la misma, solicitud que fue respondida por decreto de 23 de igual mes y año, corriendo en traslado la denuncia de incomunicación con su hija menor de edad AA, y en cuanto a la solicitud de su restitución, le indicó que estese al Auto Definitivo 83/2021 que dispuso la revocatoria de la guarda legal de su hija menor de edad AA, lo que demuestra, que con carácter previo a interponer la presente acción tutelar, la accionante, acudió ante la autoridad jurisdiccional competente para determinar la situación legal de su hija menor de edad AA, y ante la negativa de restitución de la menor de edad AA, correspondía a la accionante, plantear los recursos legales correspondiente, y al no haberlo hecho, consintió dicha determinación, situación que conlleva la aplicación del art. 53.2 y 3 del CPCo.; c) Respecto a la aplicación de la excepción del principio de subsidiariedad con relación a los grupos vulnerables por encontrarse involucrada su hija menor de edad AA, corresponde establecer que en este tipo de procesos, los derechos procesales vulnerados atañe a las partes; en ese sentido, para que se aplique dicha excepción, la accionante debió demostrar cómo y de qué manera los ahora accionados vulneraron el interés superior de su hija menor de edad AA, identificando el acto vulneratorio; y, d) Cualquier actuación ilegal en que pudiera incurrir una de las partes procesales, no se encuentra comprendida como una vía de hecho para que sea tutelada por la acción de amparo constitucional, razón por la cual, la problemática planteada sobre cumplimiento de una resolución judicial sin que esta hubiera estado ejecutoriada, corresponde sea corregida o subsanada por la autoridad judicial que conoce el recurso de apelación.

En vía de complementación, explicación y enmienda, la accionante a través de su abogado en audiencia solicitó a la Sala Constitucional complementar explicar y aclarar en que momento se ha consentido el acto; toda vez que, una parte de la fundamentación de la presente Resolución Constitucional indica de que se ha consentido el acto considerado lesivo por la accionante y como punto dos solicitó que se aclare si la autoridad judicial ahora accionada tenía la competencia para ordenar vía telefónica en horario inhábil la ejecución del Auto Definitivo 83/2021.