SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0293/2023-S2

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0293/2023-S2

Sucre, 5 de mayo de 2023

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora:   MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

Acción de libertad

Expediente:                  44952-2022-90-AL

Departamento:            La Paz

En revisión la Resolución 21/2021 de 28 de diciembre, cursante de fs. 15 a 16 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Hortencia Verónica Choque Marca en representación sin mandato de Mario Choque Escobar contra Felisa Callizaya Mamani, Fiscal de Materia y Alfredo Sánchez Tarqui, funcionario policial.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 28 de diciembre de 2021, cursante de fs. 6 a 9 vta., el accionante a través de su representante, expresó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 27 de diciembre de 2021 a horas 17:00, cuando realizaba sus actividades cotidianas, de manera intempestiva y sin ninguna orden fue arrestado a simple señalamiento de alguien -no precisó quién-, siendo enmanillado y trasladado a dependencias de la Fuerza Especial de Luchan Contra el Crimen (FELCC) de Viacha del departamento de La Paz, lugar donde fue acusado falsamente de ser partícipe de la presunta comisión del delito de violación suscitado el “domingo”   -se entiende 26 del indicado mes y año-; empero, no le explicó el tiempo, lugar ni espacio, en que aquello hubiese acontecido, tampoco existió un médico forense que haya establecido e identificado su participación en el hecho en el que estaban involucradas tres personas; el funcionario policial que intervino -no identificó quién- no contó con la participación de la Fiscal de Materia asignada al caso, menos con algún informe de acción directa ni orden de aprehensión.

Siendo despojado de sus pertenencias dejándolo totalmente incomunicado, y no le permitieron cambiarse de ropa, la cual se encontraba mojada producto de la lluvia que se precipitó aquel día, tampoco llevar el alimento que compró para sus hijos, quienes estaban bajo su dependencia.

Denunciando que al haber sido “detenido”, no concurrieron las circunstancias establecidas en el Código de Procedimiento Penal; no obstante, pese a que advirtió la ilegalidad y arbitrariedad en su privación de libertad efectuada por la Fiscal de Materia y el funcionario policial -demandados-, fue indebido el indicado arresto al no existir control jurisdiccional.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de sus derechos a la libertad de locomoción y a la presunción de inocencia, citando al efecto el art. 23.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela al no existir flagrancia ni control jurisdiccional.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública virtual el 28 de diciembre de 2021, según consta en acta cursante de fs. 13 a 14 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de sus abogados, ratificó el contenido de la acción de libertad, y ampliándolo señaló que: a) Fue arrestado por el investigador -no identificó nombre- y se encuentra en celdas judiciales en mérito a simples indicaciones como autor del ilícito por el cual es investigado y las razones para su privación de libertad; b) La aludida restricción se produjo el 27 de diciembre de 2021 a horas 17:00, habiendo transcurrido más de las ocho horas que prevé el Código de Procedimiento Penal; ese momento, trató de averiguar respecto a la orden de aprehensión; empero, el funcionario policial no dio información sobre el caso, y posteriormente de manera sorpresiva, apareció el cuaderno de investigación que no existía previamente; c) Se vulneró su derecho a la defensa; en vista de que, la declaración informativa que brindó fue practicada contra su voluntad, el abogado defensor no era de su confianza y, le hicieron declarar en idioma castellano siendo que su lengua es el aymara; d) El art. 226 del Código de Procedimiento Penal (CPP), sostiene que el Ministerio Público podrá ordenar la aprehensión siempre y cuando sea necesaria la presencia y exista prueba suficiente contra el autor o partícipe de un delito de acción pública que tenga como pena privativa de libertad dos o más años; además, de que pueda ocultarse, ausentarse u obstaculizar la verdad del hecho; ese procedimiento fue practicado de forma irregular por parte de los demandados, transgrediendo los derechos al debido proceso, a la defensa y a la presunción de inocencia; y, e) Al momento de ingresar a las celdas policiales no le hicieron conocer sus derechos, el investigador asignado informó que su declaración informativa fue a las 10:00 del 28 del citado mes y año; es decir, para ese actuado recién le notificaron a horas 5:30 de esa fecha; asimismo, no permitieron contacto alguno con sus familiares ni le informaron el ilícito por el cual estaba acusado.

I.2.2. Informe de los demandados

Felisa Callizaya Mamani, Fiscal de Materia, en audiencia de garantías señaló que: 1) Funcionarios policiales tomaron contacto con Rosmery Ibáñez Inca, quien indicó que su hija de nueve años de edad fue víctima de violación por parte del accionante; es así que, el 27 de diciembre de 2021, fue informada vía telefónica sobre la acción directa efectuada al peticionante de tutela, y el arresto se produjo a las “22:00”, no hubo aprehensión como refirió el abogado del solicitante de tutela; 2) El 28 de igual mes y año a horas 5:45, el prenombrado fue notificado con la resolución y orden de aprehensión; es decir, dentro de término que establece el Código de Procedimiento Penal, a fin de poner en conocimiento del juez competente; 3) En la declaración informativa del impetrante de tutela, este estuvo acompañado de Jesús Reynaldo Mendoza Atahuachi que aceptó ser su abogado defensor; asimismo, se otorgó el tiempo necesario para que converse con él en resguardo a su derecho a la defensa; y, 4) En el presente caso, el principio de subsidiariedad no se cumplió; puesto que, el accionante previamente debió acudir ante el “…Juez de Instrucción Penal Tercero de la Ciudad de El Alto…” (sic) del departamento de La Paz, y no activar directamente la vía constitucional de acuerdo a las líneas jurisprudenciales establecidas en la SC 0442/2010-R de 28 de junio y la SCP 1135/2014 de 10 de junio; consecuentemente, no se agotaron las instancias que prevé la jurisdicción ordinaria; además, se debió considerar que se trataba de la presunta comisión de un delito de violación a una menor de nueve años de edad, quien tiene dos días de incapacidad; las conclusiones del informe médico forense, sostuvieron que dentro de los parámetros de esa edad, la niña presentaba actos de contractura y/o similares, debiendo considerarse el interés superior de la menor; por lo que, no existió detención ilegal y tampoco se vulneraron los derechos denunciados como transgredidos, debiendo denegarse la tutela solicitada.

Alfredo Sánchez Tarqui, funcionario policial, en audiencia de garantías sostuvo que: i) El 27 de diciembre de 2021 a horas 22:00, recibió una llamada de la Policía Rural y Fronteriza sobre un hecho de violación; ante esa situación, se constituyó al lugar, encontrando a varios policías que procedían al arresto del accionante, y que las personas que se encontraban en el sitio ayudaron con la entrega del prenombrado, labrándose el acta de acción directa para luego hacer conocer la situación a la representante fiscal vía telefónica; ii) Inició con la investigación preliminar, realizando la Defensoría de la Niñez y Adolescencia la valoración psicológica y tomó la declaración a la víctima menor de edad; y,      iii) La resolución y orden de aprehensión fueron notificadas al aludido el 28 del referido mes y año a horas 5:45.

I.2.3. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Quinto de El Alto del departamento de La Paz, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución 21/2021 de 28 de diciembre, cursante de fs. 15 a 16 vta., denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos: a) La Fiscal de Materia demandada demostró que el accionante fue arrestado a horas 18:40 del 27 del mismo mes y año, siendo conducido a dependencias de la FELCC de Viacha del señalado departamento; hecho que se puso a conocimiento de la Fiscal de Materia, quien procedió a la recepción de la declaración informativa; y posterior a ese actuado, emitió orden de aprehensión contra el solicitante de tutela; es decir, tenía plazo hasta las 18:40 del 28 de igual mes y año, para informar al Juez de control jurisdiccional correspondiente, autoridad que decidiría la situación jurídica del prenombrado; por lo que, no existió vulneración a ningún derecho ni garantía; b) Se denunció que en la audiencia de declaración informativa se impuso la presencia de un abogado particular que no era de confianza del impetrante de tutela, conculcándose así su derecho a la defensa, aspecto que merece ser denunciado vía incidental en la audiencia de medidas cautelares, ante la autoridad judicial competente; y, c) En el presente mecanismo constitucional se demandó a Alfredo Sánchez Tarqui, funcionario policial, quien sin contar con alguna orden procedió al arresto del peticionante de tutela; al respecto, se advirtió que fue otro servidor policial; en vista a que, el aludido acudió al lugar del hecho el 27 de diciembre de 2021 a horas 22:00, previa llamada telefónica; bajo ese antecedente, no corresponde atender la tutela impetrada con relación al mismo.

II. CONCLUSIÓN

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursa acta de audiencia de garantías de 28 de diciembre de 2021, celebrada por el Tribunal de Sentencia Penal Quinto de El Alto del departamento de La Paz, constituido en Tribunal de garantías, en la que se dio lectura a la acción de libertad y se procedió a la intervención de los sujetos procesales (fs. 13 a 14 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante a través de su representante, denuncia la lesión de sus derechos a la libertad de locomoción, a la presunción de inocencia y a la defensa; toda vez que, el 27 de diciembre de 2021 a horas 17:00, sin ninguna orden, fue arrestado por funcionarios policiales a simple indicación de Rosmery Ibáñez Inca, siendo despojado de sus pertenencias y totalmente incomunicado; de igual manera, se procedió a su declaración informativa contra su voluntad; ya que, el abogado defensor que le asistió no era de su confianza, celebrándose ese acto procesal en idioma castellano y no así en aymara su lengua de origen; además, que su aprehensión fue ilegal y arbitrario al no concurrir las circunstancias establecidas en el art. 226 del CPP y no existir control jurisdiccional.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Desarrollo jurisprudencial de la subsidiariedad excepcional en la acción de libertad

Al respecto, la SC 0080/2010-R de 3 de mayo, estableció que: “Bajo la premisa expuesta, los medios de defensa, y en este caso la acción de libertad, no puede ser desnaturalizada en su esencia y finalidad, debiendo evitarse que se convierta en un medio alternativo o paralelo que provoque confrontación jurídica con la jurisdicción ordinaria; por ello, y sin que implique una restricción a sus alcances, ni desconocimiento al principio de favorabilidad, sino para que no pierda su esencia misma de ser un recurso heroico, se ha establecido que en los casos, que en materia penal se impugnen actuaciones no judiciales  -antes de la imputación formal- y judiciales -posteriores a la imputación-, a través de la acción de libertad, hay aspectos que se deben tener en cuenta, en los cuales de manera excepcional, no es posible ingresar al fondo de la acción de libertad, a objeto de guardar el equilibrio y complementariedad entre ambas jurisdicciones, en los siguientes supuestos:

Primer supuesto:

Si antes de existir imputación formal, tanto la Policía como la Fiscalía cometieron arbitrariedades relacionadas al derecho a la libertad física o de locomoción, y todavía no existe aviso del inicio de la investigación, corresponde ser denunciadas ante el Juez Cautelar de turno. En los casos en los que ya se cumplió con dicha formalidad procesal, es decir, con el aviso del inicio de la investigación, al estar identificada la autoridad jurisdiccional, es ante ella donde se debe acudir en procura de la reparación y/o protección a sus derechos. De no ser así, se estaría desconociendo el rol, las atribuciones y la finalidad que el soberano a través del legislador le ha dado al juez ordinario que se desempeña como juez constitucional en el control de la investigación.

(…)

Por tanto, ante esta situación dilatoria, puede acudir directamente a la acción de libertad, o en su defecto antes de interponer esta acción tutelar, puede formular recurso de reposición; empero, lo que no está permitido es que el agraviado incumpliendo su deber de actuar con lealtad procesal, habiendo activado el recurso de reposición y estando en trámite el mismo en la jurisdicción ordinaria, de manera paralela active la acción de libertad en la jurisdicción constitucional, en ese caso no es posible ingresar al análisis de fondo. Entendimiento ya fue establecido en la SC 0030/2010-R de 13 de abril.

Estas situaciones corresponden ser analizas en audiencia por el tribunal de garantías. Teniendo en cuenta que por previsión constitucional, la acción de libertad está exenta de formalismos en su presentación, por ello, en ningún caso corresponde el rechazo de esta acción, sino la admisión, es en audiencia donde el Tribunal de garantías, debe analizar si corresponde o no ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada o denunciada, y luego conforme al trámite o procedimiento sumarísimo, dictar Sentencia concediendo o denegando la tutela solicitada, con los efectos que corresponde, según sea el caso” (negrillas añadidas).

III.2.  Análisis del caso concreto

En principio cabe precisar que, el peticionante de tutela denuncia la lesión de sus derechos a la libertad de locomoción y a la presunción de inocencia; toda vez que, el 27 de diciembre de 2021 a horas 17:00, sin ninguna orden, fue arrestado por funcionarios policiales a simple indicación de Rosmery Ibáñez Inca, siendo despojado de sus pertenencias y totalmente incomunicado; de igual manera, se procedió a su declaración informativa contra su voluntad; ya que, el abogado defensor que le asistió no era de su confianza, celebrándose ese acto procesal en idioma castellano y no así en aymara su lengua de origen; además, que su aprehensión fue ilegal y arbitrario al no concurrir las circunstancias establecidas en el art. 226 del CPP y no existir control jurisdiccional.

Bajo ese entendido, el impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad de locomoción, a la presunción de inocencia y a la defensa, alegando ilegalidad y arbitrariedad en su aprehensión; puesto que, no concurrieron las circunstancias establecidas en el art. 226 del CPP.

En la presente acción de defensa el solicitante de tutela cuestiona la orden de aprehensión en su contra dispuesto por la Fiscal de Materia demandada; al respecto, ese acto identificado como ilegal y arbitrario, deviene de la denuncia realizada por Rosmery Ibáñez Inca, madre de la menor víctima de presunta violación; actuación que se plasmó a través de una acción directa por funcionarios policiales del municipio de Viacha del departamento de La Paz; consecuentemente, ese acto procesal previamente debió ser reclamada ante el Juez de Instrucción Penal Tercero de El Alto del referido departamento, mediante la activación de los medios procesales idóneos previstos en el Código de Procedimiento Penal, con la finalidad que dicha autoridad determine la legalidad o no de la orden de aprehensión señalada como ilegal; además, no toda lesión al derecho a la libertad personal puede ser directamente denunciada a través de esta acción tutelar; toda vez que, la misma es una vía pronta y efectiva para reclamar transgresiones vinculadas al derecho a la libertad física o de locomoción; sin embargo, no se puede prescindir del agotamiento de los medios intraprocesales previstos por ley; entendimiento glosado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional; al no haberse actuado en ese sentido, concurre la excepcionalidad establecida en la acción de libertad; por lo que, corresponde denegar la tutela impetrada.

Por otro lado, el accionante denuncia que le despojaron de sus pertenencias y estado totalmente incomunicado; de igual manera, que su declaración informativa fue practicada contra su voluntad, que el abogado defensor que le asistió no era su confianza y ese acto procesal fue celebrado en castellano y no así en aymara idioma de origen; al respecto, es necesario traer a colación el entendimiento asumido por la SC 0619/2005-R de 7 de junio, que: “…cuando se denuncia procesamiento ilegal o indebido deben presentarse, en forma concurrente, los siguientes presupuestos: a) el acto lesivo, entendido como los actos ilegales, las omisiones indebidas o las amenazas de la autoridad pública, denunciados, deben estar vinculados con la libertad por operar como causa directa para su restricción o supresión; b) debe existir absoluto estado de indefensión, es decir, que el recurrente no tuvo la oportunidad de impugnar los supuestos actos lesivos dentro del proceso y que recién tuvo conocimiento del mismo al momento de la persecución o la privación de la libertad”; alegaciones que no se encuentran directamente vinculadas con la libertad personal; por tal razón, al no concurrir los dos presupuestos precedentemente indicados, corresponde denegar la tutela solicitada.

En consecuencia, el Tribunal de garantías al haber denegado la tutela impetrada, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 21/2021 de 28 de diciembre, cursante de fs. 15 a 16 vta., pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Quinto de El Alto del departamento de La Paz; y en consecuencia, DENEGAR tutela solicitada, con la aclaración de no haberse ingresado al análisis de fondo de las problemáticas planteadas.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA

MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO