SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0387/2023-S3

Dicha determinación le fue notificada el 20 de julio de 2021; por lo que, el 22 del mismo mes, formuló objeción al rechazo de la denuncia, bajo los siguientes argumentos: 1) Se integró en la Resolución cuestionada delitos que no fueron denunciados como ser el de uso indebido de bienes y servicios y uso indebido de influencias; 2) Existen elementos de prueba no valorados en la Resolución Fiscal de Rechazo de 16 de ese mes y año, como el Disco Compacto (CD) presentado con la denuncia donde se advertía la publicidad realizada por el denunciado para promover las apuestas deportivas que son ilegales a través del “EL APUESTÓN”, donde además se hizo alusión a una presunta licencia de cajero que no existe; 3) Existe contradicción entre lo declarado por el denunciado y los hechos demostrados con la investigación ya que plantea primero que tomó contacto con el “EL APUESTÓN” a través de la página web “SCZ CHANNEL”; pero luego, afirmó que lo contactó una persona de nombre Cristian Braulio Calisaya; otra contradicción se da cuando señaló que cortó relaciones con este sitio web al oír que eran actividades ilícitas; sin embargo, del certificado de cuentas bancarias del BNB S.A. se advirtió que continuó trabajando como cajero inclusive después de presuntamente dejar de publicitar a ese sitio; 4) Existe una incongruencia en la mencionada Resolución Fiscal de Rechazo en relación a que no se hubiera demostrado un incremento desproporcional, haciendo una excepción al certificado del BNB S.A.; 5) No se valoró íntegramente la documentación emitida por FUNDEMPRESA, SIN y la AJ que demostraban que “EL APUESTÓN” no cuenta con registro de comercio ni con NIT, mucho menos con licencia de operaciones u autorización para la explotación de juegos de azar, por considerarse a las apuestas deportivas una actividad prohibida en Bolivia; y, 6) La antedicha Resolución no tiene una debida fundamentación y motivación vulnerando el derecho al debido proceso de la AJ, ya que se omitió arbitrariamente señalar sobre pruebas fundamentales colectadas en la investigación.

El 17 de agosto de 2021, Roger Rider Mariaca Montenegro, Fiscal Departamental de Santa Cruz -ahora accionado- emitió la Resolución Fiscal Departamental RR.MM. OR-537/21, por la que dispuso ratificar la Resolución Fiscal de Rechazo de 16 de julio de igual año, en favor de Víctor Hugo Cabrera Gonzáles, habiendo sido notificada a la AJ el 16 de septiembre del citado año, resultando lesiva a sus derechos al debido proceso en sus vertientes valoración razonable de la prueba, motivación y congruencia de las decisiones, provocando incongruencia interna y externa; y, la tutela judicial efectiva, como se pasa a explicar:

Así, en cuanto a la valoración de la prueba, dentro del proceso penal abierto, se colectó varios indicios de convicción y/o prueba relevante -describiéndolos a continuación-, respecto de los cuales se tiene que en la Resolución Fiscal Departamental RR.MM. OR-537/21 en un apartado titulado “FUNDAMENTACIÓN PROBATORIA DESCRIPTIVA”, se hizo un listado de todos los elementos indiciarios que serían parte del cuaderno de investigaciones haciendo una cita de treinta y cuatro elementos indiciarios. A este catálogo continúa con la parte denominada “FUNDAMENTACIÓN PROBATORIA INTELECTIVA”; en el cual se advierte que el Fiscal Departamental de Santa Cruz accionado no hizo alusión a las pruebas adjuntas a la denuncia como ser el CD con la publicidades que demostraban fehacientemente lo denunciado. En cuanto al contenido de la declaración de Guillermo Cabrera Gonzáles, la autoridad fiscal accionada no emitió un criterio respecto a su valoración, cuando de ella se tiene una descripción clara respecto a que hizo un trabajo sin recibir un pago al respecto, extremo que debió llamar la atención a dicha autoridad; sin embargo, no se pronunció.

En cuanto a la declaración testifical de Víctor Hugo Cabrera Gonzáles, la autoridad accionada no realizó ningún tipo de valoración pese a que en dicho contenido se reconoció el enlace con la página web “El APUESTÓN”, como también se advierte la contradicción en la que ingresó el declarante al señalar que solamente se le contrató para realizar labores de publicidad; empero,  posteriormente refirió que ejerció como operador cajero para la página, extremo que lo vincula a la actividad ilícita, en consideración a que las apuestas están prohibidas de conformidad al art. 8 de la Ley 060.

Respecto a la documentación presentada por FUNDEMPRESA y el SIN en relación a la declaración de Víctor Hugo Cabrera Gonzáles quien señaló que los dueños de la empresa cuestionada serían peruanos, la autoridad accionada no le dio relevancia suficiente al hecho de que la página “El APUESTÓN” tenga sede en el extranjero; toda vez que, teniendo presente que se trata de apuestas prohibidas en Bolivia, concurre el agravante que es una empresa extranjera, lo que sugiere una relación de posible lavado de dinero; por cuanto, al ser dinero que se transfiere de manera digital no se puede verificar ni el origen ni destino de dichas divisas, lo que coincide con el ciclo de lavado de dinero consistente en colocación, diversificación e integración; sin embargo, lejos de esta valoración, la autoridad accionada solamente refirió que no es relevante lo informado por FUNDEMPRESA o el SIN ya que el declarante ya había referido que era una empresa extranjera; es decir, que no se le otorgó la correcta valoración al hecho descrito, minimizando el extremo de que se promueve apuestas deportivas ilegales con empresas extranjeras.

Con relación al informe de la División de Cibercrimen de la FELCC en cuanto al requerimiento fiscal de bajar y realizar patrullaje a la página de Facebook “EL APUESTÓN” o sitio web “APUESTONVIP.COM” (sic), ello fue minimizado por el Fiscal Departamental accionado, por cuanto en el referido informe se señaló números -de teléfono- de referencia que también fueron solicitados al Fiscal de Materia para que emita los respectivos requerimientos fiscales para identificar a los titulares; sin embargo, esta diligencia no fue materializada; entonces, la referida autoridad advirtiendo que existían indicios para averiguar la identidad de los administradores de la página “EL APUESTÓN”, teniendo la facultad de revocar la Resolución Fiscal de Rechazo para ordenar la complementación de diligencias, optó por minimizar el contenido del informe indicando únicamente que no se pudo demostrar el flujo de dinero ilegal.

En cuanto a la ampliación de la denuncia que hizo la AJ, el Fiscal Departamental accionado realizó una valoración incompleta por cuanto eximió al denunciado -ahora tercero interesado- por la falta de registro en territorio boliviano de la página “EL APUESTÓN”; sin embargo, también refirió que no existen pruebas en páginas de las redes sociales sobre el flujo de dinero ilegal. Sobre ello, tal como se refirió anteriormente, por ese motivo como AJ solicitó el desdoblamiento del CD adjunto a la denuncia, en virtud a que en la misma como en la declaración del denunciado, se tiene el procedimiento para realizar las apuestas deportivas, las que se realizaban a través de los denominados “CAJEROS”, quienes funcionaban como intermediarios para recibir el dinero y pagar en caso de ganar la apuesta; inclusive, se tiene la confesión del denunciado en su oportunidad respecto de tener una “licencia de cajero” y que, por ende, trabajaba en este sentido. Igualmente, la autoridad accionada indicó que no había registro del flujo de dinero ilegal; sin embargo, no consideró los movimientos financieros que reporta la cuenta del BNB S.A. del denunciado que inclusive se describió en la misma ampliación de la denuncia, poniendo a conocimiento de la autoridad accionada que en un margen de cuatro meses, de enero a abril de 2021, el denunciado recibió un incremento en su cuenta bancaria de Bs426 092,96.-; sin embargo, en lugar de realizar una valoración central de los indicios colectados, se restringió a hablar únicamente de lo que refiere a las certificaciones de FUNDEMPRESA y SIN en contraste con el informe de la División de Cibercrímenes de la FELCC, más no integra en su valoración a los demás elementos de prueba que sí se encuentran referidos en la ampliación de denuncia.

En cuanto al extracto de la Resolución Fiscal Departamental RR.MM. OR-537/21, respecto del informe de 16 de julio de 2021, emitido por el funcionario policial Oscar Pablo Mazaneda Laura, se constituye en una copia fiel de lo referido por la Resolución Fiscal de Rechazo; es decir, el Fiscal Departamental de Santa Cruz accionado no se tomó la molestia de realizar una valoración propia de dicho informe. Asimismo, en lo concerniente a que no se identificó a los creadores o autores de la página “El APUESTÓN”, también la autoridad accionada omitió el informe del DACI que identificó a cinco presuntos responsables de la administración, de nombres: Ariel Coria Middah, Carlos MIguel Villena Heredia, Percy Schwenk Jordán, María Lucía Alexandra García Alberdi y Roberto Daniel Uribe Jordán, y pese a que se contaba inclusive con reporte del SERECI para dar con sus domicilios, el Fiscal de Materia no los hizo comparecer a efecto de que presten su declaración.

Por otra parte, con relación a la falta de individualización de las transferencias que reporta el certificado del BNB S.A., también la autoridad accionada omitió mencionar que la AJ solicitó requerimiento fiscal dirigido a dicha entidad financiera para que se identifique los movimientos financieros, con identificación de origen, tipo de divisa y destino de la misma, requerimiento fiscal que no fue promovido por el Fiscal de Materia y nuevamente se advierte que la conclusión del investigador a cargo del caso es insuficiente por cuanto solamente es un criterio y la autoridad fiscal puede apartarse de dicha conclusión, siendo el director funcional del proceso máxime cuando se tiene que existían muchos indicios colectados y actos de investigación pendientes, reconociendo el prenombrado que faltaba la declaración del sindicado, quien presentó un justificativo médico y por el que se le señaló día y hora para su declaración para el 19 de julio de 2021, a las 08:30; por lo que, ante esos datos en el cuaderno de investigación, la autoridad accionada debió permitir que los actos de investigación pendientes concluyan para que posteriormente el Fiscal de Materia se pronuncie sobre el resultado de la investigación en su etapa preliminar, por cuanto conforme se detalló en la relación de hechos, el mismo Fiscal de Materia reconoció en una primera oportunidad que la investigación era compleja y, por ello, solicitó control jurisdiccional sobre la complementación de la investigación por treinta días adicionales; sin embargo, la autoridad accionada no valoró adecuadamente esos elementos.

En cuanto a la certificación remitida por el BNB S.A., el Fiscal Departamental de Santa Cruz accionado nuevamente se apartó de las reglas de la sana crítica y de la valoración objetiva de la prueba ya que incurrió en las siguientes deficiencias valorativas: i) Efectuó omisión valorativa de dicha certificación por cuanto al igual que el Fiscal de Materia, señaló que no hay incremento desproporcional de patrimonio; ii) Manifestó que el denunciado no se hubiera beneficiado con el dinero por concepto de apuestas deportivas; sin embargo, omitió nuevamente indicar que el dinero proviene precisamente de una actividad ilegal, apuestas deportivas; soslayó mencionar que la Ley 060 en su art. 8 prohíbe dichas actividades, siendo que éstas están vinculadas con el lavado de dinero, en virtud a que el Estado no puede identificar el origen del dinero de entrada y salida de este tipo de actividades, máxime cuando se trata de apuestas digitales mediante una página de propiedad extranjera, debiendo la autoridad accionada haber tomado prioridad en esta clase de actividades que, conforme a las recomendaciones de entidades internacionales como la “G.A.F.I.”, señalaron que estas actividades usualmente se ejemplifican en pequeñas transferencias económicas que al inicio no llaman la atención por su cuantía pero que en la suma sí representan una suma considerable que muchas veces tiene como destino el financiamiento al terrorismo o al narcotráfico; es por este motivo que las apuestas están prohibidas en territorio nacional, ya que los ganadores reciben dinero de origen desconocido que posteriormente insertan en la circulación de la moneda nacional y con ello blanquean el origen de ese dinero, completando así el circuito de lavado de dinero; sin embargo, todo esto es omitido por la autoridad accionada, minimizando las apuestas deportivas pese a que sí fueron comprobadas, a través del reporte bancario señalado; y, iii) La acción de operador cajero realizada por el denunciado -ahora tercero interesado- es justificada porque existiría una relación contractual con la empresa “EL APUESTÓN”; sin embargo, tal como se señaló en la relación de hechos, el mismo denunciado confirmó que jamás existió la suscripción de un contrato de prestación de servicios oponible ante terceros, con los rigores de ley, sino que fue un acuerdo realizado por contacto de redes sociales; además, la autoridad accionada olvidó valorar la modalidad presunta de trabajo, donde la empresa “SCZ CHANNEL”, sin ningún tipo de garantías por parte de la página web “EL APUESTÓN” realizó la publicidad y de la misma forma no recibió ningún tipo de remuneración, es decir, una empresa que se dedica a la actividad lucrativa, realiza un trabajo sin anticipo ni garantía para posteriormente no recibir ningún tipo de pago; extremos que no solo no le resultaron sospechosos a la autoridad accionada, sino que los justificó, constituyendo una valoración apartada de los marcos de razonabilidad.

Finalmente, no obstante la Resolución jerárquica  hizo alusión a toda esa prueba documental; sin embargo, omitió referirse al CD adjunto a la denuncia con la prueba de la publicidad  realizada por el denunciado -hoy tercero interesado-; extracto de llamadas de uno de los teléfonos de referencia de “EL APUESTÓN” siendo la línea 76739030; informe de 9 de marzo de 2021, emitido por el funcionario policial Oscar Pablo Mazaneda Laura, donde identificó que cinco personas posibles administradores de la página “EL APUESTÓN” como también líneas telefónicas de referencia de la página y dos números de cuentas bancarias donde se realizarían depósitos para apuestas deportivas; acta de verificación 164/2021 de 14 de abril, emitido por Hugo Mauricio Miranda Valenzuela, Notario de Fe Pública 62 de la Capital del departamento de Santa Cruz, donde se puede evidenciar que a la fecha de la verificación, el sitio “EL APUESTÓN” continúa operando en Bolivia para promover apuestas deportivas; asimismo, se observa el número de contacto 69191785. También omitió considerar que la presunta relación contractual para el desarrollo de una actividad ilícita no exime de responsabilidad a Víctor Hugo Cabrera Gonzáles, máxime si se considera que la relación contractual no fue sólo de publicidad sino de intermediaciones puesto que recibían apuestas y entregaban premios, situación que hace partícipe al denunciado del desarrollo de las apuestas, deducción lógica que se extrae de la prueba señalada.

En cuanto a la vulneración del derecho al debido proceso en su vertiente motivación y congruencia de las decisiones, la Resolución Jerárquica no ostenta “congruencia externa” (mayúsculas en el original) en virtud a que, a tiempo de fundamentar en lo concerniente al tipo penal de legitimación de ganancias ilícitas con relación a la culpabilidad del denunciado Víctor Hugo Cabrera Gonzales, la Resolución objetada para subsumir la conducta al tipo, señaló que cuando menos debe hacer una inferencia a un delito de origine las ganancias ilícitas; al respecto qué otra demostración puede requerir la autoridad accionada si tiene a la vista que el denunciado participó como promotor de una actividad ilícita como ser las apuestas deportivas y, cuando en su misma declaración señala que también fungió como operador cajero para recepcionar apuestas; es decir, ya tiene inferida la actividad ilícita solicitada.

Por otro lado, la autoridad accionada manifiestó que debía existir aunque de forma indiciaria la procedencia ilegítima de los bienes; pero, en el presente caso no existe patrimonio alguno, y nuevamente ingresa en incongruencia externa, cuando claramente la AJ indicó tanto al Fiscal de Materia como también a la autoridad accionada, que la procedencia ilegítima recae en las transferencias bancarias con referencia “apuesta, apstn, apuestón” que figura en la certificación emitida por el BNB S.A. de la cuenta de titularidad del denunciado -ahora tercero interesado- Víctor Hugo Cabrera Gonzáles; asimismo, el patrimonio que indica es inexistente, fue debidamente identificado en los meses en que el denunciado afirmó que entabló una relación comercial con la página “EL APUESTÓN”; es decir, de enero a abril de 2021, en cuatro meses, la cuenta del prenombrado, se incrementó desproporcionalmente en la suma de Bs426 092,16.- demostrando con ello la incongruencia cometida por el Fiscal Departamental de Santa Cruz accionado; igualmente, no puede afirmar la inexistencia de patrimonio del denunciado, cuando de los datos del cuaderno de investigaciones, se tiene que pidieron requerimientos a los registros de bienes para que -la oficina de- Tránsito del municipio de Santa Cruz, informe sobre la existencia o no de bienes registrados a nombre del denunciado; sin embargo, no se obtuvo respuesta alguna de lo solicitado por esta entidad; en consecuencia, no puede existir un análisis objetivo por parte de la autoridad accionada, cuando se refiere a la inexistencia de patrimonio del denunciado, ya que los requerimientos solicitados jamás fueron emitidos por parte del Fiscal de Materia.

La Resolución Fiscal Departamental RR.MM. OR-537/21 igualmente incurre en incongruencia externa al citar el memorial de objeción y parafrasear los argumentos esgrimidos; empero, en ningún momento abordó la resolución de estos fundamentos, en razón a que luego de citar el memorial de objeción, dedicó una parte a la fundamentación probatoria descriptiva y otra a la probatoria intelectiva, se refiere a la consideración de la procedencia de los tipos “finales” y concluir con la parte dispositiva de la resolución.

También adolece de congruencia interna en razón a que, a tiempo de fundamentar lo relacionado al delito de enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado, realiza una fundamentación que no corresponde al tipo penal señalado, por cuanto hace alusión a la condición de servidor público, del tipo penal de enriquecimiento ilícito; sin embargo, se está investigando el delito tipificado en el art. 28 de la Ley 004. La fundamentación cuestionada, tampoco hace alusión a ningún hecho o justificativo del caso concreto, lo único que realiza es una explicación doctrinaria del tipo penal que ni siquiera corresponde al tipo penal investigado y con ello pretende justificar a esta entidad en calidad de víctima y denunciante por qué no procede el delito de enriquecimiento ilícito.

En cuanto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, considerando que el Estado se encuentra adherido a convenciones internacionales de lucha contra la corrupción y legitimación de ganancias ilícitas, formando parte de la Estrategia Nacional de Lucha contra la Legitimación de Ganancias Ilícitas y el Financiamiento al Terrorismo, resulta que con las falencias de la Resolución Fiscal Departamental cuestionada, se coarta a la AJ el derecho a una investigación justa, objetiva y efectiva, considerando que no se valoraron todas las pruebas cursantes y no existe algún argumento que sustente concluir el presente proceso, más aun si se tiene presente que se encuentra en una fase preliminar y no se requiere pruebas sino indicios, por cuanto al Resolución de imputación formal es provisional.

En ese sentido, la autoridad accionada pudo determinar la revocatoria del rechazo y ordenar la complementación de diligencias o determinar que se emita la correspondiente resolución de imputación formal, ya que en esta etapa sólo se necesita indicios por cuanto recién se ingresaría a la etapa preparatoria donde se podrían complementar los actos de investigación pendientes de realización; empero, se aparta de dicha postulación y prefiere cerrar la investigación de un caso que el mismo Fiscal de Materia calificó como complejo.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante, por la entidad estatal a la que representa, alega la lesión de su derecho al debido proceso en sus vertientes valoración razonable de la prueba, motivación, congruencia y tutela judicial efectiva sin citar norma constitucional que los contenga.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se deje sin efecto la Resolución Fiscal Departamental RR.MM. OR-537/21 y, por ende, se ordene se emita nueva resolución debidamente fundamentada y motivada que revoque y disponga la continuación de las investigaciones del proceso penal; así, se remitan antecedentes a la Fiscalía General del Estado contra Roger Rider Mariaca Montenegro, Fiscal Departamental de Santa Cruz, por emitir resoluciones contrarias a las Leyes y que son atentatorias de derechos.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 31 de marzo de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 587 a 593 vta. -luego de las suspensiones de audiencia de 4 y 25 de igual mes y año (fs. 581 y 584)-; en presencia de la parte accionante, la autoridad accionada y el tercero interesado, asistidos de sus abogados; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La accionante por la entidad estatal a la que representa, en audiencia ratificó in extenso  los argumentos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la parte accionada                                                            

Roger Rider Mariaca Montenegro, Fiscal Departamental de Santa Cruz, a través de informe escrito cursante de fs. 560 a 578, manifestó lo siguiente: a) Al emitir la Resolución Fiscal Departamental cuestionada, expresó los motivos de hecho y derecho en que basó su decisión, expuso los hechos, realizó la fundamentación legal y la cita de las normas que sustenta la parte dispositiva de la misma, teniendo una estructura de forma y de fondo, prueba de ello es que en la mencionada Resolución Fiscal Departamental, expresó en el análisis de la Resolución Fiscal de Rechazo de 16 de julio de 2021, los antecedentes y consideraciones previas; fundamentación probatoria descriptiva, que se constituye en el conjunto de actos procesales que despliegan los sujetos procesales destinados a la recolección, conservación, ofrecimiento y valoración de los elementos de prueba, actividad que está a cargo principalmente del Ministerio Público y, en su caso, del acusador particular, que tienen la obligación de demostrar su teoría fáctica contenida en la atribución de hechos de la acusación ante los jueces o tribunales competentes, con una análisis, valoración y otorgación de una valoración probatoria de treinta y cuatro detalles de pruebas individualizadas y una vez definido lo que se entiende por actividad probatoria, se ingresó a realizar un análisis descriptivo de la actividad probatoria realizada durante la investigación preliminar en la investigación de origen. También se realizó una fundamentación probatoria intelectiva y fundamentación jurídica, llegando a establecerse los motivos por los que se emitió la Resolución Fiscal Departamental analizada; b) En la fundamentación de la precitada Resolución, se estableció que el 24 de febrero de 2021, Antonio Yader Torrico Zenteno, en calidad de Director Regional Santa Cruz de la AJ, formalizó denuncia contra presuntos autores por la presunta comisión del delito de legitimación de ganancias ilícitas y enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado; al respecto su autoridad manifestó que: de la revisión del cuaderno de investigación se tiene que no se habría aportado los suficientes elementos de convicción de los hechos denunciados, en razón a que según lo establece el art. “300.1” -siendo lo correcto 300.I- del CPP, la etapa preliminar de investigación debe concluir en el plazo máximo de veinte días a partir del informe de inicio de investigación al juez de instrucción penal y, de acuerdo a los actuados realizados, se hubiera ampliado la investigación contra Víctor Hugo Cabrera Gonzáles quien sería el productor y administrador de la página “SCZ CHANNEL”, siendo el representante legal Guillermo Cabrera Gonzáles, hermano del denunciado. En cuanto a este extremo, fundamentó que la empresa de la página web “EL APUESTÓN” es de nacionalidad peruana “…el cual hace referencia…” (sic) -se entiende, el administrador de la página web “SCZ CHANNEL”- que, realizaron la publicidad en su página; sin embargo, decidió cancelar el trabajo en virtud a que el tema era algo raro acordando que dicha empresa no les pague porque no querían que se le emita factura; empero, como Fiscal Departamental, bajo los principios previstos en el art. 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) -Ley 260 de 11 de julio de 2012-, emitió la Resolución Fiscal Departamental RR.MM. OR-537/21, estableciendo que los delitos denunciados previstos en el Código Penal, regulan ciertos requisitos para la configuración de los hechos denunciados en cuanto a la participación del denunciado; c) Con relación al “delito denunciado” se tiene que no concurren los elementos que exige el tipo penal para su configuración, como ser la existencia de bienes y recursos económicos obtenidos por la vía ilícita, entre otros; d) El denunciante refiere la existencia de una página de red social en la que se estaría publicitando apuestas a diversos partidos de fútbol, que serían auspiciados por la supuesta empresa “EL APUESTÓN”; empero, el denunciante denunció a “PRESUNTOS AUTORES”; puesto que, supone que las apuestas estarían generando lavado de dinero, configurándose en legitimación de ganancias ilícitas y enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado; si bien se amplió la denuncia contra Víctor Hugo Cabrera Gonzáles, no se logró establecer la participación en los hechos del denunciado tomando en cuenta que se debe respetar los derechos y garantías constitucionales de todas las personas, presumiendo su inocencia hasta incluso antes de dictar la sentencia por parte de las autoridades correspondientes; e) Durante el transcurso de la investigación, se puede colegir que documentalmente no se logró probar la existencia de esa empresa -se asume, “EL APUESTÓN”-, mucho menos la existencia del delito denunciado, es más, la investigación no logró determinar la participación del denunciado en los hechos que se le ampliaron. Los delitos de legitimación de ganancias ilícitas y enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado, se trata de la conducta de un denunciado en cuanto a convertir o transferir bienes, recursos o derechos vinculados a delitos comunes o especiales para ocultar o encubrir su origen ilícito o colaborar con el autor de delitos ilícitos; es decir, que para la configuración del tipo penal es menester conocer la existencia de la empresa y luego atribuir al responsable los ilícitos penales, que de la información de la misma demanda de acción de amparo, se tiene que dicha empresa no está registrada en FUNDEMPRESA; por lo  tanto, carece de elementos constitutivos para esclarecer el hecho denunciado; f) De la definición del tipo básico de legitimación de ganancias ilícitas, previsto en el art. 185 Bis. del CP y del delito de enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado, contenido en el art. 28 de la Ley 004, se tiene que el denunciante hizo referencia a este último tipo penal, no adecuando la conducta el denunciado para su investigación, de acuerdo al art. 285 y 289 del CPP; g) En virtud a lo expuesto, se dictó la Resolución Fiscal Departamental RR. MM. OR-537/21, aplicando la garantía y el derecho al debido proceso, se expuso los hechos, se realizó fundamentación legal y la cita de las normas que sustentan la parte dispositiva de la decisión; sin que se advierta lesión al derecho al debido proceso en sus vertientes fundamentación, motivación, congruencia y tutela judicial; y, h) Con respecto a la falta de valoración integral de la prueba, se tiene que la “…SCP 0029/2019-S4 de 1 de abril…” (sic), respecto a la no revisión de la interpretación de la legalidad ordinaria como auto restricción de la jurisdicción constitucional sobre la laboral, entre otras, determinó que “…el Tribunal constitucional no puede pronunciarse sobre cuestiones que son de exclusiva competencia de los jueces y tribunales ordinarios, menos atribuirse la cualidad de revisar la valoración de la prueba que hubieran efectuado las autoridades judiciales competentes (…) excepto, en los casos en los que la valoración es arbitraria y no obedece a los marcos legales de razonabilidad y equidad, o exista omisión arbitraria en considerarla” (sic); cuyo entendimiento es aplicable en el caso de autos, con el fin de no vulnerar los derechos a la defensa e igualdad de las partes, puesto que la impugnación a la Resolución Fiscal de Rechazo se constituye en una especie de apelación, a través de la cual se advierte al Fiscal Departamental los hechos que no fueron tomados en cuenta por el Fiscal inferior, identificando los medios de prueba que no hubieran sido debidamente valorados o alegando los hechos que sean objeto de consideración, todo ello en ejercicio del legítimo derecho a la defensa e igualdad procesal, como del acceso a la justicia; la otra parte, debe tener conocimiento acerca de los fundamentos vertidos en el memorial de impugnación u objeción, por ello, en base al principio de contradicción que rige el proceso penal y a la que se sujetan ambas partes, se sostiene que es evidente que el art. “324” del CPP, no refiere expresamente la exigencia de poner a conocimiento del imputado el memorial de impugnación a la Resolución de sobreseimiento u “objeción al rechazo”; sin embargo, conforme al entendimiento expresado en la “SC 1428/2005”, no se puede desconocer el derecho a la defensa en cumplimiento al principio de igualdad procesal que asisten también al imputado; por lo que, una vez realizada la impugnación u objeción al rechazo por cualquiera de las partes, debe ser notificada a ambas partes que componen el proceso. Con base a ello, solicita se deniegue la acción de amparo constitucional interpuesta y sea debidamente fundamentado.

En audiencia, Fabiola Villegas Zelaya, Fiscal de Materia, por el Fiscal Departamental accionado, expresó que la acción de amparo constitucional, no se encuentra debidamente fundamentada, en razón a que no señaló de qué manera se vulneró los derechos invocados, por cuanto al emitirse la Resolución Fiscal Departamental RR. MM. OR-537/21, la autoridad accionada expresó todos los motivos de hecho y de derecho, de manera coherente y valorando en totalidad todos los actuados cursantes en el cuaderno de investigación, no vulnerando ningún derecho ni garantía constitucional de la parte accionante.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Víctor Hugo Cabrera Gonzáles, a través de su abogado en audiencia, indicó que: 1) La parte accionante pretende que se efectúe la valoración o revalorización de los elementos de prueba, ordinariamente compulsado por el accionado; empero, para ello, debe verificarse si la ponderación de la prueba fue correcta o incorrecta, partiéndose de cinco presupuestos conforme a la “SC 380/2007”: i) Establecer cuál es el parámetro probatorio “y el régimen” que en el caso de autos no se cumplió; ii) Explicar por qué esa interpretación probatoria o valoración probatoria e interpretación se encuentra fuera de los parámetros establecidos por el legislador y la norma de carácter general, que tampoco fue cumplido; iii) Para la ponderación del elemento de prueba, debe hacerse y debe suplirse la omisión generada por el ente valorador o por el intérprete de la ley ordinaria; vale decir, que debe explicarse qué es lo que demostraba ese elemento o qué es lo que ponderaba ese elemento o lo que la norma debió explicar, lo cual no se observó; iv) Debe explicarse el principio de vencimiento a la previsibilidad de las resoluciones; lo que no se aplicó; y v) Debe señalarse la relevancia constitucional, no la vinculación de un derecho, porque el derecho puede estar lesionando la garantía, pero si no tiene relevancia en el caso, no puede “otorgarse”; en consecuencia, el “tribunal de garantías” está inhibido y prohibido de pronunciarse sobre el fondo; 2) En la jurisprudencia constitucional se estableció que, el Fiscal Departamental no está limitado a la exposición de agravios, lo que constituye una diferencia con el sistema judicial donde los jueces de alzada están vinculados al art. 398 del CPP; el Fiscal Departamental valora todos los elementos, no uno y su situación no es limitativa; 3) Existe acto consentido en el proceso, comprendido este como la facultad de que quien teniendo un derecho no lo ejerce, no activa un recurso ni reclamo; por ende, consiente los efectos positivos o negativos del mismo, vinculándolo normativamente a una “vinculación terciaria”, extremo que no fue observado por la parte denunciante; en razón a que los actos investigativos que sostiene no fueron admitidos ni generados por el Fiscal de Materia ni por el Fiscal Departamental, debió tramitarse vía objeción a la negativa de realización o de diligenciamiento de actos investigativos, conforme manifiesta el art. 306 del “CP” -siendo lo correcto CPP-; la parte denunciante pedía requerimientos y nunca los llevaban ni diligenciaban, si no querían diligenciarlos debieron activar la norma citada, que era el recurso efectivo para “evitar este acto”; 4) Respecto de la interpretación de la tipicidad, que establece que “…no es funcionario público es enriquecimiento de participación…” (sic), debe verificarse siete fundamentos normativos: a) La verificación de la lesión de un principio constitucional que debe haber sido vinculado expresamente a la regulación de competencias específicas, lo que no se cumplió; b) La violación de un derecho y garantías constitucional que hubiese vulnerado un valor constitucional, como el valor supremo de justicia, el de la vida, lo cual no se dio en el caso; c) No fue señalada la infracción vinculándola a la interpretación admitida por hecho, a través de un fallo secundario o terciario de jurisdicción constitucional o administrativa, lo que no se observó; d) No se verificó cuál es el elemento de interpretación erradamente dado, no se dijo si es una interpretación literal, teleológica, axiológica o unificadora y cuál es la suplantación; entonces el cuarto y quinto elemento no se cumplieron; e) La demostración de la ilógica argumentación del acto recurrido debe estar basado en una argumentación suplida por el accionante, en el caso de autos no lo ha hecho; y, f) El vencimiento del principio de previsibilidad, no se cumplió, lo que amerita que deba denegarse la tutela; y, 5) En cuanto a la competencia del “Tribunal de garantías”, el Tribunal Constitucional Plurinacional obliga a que la acción deba plantearse en el lugar donde se generó la violación del derecho, conforme establece a los arts. 2 y 3 de la Ley 1104 -de 27 de septiembre de 2018-, por lo que dicho Tribunal no es competente para resolver el proceso, en virtud a que la regulación del caso indica que solamente podrá el accionante escoger otra “jurisdicción” cuando no existan otras salas constitucionales, tendría que demostrarse que -al accionante- le es imposible por cercanía territorial o por condición de transporte poder generarse dentro de la misma y, finalmente, que la “situación de residencia” manifiestamente prohibitiva en el caso concreto; asimismo, la competencia también puede ser entendida “…cuando el domicilio del afectado ha sido cometido fuera de lugar de la residencia…” (sic); en este caso, el denunciante es la AJ Regional de Santa Cruz, entonces la autoridad denunciante tenía su domicilio vinculado “a ese sentido”; en relación a dónde se hubieran producido los hechos que genera la violación, únicamente será competente la Sala Constitucional del departamento y juez de garantías del municipio que se encuentra a 20km de la “Sala”; y, solamente las Salas Constitucionales podrán conocer acciones tutelares; en el caso de origen, el primer memorial que presentaron los accionantes fue en el domicilio de Santa Cruz, habiéndose constituido; finalmente, la “SC 836” resuelve un caso idéntico, donde una entidad del Estado tenía su central en La Paz y varias oficinas desconcentradas en otros departamentos, la que pretendió obrar de la misma manera; es decir, demostrar que tenía que llevarse la acción tutelar en la ciudad de La Paz porque se encontraba la oficina central en ese lugar, habiéndose establecido que la jurisdicción de Oruro donde se encontraba una entidad desconcentrada era el juez natural; razonamiento en mérito del cual la Sala Constitucional -Segunda del Tribunal Departamental de Justicia- de La Paz es incompetente, extremo también comprendido dentro del alcance del art. “52” del Código Procesal Constitucional (CPCo). Un caso similar se resolvió en la “SC 10/2010-S4”; en consecuencia, solicitó que la mencionada Sala Constitucional se declare incompetente y remitan el caso ante su similar de turno de Santa Cruz al ser esta, la que, por regla competencial y en cumplimiento a la Sentencia Constitucional señalada en última instancia, la que tiene competencia para conocer el caso de origen; caso contrario, se disponga la improcedencia por acto consentido. En caso de que se decida ingresar al fondo de la cuestión, se deniegue la tutela, en razón a que la parte accionante no cumplió los parámetros para liberar los límites de auto restricción de la jurisdicción constitucional.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución 72/2022 de 31 de marzo, cursante de fs. 594 a 600 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo la nulidad de la Resolución Fiscal Departamental RR. MM. OR-537/21, debiendo emitir nueva resolución dentro del plazo de diez días; todo ello, con base en los siguientes fundamentos: i) Conforme al art. 54 del CPCo que regula el presupuesto de subsidiariedad de la presente acción, se tiene que al haber emitido el Fiscal Departamental de Santa Cruz accionado la mencionada Resolución Fiscal Departamental que resolvió ratificar la Resolución Fiscal de Rechazo de 16 de julio de 2021, al no existir recurso ulterior, cumplió con dicho requisito; ii) En lo concerniente al presupuesto de inmediatez, la indicada Resolución que resuelve la objeción fue notificada a la parte accionante el 16 de septiembre de 2021 y la presente acción, según el sistema integrado de Registro Judicial de La Paz, fue presentada el 3 de febrero de 2022; en consecuencia, se halla dentro de los seis meses que establece el art. 55 del CPCo; iii) En cuanto a la legitimación activa, la AJ representada por Jessica Paola Saravia Atristain y la legitimación pasiva del accionado, Roger Rider Mariaca Montenegro, Fiscal Departamental de Santa Cruz, fue acreditada, en el marco del art. 33 del CPCo; toda vez que, la aludida Resolución Fiscal Departamental, como efecto de la objeción al rechazo de denuncia, fue emitida por dicha autoridad; iv) Con base a los arts. 3, 34.17, 40 de la LOMP; y, 70, 79, 304 y 305 del CPP, se tiene que la AJ al presentar su objeción de rechazo de denuncia mereció la citada Resolución Fiscal Departamental emitida por el Fiscal Departamental, quien ratificó la Resolución Fiscal de Rechazo de 16 de julio de 2021. En ese marco, correspondía a dicha autoridad pronunciarse una por una, a las objeciones, de forma debidamente motivada, fundamentada y congruente, “…sin advertir en su contenido lo relativo al fondo de su pretensión…” (sic), que no sólo deberá circunscribirse a realizar un relato de lo expuesto por las partes, sino citar las pruebas que aportaron ambas, exponer su criterio sobre el valor que le dan a las mismas dando aplicación a las normas jurídicas aplicables para finalmente resolver; v) En la Resolución Fiscal Departamental, sobre la vulneración del debido proceso en sus elementos motivación, congruencia y falta -de valoración-razonable de la prueba, concluye que la Resolución Fiscal de Rechazo describe los elementos indiciarios que cursan en el cuaderno de investigaciones “‘que los elementos colectados son insuficientes y vencido como está el plazo previsto para la etapa preliminar investigativa, imposibilitando la continuación de la presente investigación” Que, en el transcurso de las investigaciones, la parte denunciante no acompañó ni el Ministerio Público obtuvo documentación que se tenga como verdad u original a objeto de constar la documentación original con la supuesta falsedad, no pudiendo fundar la falsedad en un simple informe legal” (sic), respecto de lo cual, el fundamento de la objeción señaló que “…no sería justo que el Fiscal resuelva el presente proceso con una Resolución de Rechazo basada en fundamentos contradictorios, incongruentes y ambiguos sin tomar en cuenta los antecedentes ni prueba alguna, está claro que el hecho sí existió, que se cometieron y se siguen cometiendo delitos penales, empero con el rechazo lo único que se logra es dejar en la impunidad a los autores del hecho, impunidad que es consecuencia de que el Ministerio Público no realizó una responsable ni correcta investigación en mérito al Art. 70 del C.P.P., que señala; ‘corresponderá al Ministerio Público dirigir la investigación de los delitos y promover la acción penal pública ante los Órganos jurisdiccionales” (sic); vi) En la fundamentación probatoria descriptiva de la Resolución jerárquica, se señala que “…siendo que queda actos investigativos por realizar y acumular mayores elementos de convicción objetivos, se pueden inferir que no se cuentan con elementos de convicción suficientes que acreditarán la participación del Sr. Víctor Hugo Cabrera Gonzales quien fue ampliado en la presente investigación y a la fecha no prestó su declaración informativa, por lo que se sugiere que la Dirección Funcional emita la resolución que en derecho corresponda; al haber fenecido el plazo de la etapa preliminar” (sic); asimismo, en la fundamentación de la Resolución Fiscal Departamental, se estableció que los elementos obtenidos en el transcurso de las investigaciones, no son suficientes para determinar a los denunciados como responsables penalmente en los ilícitos de enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado y legitimación de ganancias ilícitas, de acuerdo a las certificaciones emitidas por diferentes bancos y cooperativa con excepción del BNB S.A., por cuanto no se constata que el denunciado hubiera incrementado desproporcionadamente su patrimonio respecto a sus ingresos legítimos afectando el patrimonio del Estado; asimismo, se estableció que, con relación al primer delito descrito, era necesario considerar que en el presente caso no se tiene un informe emitido por la Unidad de Investigaciones Financieras con respecto a la desproporción de ingresos económicos del denunciado, por cuanto es su obligación cumplir con la carga de la prueba, extremo que en el presente caso no ocurrió ni fue demostrado conforme la hipótesis del denunciante, tarea que puede requerir la demostración no sólo de cuestiones objetivas sino también de elementos normativos y subjetivos establecidos; y, vii) Entonces, teniendo presente que las normas señaladas con anterioridad, en particular a lo que se refiere las facultades y atribuciones que tiene el Ministerio Público, de acuerdo a la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Código “Procesal Constitucional”, la autoridad tiene la obligación de agotar todas las vías para establecer si existe o no dicho ilícito para que en su momento se pronuncie al respecto, ya sea mediante rechazo, imputación o finalmente acusación, en observancia del cumplimiento a cabalidad de la investigación que corresponde; igualmente, se debe considerar que es la propia autoridad del Ministerio Público quien en su fallo jerárquico hizo referencia a que no se hubieran cumplido con algunos actos de carácter investigativo, atribuidos al Fiscal de Materia encargado de dicha investigación;  en consecuencia, la investigación realizada “…en esta primera instancia…” (sic) no se cumplió como correspondía con referencia a los derechos alegados y expuestos en forma puntual, correspondiendo dar curso a la tutela invocada, de esta manera cumplido el mismo se pueda pronunciar en base a un criterio formado y objetivo.

En cuanto a la “…solicitud del Tercero Interesado…” (sic) respecto a la incompetencia de la Sala Constitucional para conocer la acción constitucional interpuesta, conforme a la Ley 1104, en el art. 3 que prevé sobre el ámbito territorial -describe su contenido normativo- y tomando en cuenta que, conforme al memorial de demanda, la parte accionante en el Otrosí 7º hizo conocer su domicilio procesal en la Calle 16 de Obrajes 220 Ed. Centro de Negocios Obrajes, Segundo piso, de la ciudad de Nuestra Señora de La Paz; del mismo modo, dio a conocer como medios alternativos de notificación, correo electrónico y celulares, por lo que la Sala Constitucional Segunda el Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, es competente para su tramitación.

La solicitud de aclaración, enmienda o complementación de la parte accionante, presentada mediante memorial cursante de 619 y vta., fue resuelta a través del Auto de 5 de abril de 2022, en el que se determinó que dicha pretensión fue presentada fuera de plazo; sin embargo, se aclaró que con relación a la solicitud de complementación sobre la existencia de responsabilidad de la autoridad accionada y remisión de antecedentes ante el Fiscal General del Estado, la parte accionante deberá observar el art. 39 del CPCo y que, teniendo en cuenta que la norma es potestativa para el Tribunal de garantías, declaró no ha lugar la solicitud, pudiendo la parte impetrante de tutela, hacer valer su derecho si así lo considera (fs. 620).

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Mediante memorial de 16 de julio de 2021 -no consta fecha de presentación- dirigido al Juez de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Quinto de la Capital -del departamento de Santa Cruz-, Cevero Cándido Blanco Choque, Fiscal de Materia, respondió a conminatoria y presentó Resolución Fiscal de Rechazo, dentro del caso FUD 701102012101466, expresando en la parte dispositiva de dicho requerimiento que en aplicación del art. 304 inc. 3) del CPP, en concordancia con el art. 40.11 de la LOMP; bajo el principio de objetividad, descrito en el art. 5.3 de la citada Ley y el art. 72 del CPP, se rechaza la denuncia aperturada de oficio contra Víctor Hugo Cabrera Gonzáles -ahora tercero interesado-, por la presunta comisión de los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado y legitimación de ganancias ilícitas, previstos y sancionados por los arts. 28 de la Ley 004 y 185 Bis. del CP. Decisión que fue notificada a la AJ -entidad estatal ahora representada por la accionante- el 20 del mismo mes (fs. 383 a 388).

II.2.  A través de memorial presentado el 22 de julio de 2021, Antonio Yader Torrico Zenteno, Director Regional Santa Cruz de la AJ, planteó objeción de rechazo de denuncia contenida en la Resolución descrita previamente, por ser infundada y carente de la debida motivación, en consecuencia, al amparo del art. 305 del CPP, formuló dicha pretensión a objeto de que el Fiscal Departamental se pronuncie al respecto (fs. 389 a 395 vta.). Este escrito fue notificado al denunciado conjuntamente la Resolución Fiscal de Rechazo de 16 de igual mes y año, mediante diligencia de 28 del mismo mes y año (fs. 413).

II.3.  Mediante Resolución Fiscal Departamental RR. MM. OR-537/21 de 17 de agosto de 2021, Roger Rider Mariaca Montenegro, Fiscal Departamental de Santa Cruz -ahora accionado- determinó ratificar la Resolución Fiscal de Rechazo objetada, ordenando que en virtud a ello, se devuelva el cuaderno de investigaciones al Fiscal de Materia, Director Funcional de la Investigación para su cumplimiento, notificación de las partes y se informe al Juez de control jurisdiccional (fs. 433 a 456). Esta decisión fue notificada a la AJ el 16 y al denunciado el 27, ambos de septiembre del citado año (fs. 457 a 458).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia que el Fiscal Departamental de Santa Cruz lesionó los derechos de la entidad que representa (AJ), al debido proceso en sus elementos valoración razonable de la prueba, motivación, congruencia y tutela judicial efectiva, al emitir la Resolución Fiscal Departamental RR.MM. OR-537/21, por la que confirmó el rechazo de la denuncia, en virtud a lo siguiente: a) Omitió valorar los elementos de prueba recolectados en la etapa preliminar de la investigación, por cuanto considerados y valorados integral y razonablemente determinan la existencia de indicios suficientes que permitan sostener la imputación formal sobre la probable comisión de los delitos de legitimación de ganancias ilícitas y enriquecimiento ilícito de particulares con afectación del Estado de parte del ahora tercero interesado; b) Omitió emitir los requerimientos fiscales identificados y solicitados como parte denunciante con el fin de recabar mayores indicios para la demostración de los hechos denunciados; y, c) Incurrió en incongruencia externa e interna, por cuanto a tiempo de pronunciarse sobre los tipos penales denunciados no consideró que los indicios recolectados permitían inferir la actividad ilícita y que el delito analizado en dicha Resolución -enriquecimiento ilícito- no es el que fue denunciado -enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado-, por ende, se constituye en una fundamentación que no corresponde al tipo penal pertinente, y, se restringió a parafrasear sobre los motivos de la objeción al rechazo, sin resolverlos.

En consecuencia, corresponde en revisión determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Competencia territorial de los jueces, tribunales de garantías y de las Salas Constitucionales

Sobre la temática anotada, la SCP 0641/2020-S3 de 29 de septiembre, asumió el siguiente razonamiento: «Al respecto, la SC 0236/2011-R de 16 de marzo, asumió el siguiente entendimiento: “Entre los requisitos de admisibilidad de la acción de amparo constitucional está la identificación del demandado y su domicilio, el que debe ser observado a momento de su admisión, dado que en función a ello se determinará la competencia en razón de territorio del juez o tribunal de garantías. Al respecto la jurisprudencia de este Tribunal, precisó en la SC 0347/2010-R de 15 de junio, que será competente para conocer este medio de defensa, el juez o tribunal: '1. Del lugar donde se produjo el acto u omisión ilegales o indebidos. 2. Tratándose de resoluciones administrativas o judiciales, corresponde al juez o tribunal del distrito o asiento judicial del lugar donde la autoridad emitió o dictó la resolución considerada ilegal y que es el lugar donde tiene su domicilio institucional (las negrillas son nuestras). 3. Tratándose de varias resoluciones, debe interponerse donde se emitió la de mayor jerarquía, pues en concordancia con el principio de subsidiariedad, a esa autoridad o instancia donde correspondía subsanar o corregir en última instancia el acto o resolución denunciado de ilegal'.

         Por su parte, el art. 3 de la Ley 1104 de 27 de septiembre de 2018, en su texto establece:

          ARTÍCULO 3. (ÁMBITO TERRITORIAL).

I.  Las Salas Constitucionales serán competentes para conocer  y resolver las acciones referidas en el Artículo 2 de la presente Ley, por hechos generados en las ciudades capitales de departamento y los municipios que se encuentren a veinte (20) kilómetros de las mismas.

II. En los municipios no comprendidos en el Parágrafo anterior, las acciones de defensa previstas en el Artículo 2 de la presente Ley, podrán ser interpuestas ante cualquier Juzgado Público de la jurisdicción o Salas Constitucionales de su Departamento.

III. Cuando en el lugar no hubiere autoridad, será competente la Jueza, Juez, Tribunal o la Sala Constitucional al que la parte pueda acceder por razones de cercanía territorial o mejores condiciones de transporte. Si la violación del derecho hubiese sido fuera del lugar de residencia de la afectada o el afectado, ésta o éste podrá presentar la acción, si lo estima pertinente, ante la Sala o Juzgado competente por razón de domicilio del accionante.

          A partir de dicha previsión legal la competencia de las Salas Constitucionales, y en su caso de las o los Jueces (as) Públicos (as) y Tribunales se encuentra claramente delimitada, resaltándose como reglas de competencia inicialmente el lugar donde se produjo la violación del derecho; el lugar de mejor acceso por razones de cercanía territorial o mejores condiciones de transporte en los sitios donde no hubiese autoridad constitucional; y, ante la circunstancia de que la violación del derecho hubiese sido fuera del lugar de residencia de la afectada o el afectado, tal cual se tiene normado ésta o éste podrá presentar la acción tutelar, si lo estima pertinente, ante la Sala o Juzgado competente por razón de su domicilio.

          En cuanto a esta temática competencial, la SC 0347/2010-R de 15 de junio, ya había sostenido que: ‘Dentro del marco de legalidad y celeridad, cuando estén ante una situación de evidente error en la interposición de esta acción tutelar, por la incompetencia territorial, el tribunal de garantías sin mayor trámite, de manera inmediata y de oficio debe remitir los antecedentes al juez o tribunal competente del asiento o distrito judicial que corresponda, bajo responsabilidad en caso de no hacerlo, teniendo el Tribunal Constitucional facultades para remitir antecedentes a la instancia que corresponda por lesionar el debido proceso, sin perjuicio de las acciones inmediatas que le corresponda tomar a las instancias pertinentes, dado los efectos de la resolución del tribunal de garantías’.

Así también, la SC 2240/2010-R de 19 de noviembre, señaló: ‘De manera general, se entiende que si un juez o tribunal no se encuentra investido de competencia territorial para conocer una acción tutelar, y sin embargo, tramitó y resolvió la misma, incumpliendo la jurisprudencia constitucional, dicha resolución resulta nula’”».

           En virtud a dicho razonamiento y considerando las previsiones normativas establecidas en la citada Ley 1104 de creación de las Salas Constitucionales, existen tres reglas de competencia territorial que deben observar los jueces y tribunales de garantías así como las Salas Constitucionales, a tiempo de admitir o tramitar las acciones de defensa constitucional -en razón del lugar donde se produjo la violación del derecho, del lugar de mejor acceso por razones de cercanía territorial o mejores condiciones de transporte en los sitios donde no hubiese autoridad constitucional y del lugar de residencia de la afectada o el afectado-.

La inobservancia de los presupuestos competenciales anotados, daría lugar a la declinatoria de competencia de parte del juez o tribunal de garantías que se cree incompetente o, en grado de revisión ante este Tribunal, a la nulidad de lo obrado para su remisión a la autoridad competente para la nueva tramitación de la acción de defensa en sujeción al debido proceso constitucional; sin embargo, dicho extremo debe ser cuidadosamente analizado en cada caso concreto en el marco de los principios de favorabilidad y pro actione que impone extremar las posibilidades de interpretación hacia aquello que resulte más favorable al acceso a la jurisdicción constitucional, desechando todo rigorismo o formalismo excesivo que resulte innecesario para activar la justicia constitucional; así como en observancia del principio de celeridad, que obliga a resolver los procesos evitando dilaciones en su tramitación, previsto en el art. 3.4 del CPCo.

III.2.  Revisión excepcional de la labor valorativa de prueba/elementos de prueba de otros tribunales y los presupuestos de activación

           Sobre la temática citada al exordio de este acápite, la SCP 0889/2020-S3 de 30 de noviembre, citando a su similar 0986/2017-S3 de 29 de septiembre, estableció: «...la SCP 0487/2013 de 12 de abril, que concluyó: “La SC 0965/2006-R de 2 de octubre, en cuanto a la valoración excepcional de la prueba, refirió: '…siendo competencia de la jurisdicción constitucional, revisar excepcionalmente la labor de valoración de la prueba desarrollada por la jurisdicción ordinaria, únicamente, se reitera, cuando en dicha valoración: a) exista apartamiento de los marcos legales de razonabilidad y equidad previsibles para decidir; o, b) cuando se haya adoptado una conducta omisiva expresada, entre otras, en no recibir, producir o compulsar cierta prueba inherente al caso y, su lógica consecuencia sea la lesión de derechos fundamentales y garantías constitucionales; dicha competencia del Tribunal Constitucional, se reduce, en ambos casos, a establecer la ausencia de razonabilidad y equidad en la labor valorativa o la actitud omisiva en esta tarea, pero en ningún caso a sustituir a la jurisdicción ordinaria examinando la misma.

En ese orden de razonamiento para que este Tribunal pueda cumplir con esta tarea, es necesario que la parte procesal, que se considera agraviada con los resultados de la valoración efectuada dentro de un proceso judicial o administrativo, invocando la lesión a sus derechos fundamentales, exprese de manera adecuada y precisa en los fundamentos jurídicos que sustenten su posición (recurso de amparo), lo siguiente:

           Por una parte, qué pruebas (señalando concretamente) fueron valoradas apartándose de los marcos legales de razonabilidad y equidad previsibles para decidir; o, cuáles no fueron recibidas, o habiéndolo sido, no fueron producidas o compulsadas; para ello, será preciso, que la prueba no admitida o no practicada, se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, solicitud, que en todo caso, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales ordinarios, el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas, debiendo motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas…

          Asimismo, es imprescindible también, que el recurrente señale en qué medida, en lo conducente, dicha valoración cuestionada de irrazonable de inequitativa o que no llegó a practicarse, no obstante haber sido oportunamente solicitada, tiene incidencia en la Resolución final; por cuanto, no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración, etc.) causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante, correspondiendo a la parte recurrente, demostrar la incidencia en la Resolución final a dictarse, es decir, que la Resolución final del proceso hubiera podido ser distinta de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiese practicado correctamente la admitida, o si se hubiera valorado razonablemente la compulsada; puesto que resulta insuficiente, para la viabilidad del recurso de amparo, la mera relación de hechos; porque sólo en la medida en que el recurrente exprese adecuada y suficientemente sus fundamentos jurídicos, la jurisdicción constitucional podrá realizar la labor de contrastación, que amerita este tema de revisión excepcional de la labor de la valoración de la prueba realizada por la jurisdicción ordinaria;…

           Es de advertir, que esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada, o de la prueba valorada irrazonable o inequitativamente, se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente debe demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas, o en su caso de la interpretación discrecional o arbitraria de la prueba practicada; y, por otro lado, debe argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia, habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso -comprobada que la decisión final- pudo, tal vez, haber sido otra si la prueba se hubiera practicado o hubiese sido valorada conforme a derecho dentro de un marco de razonabilidad, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho fundamental invocado de quien por este motivo solicita el amparo constitucional'.

           Entendimiento reiterado en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1111/2012, 1462/2012, 1872/2012 entre otras” …

Concordante a ello, la SCP 1631/2013 de 4 de octubre, estableció lo siguiente: “…iii) La revisión de la actividad interpretativa que realizan otras jurisdicciones que involucra el análisis de la motivación, congruencia, adecuada valoración de los hechos (valoración de la prueba) y adecuada valoración del Derecho (interpretación de las normas), no es la labor propia de la justicia constitucional, sin embargo, es insoslayable que las autoridades jurisdiccionales no se encuentran habilitadas a vulnerar derechos fundamentales, y en esa dimensión esta jurisdicción constitucional se encuentra facultada a vigilar que en todo fallo, providencia o decisión judicial que las autoridades judiciales se sometan a la Constitución; y, iv) Para que la jurisdicción constitucional analice la actividad interpretativa realizada por los tribunales de justicia, los accionantes deben hacer una sucinta pero precisa relación de vinculación entre los derechos fundamentales invocados y la actividad interpretativa - argumentativa desarrollada por la autoridad judicial. Demostrando ante esta justicia constitucional que se abre su competencia en miras a revisar un actuado jurisdiccional, sin que ello involucre que la instancia constitucional asuma un rol casacional, impugnaticio o supletorio de la actividad de los jueces.

           De lo referido solo resulta exigible sino una precisa presentación por parte de los accionantes que muestre a la justicia constitucional de por qué la interpretación desarrollada por las autoridades, vulnera derechos y garantías previstos por la Constitución, a saber en tres dimensiones distintas: a) Por vulneración del derecho a un Resolución congruente y motivada que afecta materialmente al derecho al debido proceso y a los derechos fundamentales que se comprometen en función de tal determinación; b) Por una valoración probatoria que se aparta de los marcos de razonabilidad y equidad; y, c) Por una incorrecta aplicación del ordenamiento jurídico, que más allá de las implicancias dentro del proceso judicial o administrativo lesiona derechos y garantías constitucionales” …» (las negrillas son añadidas).

          De manera complementaria al razonamiento precedente, en el que se estableció que los elementos susceptibles de revisión excepcional en cuanto a la valoración probatoria inherente a la jurisdicción ordinaria, es posible en razón al apartamiento de los marcos legales de razonabilidad y equidad y a la omisión de manera arbitraria de la consideración de ellas, ya sea parcial o totalmente; es necesario considerar que, a estas dos dimensiones en cuanto a la valoración de la prueba, se suma una tercera relativa a la revisión de la decisión basada en una prueba inexistente o que refleje un hecho diferente al utilizado como argumento; y a su vez que en esa dimensión de análisis de los referidos elementos, se debe advertir la relevancia constitucional de su consideración.

En este sentido, se pronunció la SCP 1373/2022-S3 de 4 de octubre, con el siguiente razonamiento: “…así la SCP 0159/2019-S1 de 26 de abril, remitiéndose a la SCP 1916/2012 de 12 de octubre, refiere: ‘…por regla general, la jurisdicción constitucional está impedida de ingresar a valorar la prueba, por ser una atribución conferida privativa y exclusivamente a las autoridades jurisdiccionales o administrativas; empero, tiene la obligación de verificar si en dicha labor: 1) Las autoridades no se apartaron de los marcos legales de razonabilidad y equidad; 2) No omitieron de manera arbitraria la consideración de ellas, ya sea parcial o totalmente; y, 3) Basaron su decisión en una prueba inexistente o que refleje un hecho diferente al utilizado como argumento. Claro está que además de ello, en cualquier caso, se debe demostrar la lógica consecuencia de que su incumplimiento ocasionó lesión de derechos fundamentales y/o garantías constitucionales al afectado; lo que se traduce en relevancia constitucional. Supuestos que constituyen excepciones a la regla aludida; dado que se admite injerencia de la jurisdicción constitucional, únicamente cuando se evidencian dichas vulneraciones; (…)’” (las negrillas son añadidas).

III.3.  Los elementos del debido proceso fundamentación, motivación y congruencia en los fallos judiciales

Sobre la temática, la SCP 0559/2020-S3 de 16 de septiembre, asumiendo los entendimientos de la SCP 0753/2019-S1 de 26 de agosto, que a su vez precisa a la motivación y fundamentación como elementos individuales del debido proceso, pero interdependientes entre sí señala que: «La SCP 1250/2015-S3 de 9 de diciembre, sobre este particular señaló: “El derecho al debido proceso se encuentra reconocido en el art. 115.II de la CPE, el cual dispone: ‘El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones’, a su vez, el art. 117.I de la misma Norma Suprema, señala: ‘Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso…’.

          “(…) la garantía del debido proceso, comprende entre uno de sus elementos la exigencia de la motivación de las resoluciones, lo que significa, que toda autoridad que conozca de un reclamo, solicitud o que dicte una resolución dictaminando una situación jurídica, debe ineludiblemente exponer los motivos que sustentan su decisión, para lo cual, también es necesario que exponga los hechos establecidos, si la problemática lo exige, de manera que el justiciable al momento de conocer la decisión del juzgador lea y comprenda la misma, pues la estructura de una resolución tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que también la decisión está regida por los principios y valores supremos rectores que rigen al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra manera de dilucidar los hechos juzgados sino de la forma en que se decidió y al contrario, cuando aquella motivación no existe y se emite únicamente la conclusión a la que ha arribado el juzgador, son razonables las dudas del justiciable en sentido de que los hechos no fueron juzgados conforme a los principios y valores supremos, vale decir, no se le convence que ha actuado con apego a la justicia y finalmente, la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y de fondo. Así la SC 1365/2005-R de 31 de octubre entre otras’.

(…)

…Sobre este particular la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Tristán Donoso Vs. Panamá sostuvo que: ‘…la motivación es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión”. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática"; en tal sentido, se tiene que la motivación debe ser entendida como la justificación razonada de los fallos mediante la cual el juzgador arriba a una conclusión y asume una decisión; imperativo por el que toda resolución debe contener el desarrollo de los razonamientos  de hecho por los cuales se emite el pronunciamiento vinculados con cada uno de los asuntos sometidos a la decisión del juzgador, esto es, las razones fácticas y circunstancias de hecho y probatorias que sustenten la determinación asumida, constituyendo por ende la motivación de todo fallo un deber fundamental inexcusable al momento de resolver los asuntos que conozcan.

Por otra parte, la fundamentación constituye la estructura jurídico-legal que sustenta los entendimientos fácticos expresados por el administrador de justicia, quien recurre sistemáticamente a las normas relevantes del ordenamiento jurídico a objeto de resolver las causas sujetas a su conocimiento, ello implica que las razones fácticas o criterios que son parte de la motivación se subsumen a la norma aplicable al caso, configurando ello los razonamientos legales de la decisión, así en el caso concreto de un proceso penal, la fundamentación se constituye en una garantía de observancia y respeto de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de los ciudadanos de ser juzgados por las normas vigentes que rigen los procesos a los cuales están sometidos’”» (las negrillas y el subrayado son añadidos).

           Respecto al elemento congruencia, la SCP 0619/2018-S1 de 11 de octubre, reiterando los entendimientos de la SCP 1302/2015-S2 de 13 de noviembre, sostuvo que: «“Como se dijo anteriormente, la congruencia de las resoluciones judiciales y administrativas, constituye otro elemento integrador del debido proceso, al respecto la SC 0358/2010-R de 22 de junio, señaló lo siguiente: ‘la congruencia como principio característico del debido proceso, entendida en el ámbito procesal como la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto, en materia penal la congruencia se refiere estrictamente a que el imputado no podrá ser condenado por un hecho distinto al atribuido en la acusación o su ampliación; ahora bien, esa definición general, no es limitativa de la congruencia que debe tener toda resolución ya sea judicial o administrativa y que implica también la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva, pero además esa concordancia debe mantenerse en todo su contenido, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y razonamientos emitidos por la resolución, esta concordancia de contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, conlleva a su vez la cita de las disposiciones legales que apoyan ese razonamiento que llevó a la determinación que se asume. En base a esos criterios se considera que quien administra justicia debe emitir fallos motivados, congruentes y pertinentes’.

           En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional Plurinacional, en la SCP 1083/2014 de 10 de junio, sostuvo que el principio de congruencia: ‘…amerita una comprensión desde dos acepciones; primero, relativo a la congruencia externa, la cual se debe entender como el principio rector de toda determinación judicial, que exige la plena correspondencia o coincidencia entre el planteamiento de las partes (demanda, respuesta e impugnación y resolución) y lo resuelto por las autoridades judiciales, en definitiva, es una prohibición para el juzgador considerar aspectos ajenos a la controversia, limitando su consideración a cuestionamientos únicamente deducidos por las partes; y, segundo, la congruencia interna, referido a que, si la resolución es comprendida como una unidad congruente, en ella se debe cuidar un hilo conductor que le dote de orden y racionalidad, desde la parte considerativa de los hechos, la identificación de los agravios, la valoración de los mismos, la interpretación de las normas y los efectos de la parte dispositiva; es decir, se pretenden evitar que, en una misma resolución no existan consideraciones contradictorias entre sí o con el punto de la misma decisión’”» (el énfasis es ilustrativo).

           En virtud a dichos razonamientos, se concluye que los elementos fundamentación, motivación y congruencia, componentes del debido proceso, tienen diferentes alcances que si bien pueden ser analizados de manera independiente, pero también de forma interdependiente e integral, por cuanto en conjunto garantizan que el contenido de un fallo judicial o administrativo brinde certeza al justiciable.

III.4. Consideraciones previas

Considerando que el tercero interesado cuestionó la competencia de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, argumentando que, conforme lo previsto en la Ley 1104, la parte accionante debió plantear la presente acción de defensa en el Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, por cuanto es el lugar donde se produjeron los hechos que generaron la vulneración denunciada y que el primer memorial que presentó la AJ -se asume, dentro del proceso penal de origen- fue en dicha jurisdicción; por lo que, su domicilio se encontraría vinculado al departamento de Santa Cruz, sin que tenga incidencia la desconcentración de la oficinas de la AJ en otros departamentos (Antecedente I.2.3); es necesario tener presente que, efectivamente el proceso penal de origen fue llevado a cabo en la capital del departamento de Santa Cruz, teniéndose que la Resolución Fiscal Departamental RR.MM OR-537/21 de 17 de agosto de 2021, última determinación dictada en la vía administrativa, ahora cuestionada por la parte accionante, fue emitida por Roger Rider Mariaca Montenegro, Fiscal Departamental de Santa Cruz -hoy accionado- (Conclusión II.3).

Asimismo, se tiene que esta acción de defensa fue presentada por Jessica Paola Saravia Atristain, como Directora Ejecutiva de la AJ ante el Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, habiendo recaído por sorteo computarizado, a través del Sistema Integrado de Registro Judicial (SIREJ), ante la Sala Constitucional Segunda. En el memorial de interposición de esta acción tutelar, al momento de acreditar su legitimación activa y en los otrosíes 1ro.- y 7mo.- del memorial de interposición, aclaró y demostró que se constituye en la Directora Ejecutiva de la AJ, conforme a la Resolución Suprema (RS) 27236 de 18 de noviembre de 2020 (calidad verificable a fs. 3), habiendo fijado domicilio procesal la calle 16 de Obrajes 220, Edificio Centro de Negocios Obrajes, piso 2, de la ciudad de Nuestra Señora de La Paz, domicilio en el que funciona la oficina nacional de la AJ -sede central de dicha entidad estatal-, teniendo oficinas regionales en La Paz, Cochabamba y Santa Cruz, conforme se advierte de su portal oficial[1].

En ese marco fáctico procesal, corresponde remitirse al razonamiento establecido en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, en el que se estableció la existencia de tres reglas de competencia territorial de los jueces, tribunales de garantías y salas constitucionales, como efecto de la determinación de la previsión normativa del art. 3 de la Ley 1104. La primera regla: es competente la autoridad del lugar donde se produjo la violación del derecho; la segunda regla: es competente la autoridad del lugar de mejor acceso por razones de cercanía territorial o mejores condiciones de transporte en los sitios donde no hubiese autoridad constitucional; y, la tercera regla: es competente, ante la circunstancia de que la vulneración del derecho hubiese sido fuera del lugar de residencia de la afectada o el afectado, la autoridad en razón de su domicilio, si lo estima pertinente.

En virtud a dicho razonamiento, se advierte que la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, es competente para conocer la presente acción de defensa, por cuanto la AJ hizo uso de la tercera regla competencial descrita previamente; es decir, interpuso esta acción de amparo constitucional recurriendo al lugar donde tiene su sede central u oficina nacional, pudiendo haber interpuesto también la presente acción de defensa en uso de la primera regla competencial, referida al lugar donde se produjo la lesión -Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz­-; sin embargo, considerándolo pertinente recurrió al departamento de La Paz, sin que dicha decisión pueda constituirse en lesiva del derecho al debido proceso constitucional.

La referida postulación, igualmente se sujeta a los principios de favorabilidad y pro actione que impone extremar las posibilidades de interpretación hacia aquello que resulte más favorable al acceso a la jurisdicción constitucional, desechando todo rigorismo o formalismo excesivo que resulte innecesario para activar la justicia constitucional; así como al principio de celeridad, que obliga a resolver los procesos evitando dilaciones en su tramitación, previsto en el art. 3.4 del CPCo; los que deben ser observados cuidadosamente en cada caso concreto por parte de los jueces y tribunales de garantías, conforme se estableció en el Fundamento Jurídico III.1 citado, como ocurrió en el presente caso, en el que la Sala Constitucional Segunda el Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, vía aclaración promovida por el tercero interesado, declaró -de forma técnica y acertada- su competencia territorial para resolver la presente acción de defensa (Antecedente I.2.4).

III.5. Análisis del caso concreto

En el marco de las problemáticas identificadas en la suma de Fundamentos Jurídicos de este fallo constitucional, es necesario remitirse en primer lugar a los antecedentes relevantes que dieron lugar a la interposición de esta acción de tutela para, en segundo lugar, analizar el fondo de aquéllas.

Así, se tiene que dentro del proceso penal de origen, mediante memorial de 16 de julio de 2021 dirigido al Juez de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Quinto de la Capital del departamento de Santa Cruz, el Fiscal de Materia, a cargo de la investigación, respondió la conminatoria y presentó Resolución Fiscal de Rechazo de denuncia aperturada de oficio en contra del ahora tercero interesado por la presunta comisión de los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado y legitimación de ganancias ilícitas, previstos y sancionados por los arts. 28 de la Ley 004 y 185 Bis. del CP, con base en el art. 304 inc. 3) del CPP, concordante con el art. 40.11 de la LOMP; el principio de objetividad, descrito en el art. 5.3 de la citada Ley y el art. 72 del CPP (Conclusión II.1), describiendo en el apartado elementos recolectados, treinta indicios; y en el apartado valoración de los elementos de convicción, fundamentó lo siguiente:

1) Los elementos de convicción se valorarán conforme a los principios de legalidad y objetividad que rigen al Ministerio Público; 2) La página “EL APUESTÓN”, sería de Perú y forma parte de la franquicia internacional INBET funcionando en páginas web y redes sociales como Facebook en Bolivia sin autorización y/o licencia de funcionamiento, transgrediendo lo establecido en la Ley 060; la referida página, fue publicitada por la página “SCZ CHANNEL” a inicios de 2021, “…no solo su funcionamiento…” (sic) sino estableciendo una participación como cajero, generando con ello que persona realicen juegos de azar y apuestas sin autorización; empero, a la fecha objetivamente no se identificó a los creadores de la página o autores de la página “EL APUESTÓN”; 3) La página “EL APUESTÓN”, a través de Cristian Braulio Calisaya hubiese tomado contacto con Víctor Hugo Cabrera Gonzáles (tercero interesado) desde finales de la gestión 2020, estableciendo una relación contractual para los servicios prestados por “SCZ CHANNEL” por un costo de $us500 (quinientos dólares estadounidenses) mensuales, en un plazo de tres meses que, según el representante de ésta empresa, no se hubiese cancelado -el servicio de publicidad-, habiendo suspendido la publicación del video realizado. De la revisión de los extractos bancarios remitidos por las entidades bancarias, resalta el remitido por el BNB S.A.respecto de Víctor Hugo Cabrera Gonzáles que en el periodo de enero a abril de 2021, que en la referencia describe “Apuestón, Apuesta, entre otros” con diferentes montos, siendo necesario individualizar estas transacciones, entre otras; empero, no fue determinado de forma fehaciente el motivo de las mismas y/o si tienen relación con la página “EL APUESTÓN” o su funcionamiento; 4) Del análisis de cada uno de los elementos obtenidos en el transcurso de las investigaciones, se tiene que los mismos no son suficientes para determinar a los denunciados, como responsables penalmente de los ilícitos denunciados “…enriquecimiento ilicito de particulares con afectación al estado, uso indebido de bienes y servicios públicos y uso indebido de influencias…” (mayúsculas en el origen); conforme a las certificaciones emitidas por diferentes bancos y cooperativas, con excepción a la del BNB S.A., no se constató que el denunciado hubiera incrementado desproporcionalmente su patrimonio respecto a sus ingresos legítimos afectando el patrimonio del Estado, como tampoco los ingresos que el sindicado hubiera obtenido ilegalmente por la denuncia denominada “EL APUESTÓN”; por lo que, no se les puede atribuir la comisión del delito de enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado y legitimación de ganancias ilícitas; en consecuencia, se bien existe el referido extracto bancario en el que se describe que se depositó diferentes montos de dinero para “EL APUESTÓN”, no se tiene con exactitud si el sindicado se hubiese quedado con el dinero ya que la página señalada tomó contacto con la página web “SCZ CHANNEL” estableciendo una relación contractual y por el servicio le pagarían $us500.- mensual en el plazo de tres meses; 5) No se halló en las cuentas bancarias del denunciado dinero con una suma significante que demuestre sus ganancias ilícitas como tampoco si los sindicados tuvieran bienes muebles o inmuebles para demostrar los hechos ilícitos denunciados; 6) Ante la inexistencia de elementos suficientes que demuestre “la real” de los ilícitos denunciados, impide realizar una imputación formal, ya que la misma no debe fundarse en duda o la simple sindicación directa, sino en elementos obtenidos lícitamente que demuestren de manera objetiva la existencia del hecho y participación de los investigados, lo cual no ocurre en el presente caso; y, 7) La carga de la prueba en el proceso penal corresponde a quienes acusan del ilícito; toda vez que, a quien se le imputa la comisión del delito goza de la presunción de inocencia, sin perjuicio de ejercer su derechos de presentar pruebas en su descargo; asimismo, debe considerarse los alcances de la garantía de la presunción de inocencia, el principio de objetividad; por ende, al haber transcurrido tiempo suficiente desde el inicio de las investigaciones, con base en el art. 301 del CPP y encontrándose el plazo de la investigación vencido, se tiene que el Ministerio Público no tiene los suficientes elementos “en contra de la sindicada”, respecto a los ilícitos que se le atribuye.

Como efecto de dicha decisión, el 22 de julio de 2021, el Director Regional Santa Cruz de la AJ, planteó objeción al rechazo de denuncia contenido en la Resolución descrita previamente, con base en los siguientes puntos de objeción:

i) Previa descripción de los videos publicados el 10 y 11 de enero y de 2 de febrero, todos de 2021 en la página web de “SCZ CHANNEL” y en la red social Facebook, se estableció que los delitos penales ahora investigados son enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al estado y legitimación de ganancias ilícitas; empero, el Fiscal de Materia inventó dos delitos más, uso indebido de bienes y servicios y uso indebido de influencias; asimismo, explicó que se puede ver y oír a Víctor Hugo Cabrera Gonzáles -tercero interesado- a través de la página de Facebook de “SCZ CHANNEL”, quien según su declaración informativa policial de 22 de marzo del mismo año en calidad de testigo, sería productor, parte comercial y el que arma toda la publicidad de dicha página; ii) Según las declaraciones del video, esta empresa tendría una supuesta licencia de cajeros, lo que implicaría tener un permiso o autorización para poder operar en una actividad; en el presente caso una actividad ilícita; toda vez que, la página “EL APUESTÓN” es una empresa que se dedica a desarrollar apuestas deportivas prohibidas en territorio boliviano; además, “SCZ CHANNEL” trabaja ilícitamente como un intermediario, porque la AJ no autorizó ni otorgó ningún tipo de licencia o permiso al denunciado o algún representante para operar como cajero; iii) Previa descripción de la declaración del denunciado, en su calidad de testigo, estableció que en la ampliación de la denuncia, hizo conocer al Fiscal de Materia las contradicciones vertidas por el nombrado; sin embargo, obvió mencionar o valorar las mismas, habiéndose detallado las incongruencias respecto al contrato que supuestamente el denunciado hubiera acordado con la página web “EL APUESTÓN” para realizar la publicidad, el tiempo de duración y la forma de pago, evidenciando que el denunciado es una de las personas que opera, a través de la página de apuestas; extremo no tomado en cuenta; iv) Con relación a los extractos bancarios o certificaciones de los diferentes bancos y cooperativas, el Fiscal de Materia expresó que ninguna de las entidades financieras hubiera certificado el incremento desproporcionado del patrimonio respecto a los ingresos de Víctor Hugo Cabrera Gonzáles, a “…EXCEPCIÓN del Banco Nacional de Bolivia…” (sic); sin embargo, expresó de manera clara que efectivamente en un Banco financiero sí se evidenció el incremento desproporcional del ahora denunciado, lo cual es contradictorio porque el Fiscal de Materia afirma que efectivamente se depositó diferentes montos de dinero; empero, no quiso darse cuenta que dichos ingresos iban para la página “EL APUESTÓN” o un número de cuenta de esta; por ende, los depósitos bancarios fueron ingresados el número de cuenta 250-1767452 del BNB S.A., de la cual es propietario Víctor Hugo Cabrera Gonzáles; de acuerdo a un detalle del periodo comprendido entre 1 de enero de 2021 al 26 de abril del mismo año, en el que se advierte como referencia de las transferencias “…APUESTÓN, APSTN, APUESTAS, PAGO APUESTA, APUESTO VIP, PARA APOST, QUIERO APOST, DESEO APOST, APUESVP, UEFAPUESTA, COBRO  APOS, APTNVIP, PAGO APSTN…” (sic), sumando una cantidad de dinero de Bs426 092,16.-; en consecuencia, el denunciado es la persona que realiza los cobros y los pagos por las apuestas realizadas, a través de la página “EL APUESTÓN”; v) En cuanto al razonamiento del Fiscal de Materia sobre la existencia de suma de dinero que demuestre las ganancias ilícitas del denunciado, es una aseveración irresponsable, conforme se tiene del cuadernillo de investigaciones, por cuanto el denunciado realizó el movimiento económico antes señalado, con las referencias descritas; vi) Con relación a los bienes muebles o inmuebles que estén a nombre del sindicado, la parte denunciante el 11 de junio de 2021 solicitó al Fiscal de Materia los requerimientos correspondientes para Derechos Reales (DD.RR.) y la Dirección Departamental de Tránsito a efecto de que remitan informe sobre los bienes que tuviese Víctor Hugo Cabrera Gonzáles; sin embargo, pese a su seguimiento, no se realizaron; no se dio cumplimiento el art. 12.2 de la LOMP; vii) El Fiscal de Materia no se pronunció sobre la certificación CERT-EST-JOSC-0198/21, emitida por FUNDEMPRESA que informó que bajo el nombre de “…EL APUESTÓN-APUESTA DEPORTIVAS Y CASINO ONLINE…” (sic), no se encuentra registrada empresa unipersonal o sociedad alguna; tampoco se pronunció respecto del cite: SIN/GDSCZI/DRE/UFP/NOT/142/2021 realizado por el SIN de 29 de marzo de 2021, que informó que no se encontró registros a nombre de la empresa “..APUESTÓN-APUESTA DEPORTIVAS Y CASINO ONLINE…” (sic) como contribuyente; viii) No se valoró la declaración informativa de 29 de marzo de 2021, realizada por el Director Regional de la AJ en Santa Cruz, Antonio Yader Torrico Zenteno, quien manifestó que la empresa nombrada, no tiene ninguna licencia emitida por la AJ para explotar juegos de azar, debido a que las apuestas deportivas y de toda índole está prohibidas por la Ley 060; ix) Tampoco valoró la prueba remitida por la AJ mediante memorial de 18 de junio de 2021, referente al acta de verificación 164/2021 realizada el 14 de abril de 2021 por Notario de Fe Pública 62 de la Capital del departamento de Santa Cruz, Hugo Mauricio Miranda Valenzuela, quien dio fe de las operaciones de apuestas ilegales que se realizan y siguen realizando a través de las redes sociales y página del “EL APUESTÓN”; x) La Resolución Fiscal de Rechazo de denuncia no cumplió con los parámetros sobre la motivación y fundamentación de las resolución, así como el principio de congruencia asumido en la jurisprudencia constitucional, en razón a que omitió exponer y describir las pruebas contundentes que son importantes dentro de la presente investigación; y por consiguiente, no les dio el valor correspondiente, procediendo “…de una manera intempestiva…” (sic) a rechazar la investigación que contaba con elementos de convicción para fundar una imputación formal; xi) La Resolución Fiscal de Rechazo objetada, se basa en fundamentaciones contradictorias, incongruentes y ambiguas, por cuanto no toma en cuenta los antecedentes ni pruebas adjuntas. Está claro que el hecho sí existió, que se cometieron y siguen cometiendo delitos penales; empero, con el rechazo lo único que se logra es dejar en la impunidad a los autores del hecho, impunidad que es consecuencia que el Ministerio Público no realizó una responsable ni correcta investigación en mérito al art. 70 del CPP; xii) Quedan actos investigativos pendientes dentro del presente proceso; existen hechos que en la etapa preliminar se pudieron evidenciar y que son más que suficientes para poder emitir una imputación formal, pudiéndose efectivizar los actos pendientes de investigación luego de la imputación formal; y xiii) En virtud a lo expuesto, solicitó se revoque el mencionado rechazo y se disponga que se prosiga con los actos de investigación que se encuentran pendientes.

Resolviendo dicha objeción, Roger Rider Mariaca Montenegro, Fiscal Departamental de Santa Cruz hoy accionado, emitió la Resolución Fiscal Departamental RR.MM. OR-537/21 de 17 de agosto, por la que determinó ratificar la Resolución Fiscal de Rechazo objetada, ordenando que en virtud a ello, se devuelva el cuaderno de investigaciones al Fiscal de Materia, director funcional de la investigación para su cumplimiento, notificación de las partes y se informe al Juez de control jurisdiccional. Decisión que se basó en los siguientes fundamentos:

a) Previa descripción de los antecedentes de la objeción y los argumentos de esta, en el apartado dedicado a la fundamentación probatoria descriptiva, detalló treinta y cuatro actuaciones y documentales verificadas en la etapa preliminar de la investigación; b) En el apartado fundamentación probatoria intelectiva, procedió a describir los hechos denunciados por la AJ, igualmente la declaración de Guillermo Cabrera Gonzáles de 19 de marzo de 2021, en calidad de testigo; la declaración de Víctor Hugo Cabrera Gonzáles de 22 del mismo mes y año, también como testigo, para luego concluir que si bien cursa dentro del cuaderno de investigación respuestas a requerimientos fiscales, como certificación de FUNDEMPRESA, que certificó que “EL APUESTÓN” no se encuentra registrado en el Registro de Comercio de Bolivia y del SIN, que certifica que dicha empresa no tiene registro de contribuyente; empero, se debe tomar en cuenta que la declaración del denunciado -Víctor Hugo Cabrera Gonzáles ahora tercero interesado-, señaló que los dueños de esta página serían peruanos; por ende, no estaría registrada en instituciones nacionales, siendo la actividad realizada por aquél la de publicidad, a través de Facebook; c) Cursa en el cuaderno de investigación informe elaborado por Bladimir Patiño Vega, investigador de la División Cibercrimen -de la FELCC-, a quien se le solicitó mediante requerimiento fiscal bajar y realizar patrullaje a la página social señalada de “EL APUESTÓN” a efecto de verificar las operaciones ilegales con relación a apuestas deportivas que se está cometiendo; desde qué lugar o país operan, los números de celular y teléfonos implicados, el flujo de dinero ilegal que genera en transferencias, pagos, giros y otros, el modus operandi del ilícito, a efecto de dar con los responsables de dichos actos; habiéndose remitido el informe de 24 de mayo de 2021 teniéndose las siguientes conclusiones a considerar: 1) Con referencia a las apuestas deportivas, la empresa cuestionada, “…se encuentra publicación de diferentes imágenes en las redes Sociales Facebook…” (sic) con relación a los hechos que se investiga, motivo por el cual se extraen imágenes de pantalla de lo posteado de esa supuesta empresa de juegos y los comentarios de los usuarios como respaldo de las páginas los links de pantalla de las publicaciones; y, 2) Con referencia al flujo de dinero ilegal que genera las transferencias, pagos, giros u otras, no se pudo encontrar publicaciones de lo requerido en las páginas de la redes sociales; d) Respecto a la ampliación de denuncia formulada por la AJ a través de memorial de 11 de junio de 2021, en el que describió los hechos con relación a Víctor Hugo Cabrera Gonzáles; habiendo sido informada el 22 del mismo mes y año al control jurisdiccional de la investigación, se concluye que la página “EL APUESTÓN” no se encuentra registrada como empresa unipersonal o sociedad comercial, ni mucho menos en el SIN; sin embargo, dicha situación no puede ser atribuible al denunciado quien en su propia declaración señaló que los dueños son extranjeros, siendo la función de éste la publicidad, extremo corroborado por el informe del investigador Bladimir Patiño Vega, quien señaló que la oferta de ese sitio web está siendo promocionada por muchas páginas en Facebook con diferentes imágenes; además, que con referencia a los flujos de dinero ilegal que generarían las trasferencias, pagos, giros u otras, no se pudo encontrar publicaciones de lo requerido en las páginas de redes sociales; e) Del informe emitido por el funcionario policial Oscar Pablo Mazaneda Laura, de 16 de julio de 2021, se tiene lo siguiente: i) La página “EL APUESTÓN”, sería del Perú y forma parte de la franquicia internacional INBET funcionando en páginas web y redes sociales en Bolivia sin autorización y/o licencia de funcionamiento, transgrediendo lo establecido en la Ley 060; esa página sería publicitada por “SCZ CHANNEL” a inicios de 2021, teniéndose con ello su funcionamiento y participación como cajero, generando con ello que personas realicen juegos de azar y apuestas sin autorización; empero, a la fecha objetivamente no se identificó a los creadores de la página o autores de la página  “EL APUESTÓN”; ii) La página “EL APUESTÓN” y “SCZ CHANNEL” hubieran tomado contacto a través de Cristian Braulio Calisaya y Víctor Hugo Cabrera Gonzáles desde finales de la gestión 2020, estableciendo una relación contractual para los servicios prestados por “SCZ CHANNEL” por un costo de $us500.- mensual, en un plazo de tres meses que, según el representante de la última empresa nombrada, no se habría cancelado habiendo suspendido la publicación del video realizado; y de la revisión de los extractos bancarios remitidos por las entidades bancarias, resalta el extracto bancario del BNB S.A. respecto del denunciado, que en el periodo de enero a abril de 2021, con la referencia “‘Apuestón, Apuesta, entre otros’” (sic), con diferentes montos, siendo necesario individualizar esas transacciones entre otras; empero, no fue determinado de forma fehaciente el motivo de las mismas y/o si tiene relación con la página cuestionada o su funcionamiento; y, iii) Dicho informe, concluyó que quedaban actos investigativos por realizar y acumular mayores elementos de convicción objetivos; en consecuencia, no se cuenta con elementos de convicción suficientes que acrediten la participación del denunciado y a la fecha no prestó su declaración informativa; f) Del análisis de los elementos obtenidos en el transcurso de las investigaciones, se tiene que los mismos no son suficientes para determinar a los denunciados como responsables penalmente de los ilícitos denunciados; por cuanto, de acuerdo a las certificaciones emitidas por diferentes bancos y cooperativas, con excepción a la del BNB S.A., no se constata que el denunciado hubiera incrementado desproporcionalmente su patrimonio respecto a sus ingresos legítimos afectando el patrimonio del estado; tampoco los ingresos que el sindicado hubiera obtenido ilegalmente “por la denuncia denominada el apuestón”, lo que no se les puede atribuir la comisión del delito de enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado y legitimación de ganancias ilícitas. Si bien existe el extracto bancario del BNB S.A. que muestra el depósito de diferentes montos de cantidad de dinero para “EL APUESTÓN”; empero, no se tiene acreditado que el denunciado se hubiese beneficiado con el dinero, en razón a que esa empresa, tomó contacto con la página “SCZ CHANNEL” estableciendo una relación contractual y por el servicio le pagarían $us500.- mensual en el plazo de tres meses; situación que “…merece ser considera a emitir esta resolución jerárquica…” (sic); g) De acuerdo a la Unidad de Investigaciones Financieras (UIF), que se encarga de normar el régimen de lucha contra el lavado de dinero y financiamiento del terrorismo a solicitud del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas y las autoridades de supervisión y de realizar el análisis, tratamiento y transmisión de la información para prevenir y detectar los delitos antes señalados, institución que cuenta con profesionales idóneos en el área para determinar la existencia o no de movimientos inusuales que hagan presumir la existencia de lavado de dinero o que los ingresos económicos sean provenientes de algún hecho ligado a la corrupción o narcotráfico; en el presente caso no se tiene un informe emitido por la UIF, con respecto a la desproporción de ingresos económicos del denunciado; h) En relación a lo expuesto, la culpabilidad de un imputado es de naturaleza predominantemente objetiva y no se presume, es necesario probarla siguiendo las reglas  de un debido proceso, donde prevalezca el respeto a los derechos y garantías constitucionales, donde se asegure la igualdad procesal de las partes y se presuma la inocencia del imputado mientras no se pruebe su culpabilidad; i) Los hechos denunciados no constituyen delito o no son justificables penalmente, conforme al art. 13 del CP; en consecuencia, la ausencia de alguno de ellos determina la imposibilidad de que aquél nazca a la vida jurídica y produzca cualquier clase de eficacia; de acuerdo a ello, concurre la falta de tipicidad en la conducta del denunciado; j) La parte denunciante no cumplió con la carga de la prueba de demostrar la hipótesis sostenida; k) Conforme a la interpretación pro persona y conforme a los pactos internacionales sobre derechos humanos, concluyó que el Fiscal de Materia al haber emitido la Resolución Fiscal de Rechazo objetada, realizó una correcta valoración de los hechos denunciados; por lo que, corresponde que dicha resolución fiscal sea confirmada en todas sus partes; l) Si bien es cierto que el delito de legitimación de ganancias ilícitas es autónomo; es decir, no requiere sentencia previa de otro delito precedente para acusar la legitimación; sí se requieren indicios que hagan verosímil, plausible o posible la existencia del delito vinculado, lo que no requiere que este sea probado pero su existencia debe ser inferida; lo que no ocurre en la especie, porque se puede observar que a pesar de sustentarse la autonomía del delito de lavado de activos, siempre es indispensable demostrar, mediante indicios, que los bienes objeto de lavado de activos o dinero, proviene de acciones delictivas previas. La cuestión de la autonomía del delito de lavado se relaciona entonces con la carga de la prueba del delito anterior; de esta forma es importante establecer los requisitos que resultan necesarios considerar probados en juicio criminal para tener por acreditada esta circunstancia; en el presente caso no existe patrimonio alguno que logre refutar como fruto de la legitimación de ganancias ilícitas, demostrado de forma objetiva; en consecuencia, que concurre el art. 13 del CP que regula el principio de culpabilidad. Asimismo, por el principio de objetividad que rige el accionar del Ministerio Público, se tiene que de acuerdo a las evidencias colectadas, no amerita proseguir con la investigación penal, al ser insuficientes para sostener la imputación formal y posterior acusación pública; m) El conjunto de la investigación, no aportó elementos suficientes para realizar una imputación por la comisión del delito denunciado; al contrario, existe documentación donde acredita que las actividades realizadas son fruto de “…sus patrimonios, legalmente adquiridos, situación que no es contrastada con declaraciones testificales y documentales que demuestren lo contrario…” (sic); n) Respecto al enriquecimiento ilícito de particulares con afectación del Estado, el tipo objetivo se compone del elemento normativo, constitutivo del sujeto activo quien es servidor público, siendo el sujeto pasivo el Estado, quien ve mermado su patrimonio debido al aprovechamiento y sonsacamiento de sus bienes por parte del servidor público inescrupuloso y corrupto. De acuerdo a la doctrina el delito es de tipo omisivo o bien, comisivo; a esta última corriente se adscribe el Fiscal Departamental, sosteniendo que se materializa en el momento en que se produce el enriquecimiento, independientemente si el servidor público llega a justificar o no su enriquecimiento; dado que, son circunstancias concernientes a la condición objetivo de punibilidad, la cual es ajena a la estructura típica. En este sentido, la tentativa no resulta punible pues frente a ello, no hay posibilidad de que sea menester el requerimiento para que el servidor público tenga obligatoriamente que justificar el supuesto enriquecimiento ilícito endilgado; y, o) En este marco, conforme los arts. 301 inc. 3) y 302 del CPP; SC 0965/2006-R de 2 de octubre; 5.3, 40.11 y 73  de la LOMP; 72 del CPP y 5.3 de la Ley citada, se concluye que la denuncia no resulta elemento suficiente para demostrar la existencia del hecho antijurídico denunciado, por lo que se puede resolver que no existen motivos para continuar con las investigaciones; en consecuencia, el Fiscal de Materia hizo una correcta interpretación de los datos cursantes en el cuaderno de investigación.

Expuestos los argumentos del rechazo de denuncia, los puntos de objeción a dicho rechazo y el contenido de la Resolución Fiscal Departamental RR.MM. OR-537/21, hoy cuestionada, que resolvió confirmar el rechazo, corresponde en su contraste verificativo de concurrencia de los elementos del debido proceso extrañados, resolver los mismos: así, con relación a la primera problemática identificada en el presente fallo, relativa a que el Fiscal Departamental accionado, en la resolución de la objeción planteada por la parte denunciante, ahora accionante, omitió valorar los elementos de prueba recolectados en la etapa preliminar de la investigación, por cuanto considerados y valorados integral y razonablemente determinan la existencia de indicios suficientes que permitan sostener la imputación formal sobre la probable comisión de los delitos de legitimación de ganancias ilícitas y enriquecimiento ilícito de particulares con afectación del Estado de parte del ahora tercero interesado, es necesario verificar si cumplió con la carga argumentativa suficiente que permita a esta jurisdicción ingresar a analizar el fondo de la cuestión, en el marco de los razonamientos expuestos en el Fundamento Jurídico III.2.

En el citado Fundamento Jurídico, se estableció que en la jurisdicción constitucional es posible la revisión de la labor de valoración de prueba/indicios ejercida por los jueces o tribunales ordinarios, de manera excepcional, en tres dimensiones. Cuando las autoridades cuestionadas: 1) Se apartaron de los marcos legales de razonabilidad y equidad; 2) Omitieron de manera arbitraria la consideración de ellas, ya sea parcial o totalmente; y, 3) Basaron su decisión en una prueba inexistente o que refleje un hecho diferente al utilizado como argumento. Para ello, la parte accionante debe cumplir con una carga argumentativa que permita a este Tribunal inferir que la concurrencia de dichos presupuestos, conllevó la lesión de derechos fundamentales y/o garantías constitucionales al afectado; lo que se traduce en relevancia constitucional.

En el caso concreto, se advierte que la impetrante de tutela, por la entidad estatal a la que representa, expone la lesión de su derecho a la valoración razonable de la prueba en dos vertientes. En primer lugar, la omisión de prueba identificada de manera precisa, constitutivas en CD con las publicidades que demostraban fehacientemente los hechos denunciados en la vía penal y las declaraciones de Guillermo y Víctor Hugo ambos de apellidos Cabrera Gonzáles. Igualmente, alegó que no fueron valorados un extracto de llamadas de uno de los teléfonos de referencia de la página de apuestas; el informe de 9 de marzo de 2021, del funcionario policial Oscar Pablo Mazaneda Laura, donde se hubiera identificado a cinco administradores de la página de apuestas, entre otros y el acta de verificación 164/2021 emitida por la Notaría de Fe Pública 62 de la Capital del departamento de Santa Cruz, acreditando que “EL APUESTÓN” seguía operando para promover apuestas. En segundo lugar, la valoración irrazonable de varios elementos de prueba como ser, la declaración testifical de Víctor Hugo Cabrera Gonzáles -denunciado-, la documentación presentada por FUNDEMPRESA y el SIN, contrastada con la declaración del prenombrado; el informe de la División de Cibercrimen de la FELCC en relación a los números de teléfono recabados y respecto de los cuales no se hubiesen emitido los requerimientos fiscales pertinentes para continuar con la investigación; los certificados de las entidades bancarias, en específico la emitida por el BNB S.A. en contrastación con su contenido -incremento del monto de dinero en la cuenta bancaria del denunciado- y la falta de emisión de requerimientos fiscales solicitados con el fin de identificar el origen, tipo de divisa y destino de los movimientos financieros. Entre otros elementos de prueba que de manera detallada la accionante describió en la acción de tutela.

Asimismo, se advierte que a tiempo de identificar de manera detallada los indicios que hubiesen sido omitidos en la labor valorativa del Fiscal Departamental, explicó de manera clara y precisa que cada uno de esos elementos, valorados integral y razonablemente permitían asumir la probable comisión de los delitos denunciados, legitimación de ganancias ilícitas y enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado, en consideración a la etapa preliminar superada y que formalmente la investigación podía continuar en la etapa preparatoria, en la que se podría seguir realizando las diligencias faltantes.

En virtud a dicha carga argumentativa expuesta de forma detallada y precisa en la demanda constitucional, se puede concluir que la parte accionante cumplió con la carga argumentativa suficiente respecto a las presuntas falencias en la valoración de los elementos de prueba, permitiendo a esta jurisdicción analizar el fondo de las cuestiones de manera excepcional a la labor inherente a la legalidad ordinaria.

Al efecto, es necesario remitirse al contenido de la Resolución Fiscal Departamental cuestionada en contraste con el memorial de objeción y las postulaciones contenidas en el memorial de interposición de esta acción. Así, respecto a la primera vertiente de reclamo que radica en la omisión de prueba identificada de manera precisa, se advierte que el Fiscal Departamental accionado, efectivamente en el apartado fundamentación probatoria descriptiva, detalló treinta y cuatro actuaciones y documentales verificadas en la etapa preliminar la investigación; y, en el apartado fundamentación probatoria intelectiva, describió y analizó varios elementos de prueba, sin que en su exposición se advierta la descripción o valoración del CD en el que, conforme lo alegado por la parte accionante tanto en su memorial de objeción como de interposición de la acción de amparo constitucional, contendría las publicidades que hubiese realizado la página web “SCZ CHANNEL” en favor de la página “EL APUESTÓN”, evidenciando que el denunciado, ahora tercero interesado, declararía que dicha empresa tendría un supuesta licencia de cajeros -intermediario de las apuestas deportivas promocionadas por la segunda página citada-; extremo desmentido por la AJ, por cuanto dicha página no tenía una licencia de cajero -conforme la documental presentada-; igualmente, la parte accionante resalta que el contenido de dichas publicidades debían ser contrastadas con la declaración en calidad de testigo de Guillermo Cabrera Gonzáles, dueño de la página “SCZ CHANNEL”, que describió el trabajo que hizo su empresa, sin supuestamente recibir pago alguno.

Igualmente, la parte accionante relieva que el contenido del CD debió analizarse en contrastación con la declaración testifical de Víctor Hugo Cabrera Gonzáles -denunciado-, administrador de la página publicista, en el marco del reconocimiento que hizo esté respecto del enlace con la página web “EL APUESTÓN” y la contradicción en la que hubiese incurrido respecto a que solamente fueron contratados para la publicidad; empero, en la publicidad y declaración aseveró que ejercía como cajero de la página de apuestas, extremo que lo vincularía a la actividad ilícita de las apuestas deportivas. Igualmente, que en su momento la parte denunciante -ahora accionante- solicitó el desdoblamiento del CD -adjunto a la denuncia-; empero dicha diligencia no se realizó.

Al efecto, resulta evidente la omisión valorativa del CD que contiene las publicidades que la AJ ajuntó como base a la denuncia penal, evidenciándose que su supresión como elemento de prueba tiene relevancia en la investigación penal en razón a que demostraría el vínculo de la página publicista con la página de apuestas deportivas, extremos que sin duda merecían la valoración extrañada por la parte denunciante, ahora accionante, en la Resolución Fiscal Departamental cuestionada, y que fue omitida por la autoridad accionada en su consideración, dando el valor probatorio que a su criterio correspondía en vinculación a ser un elemento de convicción importante y necesario en la investigación.

En cuanto a la omisión valorativa de la declaración de Guillermo Cabrera Gonzáles, se tiene que el Fiscal Departamental accionado si bien la mencionó, no atribuyó valor alguno a la declaración testifical del nombrado, pese a que -conforme fundamenta la accionante- de acuerdo a su declaración hubiese tenido noticia de la publicidad que realizó su página web, a través de Víctor Hugo Cabrera Gonzáles, extremo que se evidenciaría por el contenido del CD; en consecuencia, se advierte omisión valorativa en la labor de la autoridad accionada, siendo relevante por las razones anotadas.

En cuanto a la declaración de Víctor Hugo Cabrera Gonzáles, en su momento convocado en calidad de testigo -por cuanto pese a haberse ampliado la investigación en su contra, en calidad de testigo, no fue convocado a prestar su declaración informativa, como afirmó el propio Fiscal Departamental accionado-, la autoridad accionada efectuó una valoración de su contenido en contraste con las respuestas a requerimientos fiscales, como la certificación de FUNDEMPRESA, que certificó que “EL APUESTÓN” no se encuentra registrado en el Registro de Comercio de Bolivia y del SIN, que certifica que dicha empresa no tiene registro de contribuyente; el informe de Bladimir Patiño Vega, Investigador de la División de Cibercrimen de la FELCC, la ampliación de la denuncia; el informe emitido por el funcionario policial Oscar Pablo Mazaneda Laura; las certificaciones emitidas por diferentes bancos y cooperativas, con excepción a la del BNB S.A.; y, la inexistencia de un informe de la UIF, respecto a la probable existencia de  desproporción de ingresos económicos; con base a los cuales concluyó que dichos elementos no eran suficientes para determinar a los denunciados como responsables penalmente de los ilícitos denunciados, al no constatarse que el denunciado -ahora tercero interesado- hubiera incrementado desproporcionalmente su patrimonio respecto a sus ingresos legítimos afectando el patrimonio del Estado ni que se hubiese beneficiado con el dinero.

En consecuencia, se tiene que el Fiscal Departamental accionado sí efectuó un análisis valorativo de la declaración testifical identificada, sin que concurra la omisión valorativa postulada por la accionante, lo que no implica sostener que la valoración sea razonable o equitativa o se sujete al contenido de los indicios señalados; empero, ello será motivo de análisis más adelante.

Ahora bien, con relación al informe de 9 de marzo de 2021, del funcionario policial Oscar Pablo Mazaneda Laura, donde se hubiere identificado a cinco administradores de la página de apuestas, con diferentes números de referencia, efectivamente se omitió por parte de la autoridad accionada efectuar algún análisis valorativo, pese a que está identificado en el listado de pruebas que efectuó la Resolución Fiscal Departamental RR. MM. OR-537/21, en el numeral 5 (fs. 437), constando únicamente la valoración del informe de dicho funcionario policial de 16 de julio de 2021; sin que se advierta al respecto cuál la razón para omitir dicha valoración y elemento de convicción, así como la extrañada ausencia de su análisis e investigación indiciaria, pues tampoco se refirió de forma alguna su irrelevancia dentro de la investigación.

Por lo expuesto, advirtiéndose que en la Resolución Fiscal Departamental sujeta al presente análisis, la autoridad accionada omitió valorar de forma positiva o negativa el CD adjuntado en la denuncia que contendría las publicidades elaboradas por la página “SCZ CHANNEL” en favor de la página “EL APUESTÓN” en las que se evidenciaría el vínculo de ambas empresas en el que presuntamente la primera de las nombradas ejercía funciones de cajero para la celebración de apuestas deportivas; asimismo, prescindió emitir criterio valorativo sobre la declaración testifical de Guillermo Cabrera Gonzáles en contrastación con los demás indicios recolectados en la etapa preliminar de la investigación, respecto al informe del funcionario policial Oscar Pablo Mazaneda Laura de 9 de marzo de 2021 y el contenido del mismo, corresponde conceder la tutela por lesión de la garantía del debido proceso en su elemento valoración de la prueba -en este caso, de los indicios acumulados en la etapa procesal penal señalada-, correspondiendo que el Fiscal Departamental accionado, emita nueva resolución pronunciándose sobre la idoneidad, pertinencia y utilidad de los elementos de prueba señalados, asignándoles el valor que considere pertinente, pero en un análisis integral vinculado al cúmulo de elementos indiciarios, exponiendo de forma motivada las razones fácticas en relación al denunciado, la referida prueba y su probable participación en los ilícitos denunciados.

En cuanto al acta de verificación 164/2021 emitida por el Notario de Fe Pública 62 de la Capital del departamento de Santa Cruz, acreditando que la página “EL APUESTÓN” seguía operando para promover apuestas, documental que hubiese sido presentada por la AJ mediante memorial 18 de junio del mismo año -conforme detalló la parte denunciante en la objeción-, se advierte que dicha documental no se encuentra expuesta en el listado que efectuó la Resolución Fiscal Departamental cuestionada sobre las actuaciones y elementos de prueba acumulados en la etapa preparatoria; en consecuencia, no se tiene certeza de su existencia en el cuaderno de investigación, constituyendo un hecho controvertido su material presentación y conocimiento de parte del Fiscal de Materia y, por ende, del Fiscal Departamental -no existe pronunciamiento o referencia sobre dicha documental en la Resolución de Rechazo de denuncia-. En virtud a ello, esta jurisdicción no podría exigir análisis valorativo sobre un elemento del cual no se advierte su existencia. En este entendido, no corresponde emitir pronunciamiento de fondo sobre dicho indicio, correspondiendo en esta parte denegar la tutela solicitada.

En cuanto a la segunda vertiente de la alegada lesión de la valoración de la prueba, por la valoración irrazonable de varios elementos de prueba acopiados en la etapa preliminar , se tiene que luego de la descripción del contenido de los siguientes elementos de prueba: certificaciones de FUNDEMPRESA, que certificó que “EL APUESTÓN” no se encuentra registrado en el Registro de Comercio de Bolivia y del SIN, que certifica que dicha empresa no tiene registro de contribuyente; informe elaborado por Bladimir Patiño Vega, investigador de la División Cibercrimen de la FELCC; la ampliación de denuncia formulada por la AJ a través de memorial de 11 de junio de 2021; informe emitido por el funcionario policial Oscar Pablo Mazaneda Laura, de 16 de julio de 2021; certificaciones emitida por diferentes entidades bancarias, constando la certificación del BNB S.A. respecto a la existencia de movimientos económicos -transferencias de dinero- con distintos tipos de referencia, como ser “APUESTÓN, APSTN, APUESTAS, PAGO APUESTA, APUESTO VIP, PARA APOST, QUIERO APOST, DESESO APOST” (sic), entre otras, a nombre de Víctor Hugo Cabrera Gonzáles -denunciado, ahora tercero interesado-; la inexistencia de algún informe de la UIF que hubiese detectado desproporción de ingresos económicos del denunciado, el Fiscal Departamental accionado, asumió criterios valorativos alejados de los marcos legales de razonabilidad y equidad, por cuanto no consideró que con los elementos de prueba acopiados, la parte denunciante trató de demostrar el vínculo del administrador publicista de la página web en cuestión, ahora tercero interesado, con la página dedicada a apuestas deportivas que, conforme a los reiterados argumentos de la parte denunciante, ahora accionante, constituye una actividad ilegal vinculada a su vez con otras actividades ilícitas como el lavado de dinero.

En similar sentido, la postulación del Fiscal Departamental accionado no es sostenible en la aseveración de que el informe del investigador Bladimir Patiño Vega, quien señaló que la oferta de ese sitio web está siendo promocionada por muchas páginas en Facebook con diferentes imágenes; además, que con referencia a los flujos de dinero ilegal que generarían las trasferencias, pagos, giros u otras, no se pudo encontrar publicaciones de lo requerido en las páginas de redes sociales, si de acuerdo a lo sostenido por la parte denunciante -detalladamente descrito en el memorial de objeción- la publicidad que efectuó la página “SCZ CHANNEL”, contenida en el CD omitido en su valoración, describe de manera clara la forma de actuación del administrador de dicha página como cajero que viabiliza la realización de las apuestas deportivas. Por ende, concurre una falta de valoración integral de los elementos de prueba identificados.

Tampoco resulta razonable lo argumentado por la autoridad fiscal accionada, si a partir de la certificación emitida por el BNB S.A., se acreditaría un movimiento económico fuera de lo común en la cuenta bancaria del denunciado, habiendo la parte accionante detallado cómo en los meses en los que supuestamente la página publicista acordó con la página de apuestas la realización de publicidad y que, luego hubiera cortado la publicación comprometida al enterarse que algo raro sucedía en dicha actividad, sin haber recibido dinero alguno por la publicidad realizada y efectivizada en su página web, se realizaron varias transferencias bancarias con referencias que aluden a la realización de apuestas; a más del significativo movimiento económico de la referida cuenta bancaria -Bs426 092,16.-, en los meses señalados.

En este contexto, es imprescindible que la autoridad accionada, reanalice los indicios acumulados y efectúe su valoración integral, respetando los criterios de razonabilidad y equidad, lo que deberá efectuar necesariamente en confrontación con los elementos de prueba omitidos, por cuanto el contenido del CD, entre otros indicios, resultaría de importancia vital para verificar el vínculo del ahora tercero interesado con la página de apuestas lo que, conforme a la denuncia de la AJ, daría lugar a desentrañar o determinar su rol como cajero en la actividad ilegal de apuestas en el país. Ello no quiere decir que esta jurisdicción, en su labor de revisor de la labor valorativa del Fiscal Departamental de Santa Cruz accionado, esté asumiendo una postura sobre la autoría o participación del denunciado en la comisión de los hechos ilícitos denunciados, correspondiendo ello ser determinado, luego de una investigación diligente del Ministerio Público, a través del requerimiento conclusivo pertinente, en el momento procesal oportuno; sino que el reproche constitucional radica en que, en efecto del contenido de la Resolución Fiscal Departamental ahora cuestionada, no se advierte que la labor de valoración probatoria de los indicios presentados y/o recolectados sea razonable y realizada con equidad en su consideración integral del conjunto probatorio; por lo que, en esta parte, corresponde conceder la tutela solicitada, debiendo la autoridad accionada emitir nueva resolución efectuando la valoración razonable y equitativa de los indicios que hacen a la investigación penal de referencia.

En cuanto a la segunda problemática referida a que el Fiscal de Materia omitió emitir los requerimientos fiscales identificados y solicitados como parte denunciante con el fin de recabar mayores indicios para la demostración de los hechos denunciados; será analizada desde el elemento motivación de la Resolución Departamental Fiscal cuestionada, por cuanto a lo largo de su fundamentación, la autoridad accionada a tiempo de describir los elementos de prueba asumió que como quedaban actos investigativos por realizar y acumular mayores elementos de convicción objetivos, no se contaba con elementos de convicción suficientes que acrediten la participación del denunciado, señalando incluso que éste a la fecha no prestó su declaración informativa.

En ese marco, es necesario retomar inicialmente los razonamientos expresados en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, en el que se estableció que, los elementos fundamentación, motivación y congruencia, componentes del debido proceso, tienen diferentes alcances que si bien pueden ser analizados de manera independiente también de forma interdependiente e integral, por cuanto en conjunto garantizan que el contenido de un fallo judicial o administrativo brinde certeza al justiciable o administrado.

Así, en cuanto al alcance del elemento motivación, se estableció que la motivación debe ser entendida como la justificación razonada de los fallos -en relación a los hechos, los elementos fácticos y la valoración probatoria-, mediante la cual el juzgador arriba a una conclusión y asume una decisión; imperativo por el que toda resolución debe contener el desarrollo de los razonamientos de hecho por los cuales se emite el pronunciamiento vinculado con cada uno de los asuntos sometidos a la decisión del juzgador, esto es, las razones fácticas y circunstancias de hecho y probatorias que sustenten la determinación asumida, constituyendo por ende la motivación de todo fallo un deber fundamental inexcusable al momento de resolver los asuntos que conozcan.

Con base a dichos parámetros jurisprudenciales y procesales, es posible asumir que la postulación del Fiscal Departamental accionado, no contiene la motivación suficiente en razón a que no obstante existir diligencias de investigación pendientes de realización -extremo insistentemente cuestionado por la parte accionante- que podrían otorgar mayores indicios sobre la participación del denunciado y de otras personas en el hecho ilícito denunciado, de manera irrazonable sostuvo que dicho extremo conllevaba a determinar que no cuenta con elementos de convicción suficientes que acrediten la participación del denunciado, cuando precisamente es el Ministerio Público el que asume ese rol de investigación y concreción de la labor investigativa, más aún si existían actos investigativos solicitados o invocados por la propia parte denunciante para su recolección y/o investigación y que se encontraban pendientes, siendo ello reconocido por la propia autoridad fiscal accionada, incurriendo en una incongruencia de su fallo al resolver basado en dicha ausencia de elementos sobre su propia labor omisiva de concreción de actos investigativos pendientes de realización.

Esta argumentación también es irrazonable si consideramos que la parte denunciante estuvo a la espera de la emisión de los requerimientos fiscales pertinentes con el fin recabar elementos de prueba -extremo no desacreditado por la autoridad accionada-. Así, por ejemplo, faltaría la recepción de las declaraciones de las cinco personas identificadas en un informe policial, contándose incluso con el dato de sus domicilios; no se hubiese realizado la individualización de las transferencias que reporta el certificado del BNB S.A., por falta de emisión del requerimiento fiscal; y, no se hubiesen emitido los requerimientos a los registros de bienes para que la Unidad de Tránsito del municipio de Santa Cruz, informe sobre la existencia o no de bienes registrados a nombre del denunciado.

Por ello, corresponde conceder la tutela solicitada, al haberse verificado la falta de motivación razonable -en vinculación a la valoración probatoria- en la Resolución Fiscal Departamental, por cuanto adolece de una justificación razonada sobre el presupuesto para el rechazo de denuncia previsto en el art. 304 inc. 3) del CPP -la investigación no haya aportado elementos suficientes para fundar la acusación-; con base a razones fácticas y circunstancias de hecho y probatorias que sustenten su determinación, encontrándose pendientes de realización diligencias de investigación, debiendo la autoridad accionada emitir nueva resolución pronunciándose de manera motivada sobre las falencias anotadas.

En esa misma línea de análisis, corresponde precisar que la omisión valorativa, irrazonable valoración de la prueba y la motivación no razonada en la que incurrió el Fiscal Departamental cuestionado, constituyen lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, en virtud a que con base a dichas falencias el Ministerio Público en ejercicio de la prerrogativa prevista en el art. 304 inc. 3) del CPP, confirmó la Resolución Fiscal de Rechazo de  la denuncia formulada por la AJ, provocando que la parte accionante no obtenga una Resolución Fiscal Departamental sujeta al marco del debido proceso -en sus elementos valoración razonable de la prueba y debida motivación-, provocando que la objeción que activó contra la decisión del Fiscal de Materia sea inefectiva por cuanto el justiciable no obtuvo una resolución ajustada a derecho; por ende, corresponde también conceder la tutela solicitada por lesión del derecho de la parte accionante a la tutela judicial efectiva.

En cuanto a la tercera problemática, referida a que la autoridad accionada incurrió en incongruencia externa e interna, por cuanto a tiempo de pronunciarse sobre los tipos penales denunciados no consideró que los indicios recolectados permitían inferir la actividad ilícita ni que el delito analizado en dicha Resolución -enriquecimiento ilícito- no es el que fue denunciado -enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado- por ende, se constituye en una fundamentación que no corresponde al tipo penal pertinente, y, se restringió a parafrasear sobre los motivos de la objeción al rechazo, sin resolverlos; corresponde señalar que en la dimensión de planteamiento de dicho reclamo constitucional por la parte accionante, se evidencia que el mismo converge más bien en una indebida e insuficiente motivación de la Resolución Fiscal Departamental cuestionada, en vinculación a la alegada omisión e irrazonabilidad en la valoración probatoria; en consecuencia habiéndose determinado en las problemáticas resueltas previamente que en la Resolución Fiscal Departamental existe omisión de valoración probatoria, valoración irrazonable de prueba y falta de motivación razonable sobre la carencia de celebración de actos de investigación, vinculado ello a una insuficiente e irrazonada motivación, habiéndose dispuesto que la autoridad fiscal accionada emita nueva resolución debidamente motivada -y lógicamente fundamentada- cumpliendo una integral, suficiente, razonada, equitativa y completa valoración probatoria; la aludida falta de congruencia (externa o interna) alegada por la accionante respecto de los tipos penales de legitimación de ganancias ilícitas y enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado, -se reitera- en la dimensión de reclamo expuesta precedentemente, no requiere de mayor pronunciamiento, por cuanto se prevé que ello será reanalizado por la autoridad accionada luego de subsanar las carencias identificadas a lo largo del análisis efectuado en el presente fallo constitucional.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, aunque con otros fundamentos, adoptó una decisión parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y los arts. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional y 44.1 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 72/2022 de 31 de marzo, cursante de fs. 594 a 600 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia:

1° CONCEDER la tutela solicitada, por lesión al debido proceso en sus elementos de omisión de valoración probatoria, valoración irrazonable de los indicios, falta de motivación razonable; así como lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, disponiendo dejar sin efecto la Resolución Fiscal Departamental RR.MM. OR-537/21 de 17 de agosto de 2021, ordenando se emita nueva resolución, conforme a los razonamientos y fundamentos expuestos en el presente fallo constitucional; y,

2° DENEGAR la tutela impetrada, únicamente en relación a la omisión de valoración del acta de verificación 164/2021 de 14 de abril de 2021 emitida por la Notaría de Fe Pública 62 de la Capital del departamento de Santa Cruz.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO

[1] https://www.aj.gob.bo/