SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0337/2023-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 1 de abril de 2023, cursante de fs. 12 a 15 vta.; el accionante, a través de su representante sin mandato, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido en su contra (NN de dieciséis años de edad), a instancia del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de violación en grado de tentativa; por el cual, estaría detenido preventivamente en el Centro de Rehabilitación Social de Terapia de Varones de La Paz. En la audiencia de medidas cautelares realizada el 23 de marzo de 2023, mediante Resolución 227/2023 de la citada fecha, se habría determinado a su favor, medidas cautelares personales menos gravosas, teniendo que cumplir con diferentes condiciones, conforme al art. 288 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) –Ley 548 de 17 de julio de 2014–, y otorgándole tres días para su cumplimiento; sin embargo, pese que presentó memorial de justificación el “jueves” –se entiende al 30 de igual mes y año–, para que se le otorgue más plazo, para cumplir con el único requisito faltante de arraigo; el Juez Público de la Niñez y Adolescencia Cuarto del departamento de La Paz –ahora demandado–, en la citada fecha y de oficio, señaló audiencia de revocatoria; por lo que, el 31 del citado mes y año, se le revocó su medida, con la extrema medida de detención preventiva.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela, a través de su representante sin mandato, denunció la lesión del debido proceso en su elemento de seguridad jurídica, vinculado con sus derechos a la libertad, y a la dignidad; citando al efecto los arts. 15, 23, 58, 60 y 73 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se le conceda la tutela impetrada; y, en consecuencia, se le restituya su libertad, por las razones expuestas y por estar detenido a la fecha de forma injusta.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 1 de abril de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 18 a 20 vta.; presentes, el accionante a través de su representante sin mandato y asistido por su abogado; y, la autoridad demandada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El solicitante de tutela, a través de su representante sin mandato y su abogado, en audiencia, ratificó de forma íntegra su demanda de acción tutelar; y ampliándola, manifestó que: a) En la audiencia de sus medidas cautelares, realizada el 23 de marzo de 2023 y pese que el Ministerio Público presentó imputación formal en su contra por la presunta comisión del delito de violación; empero, por el certificado médico forense presentado, el Juez demandado, mediante resolución, determinó que la calificación del delito sería errónea, y sería por violación en grado de tentativa; además, que existiría una duda razonable respecto a la probabilidad de autoría; y, que al establecer que no habría los riesgos suficientes de fuga y obstaculización, la citada autoridad, le otorgó las medidas cautelares personales, contempladas en el art. 288 del CNNA; b) A pesar que le concedieron tres días, para presentar los documentos requeridos para el cumplimiento de dicha medida; el 30 de igual mes y año, en plazo vencido, presentaron un memorial de justificación, por la ausencia de viaje de urgencia de su abogado técnico, y la falta de entendimiento de su “madre que es de pollera”; por lo que, solicitó al Juez ahora demandado, le conceda un plazo para cumplir con la única medida pendiente, que sería la del arraigo; sin embargo, en la citada fecha, se le notificó con un señalamiento de audiencia de revocatoria de sus medidas cautelares personales; c) Conforme a ello, el día de ayer (31 del citado mes y año), se llevó a cabo dicho acto procesal; en el que, la autoridad demandada, determinó como medida extrema, su detención preventiva en el Centro de Rehabilitación Social de Terapia de Varones de La Paz, pese que hicieron denotar en la misma, sus justificativos, y requirieron la benevolencia del mismo; asimismo, señaló que en aplicación de la Constitución Política del Estado, y según el art. 23.II de la cita norma, se debería evitar la posesión de los adolescentes en medidas privativas de libertad, y que la dignidad de la libertad de toda persona son inviolables, conforme el art. 22 de la Norma Suprema; d) En la referida audiencia, el Ministerio Público, se basó y fundó la modificación de sus medidas cautelares, en el art. 347.I del CNNA; empero, dicha norma no se adecuaría a la revocatoria; toda vez que, tendría que haberse demostrado su incumplimiento injustificado y de forma reiterada, tal como lo establece la misma, y como principio de legalidad; e) Ante la determinación del Juez ahora demandado, por la disposición de la mencionada medida extrema, solicitaron complementación y enmienda; en el mismo le indicaron, que no se basó en el señalado artículo, sino en el art. 247 del CNNA; empero, dicho precepto legal, no hablaría nada sobre la revocatoria; por lo que, entendieron que la citada autoridad, se refirió al art. 247 del Código de Procedimiento Penal (CPP); es decir, se estaría hablando del procedimiento ordinario, donde la misma, establece las causales de la revocatoria de la medidas cautelares personales, a solicitud del Fiscal de Materia o de la víctima; f) Conforme a ello, el Juez demandado, se apartó del principio de especialidad, contemplado en el art. 193 del CNNA, donde la justicia en materia de niña, niño y adolescente, se desarrolla con la intervención de personal interdisciplinario especializado; por lo que, ante dicho extremo, se vio agraviado y lesionado sus derechos; g) Según al art. 122 de la CPE; establece que, son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen; que si bien, la autoridad demandada, no usurpó funciones; sin embargo, sí en los actos donde ejerció jurisdicción o potestad que no emane de la ley; toda vez que, al establecer la aplicación del art. 247 del CPP, modificada por la Ley 1173 –Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres de 3 de mayo de 2019–, desconoció la aplicación preferente del Código Niña, Niño y Adolescente; h) El Juez demandado, al tener conocimiento, que el inició de su proceso sería desde 4 de enero de 2023, y que hasta el 1 de abril de igual año, hubieran transcurrido y excedido el plazo de los noventa días de investigación; entonces, no habría justificación para que el mismo, determine su privación de libertad; cuando estuvo presente, a todos los llamados de la referida autoridad; y, conforme al Código Niña, Niño y Adolescente, habría desvirtuado los riesgos de fuga u obstaculización; e, i) En su memorial de justificación de 30 de marzo de 2023, hicieron conocer al Juez demandado, que por falta de guía de su defensa técnica a su madre, y la falta de comprensión de la misma, sumados que desde la audiencia cautelar de 23 de igual mes año, contando que el sábado y domingo, no trabajan las instituciones públicas, y donde todavía no les entregaron el oficio de arraigo, solicitaron más plazo para ser efectivo la misma; sin embargo, no fueron comprendidos, por la citada autoridad; por lo que, estaría privado de libertad injustificadamente.

En su derecho a réplica, su abogado defensor, manifestó que: 1) Las medidas de arraigo nunca estuvieron en el cuaderno de control jurisdiccional, como tampoco la resolución donde se estableció la misma; y, 2) Ante la urgencia de salir de la ciudad de Nuestra Señora de La Paz, a la ciudad de Cochabamba, le indicó a su cliente (madre del accionante), que tenían que cumplir con dicha disposición, que al ser una señora de pollera, y no llegar a comprender y entender la situación, la misma le refirió que no querían entregarle el oficio de arraigo correspondiente; motivo por el cual, presentó el memorial (de 30 de marzo de 2023), estableciendo que se les dé más plazo prudente; y, en cuanto a las demás medidas, ya fueron cumplidas.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Walter Juan Fernández Cuentas, Juez Público de la Niñez y Adolescencia Cuarto del departamento de La Paz, en audiencia, refirió que: i) En la audiencia de medidas cautelares, realizada el 23 de marzo de 2023, mediante Resolución 227/2023, dispuso la aplicación de las mismas conforme al art. 289 del CNNA, donde se concedió el plazo al adolescente con responsabilidad penal –hoy accionante–, a su progenitora, y a su abogado defensor, quien se encontraba en dicho acto procesal, tenían el término de tres días para el cumplimiento de las medidas impuestas; empero, la ahora parte impetrante de tutela, no cumplió con las referidas determinaciones; puesto que, después de siete días, solicitaron que se les amplíe dicho plazo, para la presentación del arraigo; ii) Ante la falta de cumplimiento de las medidas impuestas al impetrante de tutela, señaló audiencia de revocatoria de las mismas; que realizado dicho acto procesal el 31 de marzo de 2023, fundamentó la revocatoria de las medidas cautelares, conforme al art. 247.1 del CPP; no obstante, de haberle concedido la libertad al ahora accionante, con medidas cautelares sustitutivas; sin embargo, la parte impetrante de tutela, no dio cumplimiento con la referida determinación; motivo por el cual, revocó dichas medidas, y dispuso la aplicación estricta de la mencionada norma legal; y, iii) Una vez que se llevó acabo la audiencia de revocatoria de medidas cautelares, el abogado defensor del ahora accionante, no interpuso recurso de apelación contra la Resolución 226/2023; es decir, ante dicha determinación prestó su conformidad; además, conforme a la línea jurisprudencial establecida para este tipo de acciones tutelares, bajo el principio de subsidiariedad, se deberían agotar los medios impugnativos; por lo que, en base a dicho principio, solicitó se deniegue la tutela impetrada.

En su derecho a réplica, manifestó que, en el acto procesal de medidas cautelares de 23 de marzo de 2023, ante dicha determinación, se le conminó, tanto al defensor técnico, como a la madre del ahora solicitante de tutela, que tienen tres días para el cumplimiento de las medidas impuestas; que al ser el martes de esta semana (28 del citado mes y año), que debieron dar cumplimiento de las mismas-; recién el jueves (30 del referido mes y año), hicieron llegar su memorial, solicitando ampliación para presentar el certificado de arraigo; es decir, fuera de los tres días que se les otorgó.

I.2.3. Resolución

La Jueza de Instrucción Penal Novena del departamento de La Paz, constituida en Jueza de garantías, a través de la Resolución 173/2023 de 1 de abril y Auto Complementario de la misma fecha, cursante de fs. 21 a 25 vta., concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo que la autoridad demandada en el plazo de cuarenta y ocho horas, señale audiencia y renueve el acto procesal para considerar la revocatoria de las medidas cautelares de la parte accionante, teniendo en cuenta la finalidad de una medida extrema como la detención preventiva, y considerando el lineamiento jurisprudencial y la ley que corresponde a menores infractores, teniendo en cuenta en todo momento la ley especial, que operaría en este tipo de casos, como es el Código Niña, Niño y Adolescente; ello, con base en los siguientes fundamentos: a) El Juez demandado, sabría que el proceso penal de referencia, se regiría por una norma especial, como es el citado Código, y no sería un tratamiento ordinario para las personas adultas; es decir, la finalidad de una medida cautelar, donde se aplica la detención preventiva para adultos, no podría ser la misma en coherencia para menores infractores, precisamente por la minoridad; y, si obviamente tendrían responsabilidad penal, la norma estableció que pueden ser considerados por la autoridad jurisdiccional, cuando corresponda dicha medida; que si bien, la norma especial, tampoco señalaría que no se debería aplicar la citada medida; empero, el análisis y tratamiento sería precisamente bajo las consideraciones del Código Niña, Niño y Adolescente; b) Dentro de la mencionada norma especial, en el artículo 288,  se tendría las medidas cautelares personales establecidas, y cuando se deberían aplicar las mismas; que entre otros, también estaría los requisitos para la detención preventiva (art. 289 del CNNA); que si bien, no se revisará o analizará, la determinación asumida por la autoridad demandada; sin embargo, a efectos se debería establecer que el régimen o la ley que impera, en el presente caso por el infractor menor, el mismo pertenecería a este grupo de niñas, niños y adolescentes; en el cual, se debió tomar en cuenta en todo momento su condición de minoridad y la ley especial; c) Conforme a la “SC 1326/2010”, establece que para poder asumir una decisión, dentro del marco de la motivación y fundamentación, que es componente del debido proceso, según el art. 115.II de la CPE, también debería constituirse la observancia y la necesidad, por el cual, la autoridad jurisdiccional asumió tal determinación; por lo que, la “SC 0166/2013 de 19 de febrero”, estableció que las resoluciones que dispongan una detención preventiva, deben sujetarse al cumplimiento del mismo; empero, considerando que en el caso de niñas, niños y adolescentes, la libertad del adolescente y todos los derechos y garantías, son reconocidos por el art. 23.II de la Norma Suprema, como por otros instrumentos internacionales; razón por el cual, las medidas cautelares, deberían ser dispuestas con carácter restrictivo, mediante  una resolución fundamentada, y solo debería durar mientras subsista la necesidad de su aplicación, y de modo que no perjudique a la dignidad y a la persona adolescente; además, en ese orden normativo, cuando se trataría de un menor infractor, se debería tomar en cuenta otro lineamiento jurisprudencial, como ser la “SC 0908/2012 de 22 de agosto”; d) Al no contar con la Resolución 226/2023, que dispuso las medidas cautelares personales al accionante, y la Resolución de 31 de marzo de igual año, que revocó dichas medidas, esta acción tutelar, se establecería bajo el principio de informalismo; e) Cuando una autoridad jurisdiccional, dispone el cumplimiento de una determinación, como es la aplicación de medidas cautelares, las partes tendrían la obligación de cumplir las mismas, en el plazo establecido; toda vez que, si la autoridad no realizaría el control de las referidas medidas, como podría asumir el cumplimiento de sus determinaciones en dicho término; que muy al margen, de no existir en el presente caso, riesgo de fuga u obstaculización, o el hecho que se investiga sería por el delito de violación en grado de tentativa; empero, al determinar un plazo el Juez demandado, la parte impetrante de tutela, debió cumplir con dicho término; puesto que, el hecho que el abogado defensor del accionante, tendría otra actividad en la ciudad de Cochabamba, y la madre del mismo, no entendería de plazos y términos, no sería un justificativo para que el citado defensor técnico, realizara el seguimiento del proceso, sino una responsabilidad del mismo; ya que, fue contratado para tal efecto; y, f) Independientemente del referido control de las medidas realizadas por la autoridad demandada, en la determinación preventiva asumida por la misma, no se encontraría una lógica en la aplicación de la medida cautelar extrema, cuando se podría haber usado o agravado alguna determinación, dentro del régimen del Código Niña, Niño y Adolescente; más aún, cuando en el presente proceso, habría superado el plazo de los noventa días.