SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0401/2023-S1

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 8 de julio de 2021, cursante de fs. 69 a 75 vta., expuso los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Desde el 2 de abril de 2018 hasta la “fecha” –se entiende a la presentación de la acción tutelar– presta servicios como Fisioterapeuta y Rehabilitación de manera ininterrumpida en la Caja de Salud de Caminos y R.A., estableciendo como fecha de conclusión de su último contrato el 31 de mayo de 2021; empero, sigue prestando sus servicios y de manera ininterrumpida hasta la actualidad, conforme se advierte de las planillas de mayo y junio, operando con ello la tácita reconducción y consolidando su relación laboral; sin embargo, de manera intempestiva y sorpresiva le solicitaron que en una semana desaloje los ambientes de la institución, toda vez que concluyó su contrato y ya no era parte de la institución. Determinación que vulneró su derecho a la inamovilidad laboral establecido en la Constitución Política del Estado y en el “DS 223”; puesto que, no tomaron en cuenta su discapacidad auditiva de “46%” conforme se evidencia del carnet y certificación emitida por el Comité Departamental de la Persona con Discapacidad (CODEPEDIS) de Beni, el cual es de conocimiento de la citada Caja de Salud.

Ante esa situación presento memorial solicitando se respete su inamovilidad laboral y reconduzca su actuar; sin embargo, le respondieron confirmando su decisión, por ello el 7 de julio del 2021 impetró la intervención de Notario de       Fe Pública, con la finalidad de que se evidencie que sigue prestando servicios laborales en la institución, bajo subordinación, cumplimiento de horario y percepción de salario mensual.

Suscribió más de dos contratos a plazo fijo “y tratado de evitar las cargas sociales camuflando una actividad netamente laboral por una civil, prohibida por ley, siendo en la práctica una TERCERIZACION DE ACTIVIDADES PROPIAS Y PERMANENTES PROHIBIDA POR NUESTRA LEGISLACION LABORAL BOLIVIANA, además de constituirse y suscribirse más de Dos Contratos a plazo fijos operando la relación indefinida por estar contrario a lo que determina el     art. 2 del Decreto Ley (DL) 16187 de 16 de febrero de 1979” (sic).

Ante el pedido de desalojo por parte de las ahora demandadas, se perfeccionó un despido indirecto aun siga trabajando al momento; puesto que, se constituye en maltrato, violencia y discriminación ejercida contra su persona, vulnerado su derecho al trabajo y la inamovilidad laboral.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante, denunció la lesión de su derecho al trabajo y a la inamovilidad laboral; citando al efecto los arts. 46.I.1 y 2 y II, 48 y 49.III  de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, y en consecuencia se proceda a su reincorporación laboral y la cancelación de sus salarios devengados desde el mes de junio.

Celebrada la audiencia virtual el 16 de julio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 160 a 166 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante, a través de su abogado, ratificó el contenido de su memorial de acción de amparo constitucional, y ampliando señaló que: a) Referente al informe de las autoridades demandadas, que solicitan la improcedencia de la presente acción tutelar, por no cumplir el principio de subsidiariedad; referente a ese tema, existen Sentencias Constitucionales que establecieron de personas que cuentan con inamovilidad laboral en principio de subsidiariedad, no siendo  aplicable la improcedencia; b) Sobre la compra y venta de servicios con los cuales quieren confundir, las demandadas manifiestan que es sólo una simple compra de servicios de una profesional técnica, de que en mayo se le comunicó de una refacción y desalojo, porque se iba a disponer de los ambientes donde ella presta sus servicios y que supuestamente no se subsanó las observaciones para realizar un contrato y que esto sería única responsabilidad del trabajador; ese aspecto llama mucho la atención, ya que no pueden dilucidar qué es una simple compra de servicios; todas vez que, se puede verificar de qué la prestación de servicios de una fisioterapeuta, es una actividad propia y permanente de la Caja de Salud de Caminos y R.A., puesto que se han realizado hasta el momento y desde el       2 de abril del año 2018, doce contratos a plazo fijo de manera sucesiva e  ininterrumpida, y al realizarse bajo la modalidad de consultoría en el marco de la aplicación del Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009, que máximo permite hasta dos contactos, y en este caso se han realizado doce contratos, se encontraría ante una relación propia y permanente; el querer pretender y camuflar una relación supuestamente civil por una relación laboral, mucho más habiendo prueba contundente y el último contrato que feneció en el 31 de mayo de 2021, se adjuntó como prueba pre-constituida, de que sigue desempeñando, desarrollando y prestando sus servicios hasta el día de “ayer” de manera normal, conforme se tiene del acta notarial de “13 de julio”, en el cual intervino la Notaría de Fe Pública, evidenciado que se encontraba en su fuente laboral prestando un servicio sin contar con un contrato de trabajo que establezca cuál es su situación y su relación; c) La jurisprudencia constitucional respecto a los contratos refirió, que las autoridades cuando establezcan en su resolución, respecto a los contratos a plazo fijo, estés deben ser elaborados y firmados por ambas partes antes del tiempo pactado o hasta el mismo día que comienza su relación laboral, aspecto que no ocurrió en el presente caso, que se ha excedido los límites que la legislación laboral permite a los contratos a plazo fijo, además que sólo pueden celebrarse un máximo de dos contratos, también señala que el contrato a plazo fijo no puede exceder del año de duración, es decir, que limita el tiempo de duración máximo de dos años, lo cual se puede inferir que el legislador puso un límite a la temporalidad y a la eventualidad, entendiendo este que al ser provisorio no podría entenderse que dure más de dos contratos, y en la presente situación nos encontramos con doce contratos a plazo fijo con una duración hasta la actualidad de tres años, tres meses y catorce días; toda vez que, la relación laboral comenzó el 2 de abril de 2018, y de los doce contratos a plazo fijo que se firmaron de manera irregular; y, d) La “SCP 092/2021” concede la reincorporación laboral por tácita reconducción a un trabajador de la Caja Nacional de Salud; en tal sentido, amparamos ante ello, sobre la tácita reconducción de consultores en línea y de contratos que no tienen evidentemente un contrato actualmente firmado, lo cual se ha evidenciado por la confesión de la Caja de Salud de Caminos y R.A.; por todo lo expuesto, es que solicita se conceda la tutela.

I.2.2. Informe de la parte demandada

Beatriz Muiba Iba, Jefe Médico Regional Trinidad; y, Yenisse María Victoria Luna Vaca, Administradora, ambas de la Regional Trinidad de la Caja de Salud de Caminos y R.A., mediante informe escrito cursante de fs. 137 a 138 vta., manifestaron que: 1) La SCP 0708/2013 de 3 de junio, haciendo referencia al entendimiento jurisprudencial sentado a través de la SC 1086/2005-R de 12 de septiembre,  señaló sobre el carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional, que no solo se agota en el aspecto formal, es decir, en la obligación de que la persona utilice todos los recursos establecidos por el ordenamiento jurídico, sino que es preciso que a través de esos medios se reclame todos los actos ilegales que supuestamente le causan agravio, ya que son los jueces y tribunales ordinarios los llamados a reparar los derechos y garantías constitucionales presuntamente lesionados en el propio proceso y solo excepcionalmente, y en defecto de aquellos, la jurisdicción constitucional podrá hacerlo, en cambio, si el reclamo se efectúa en forma directa a través de la acción de defensa, no se activa la jurisdiccional constitucional, dada la naturaleza subsidiaria de la acción; pues como quedo precisado, en esos casos, las autoridades judiciales y administrativas no tuvieron oportunidad de conocer los agravios formulados por el recurrente, y en su caso, repararlos; 2) En el presente caso la accionante refiere haber presentado memoriales para que se responda cuestionantes, respete la inamovilidad laboral y se reconduzca el actuar, memoriales y oficio que se encuentran dentro del plazo establecido para su contestación conforme la Ley de Procedimiento Administrativo -Ley 234 de 23 de abril de 2002-; sobre el particular la impetrante de tutela, no permitió se considere la presunta lesión a través del recurso administrativo, por cuanto se infiere que si bien la misma presentó sus memoriales y solicitudes, al mismo tiempo acudió a la autoridad jurisdiccional denunciando el presunto agravio, sin efectuar el reclamo en la vía correspondiente, impidiendo de esta manera a la Caja de Salud de Caminos y R.A. pronunciarse sobre la presunta lesión, situación que imposibilita se active la jurisdicción constitucional, al no haberse agotado la subsidariedad; 3) De la revisión de antecedentes se evidencia que la accionante, presta sus servicios en  la institución, en calidad de compra y venta de servicios tal y como lo establecen los contratos administrativos, y el informe emitido por la encargada de personal, indica que no figura dentro del registro biométrico de la institución, ya que la misma cuenta con la calidad de prestación de servicios; aspecto, que acredita la responsable de contabilidad, que al ser prestadora de servicios no está obligada a presentar los respectivos aportes a la AFPs y los formularios trimestrales de declaración jurada ante impuestos nacionales, tal como lo hacen los consultores; pero si debe presentar su respectiva factura fiscal a nombre de la entidad con NIT 123117028, caso contrario la enitdad actuará como agente de retención de conformidad a la Ley de Reforma Tributaria -Ley 843 de 20 de mayo de 1986-, para el cobro de sus servicios, más el detalle de los servicios profesionales; de lo cual, se evidencia de manera clara que la accionante, no es funcionaria de la Caja de Salud de Caminos y R.A., y solo efectúa prestaciones limitándose a realizar las sesiones solicitadas mediante formulario de solicitud de fisioterapia y nebulizaciones; 4) Respecto a la prohibición de desalojo y la cancelación de salario devengado del mes de junio del 2021; en mayo a través de administración, se le comunicó la realización de refacciones del ambiente que ocupa; por lo que, se le solicitó que busque nuevos ambientes para continuar con la prestación de servicios que realiza en la institución, asimismo la presentación de sus aranceles y actualización de documentación, los cuales recién el 30 de junio de 2021 fueron presentados y observados por la administración; motivo por el cual, no se logró formalizar el contrato del mes de junio, siendo atribución de la accionante el atraso de la cancelación de sus servicios, y tampoco a la fecha no presentó su solicitud de cobro; y, 5) Asimismo la jurisprudencia constitucional estableció a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0002/2012 de 13 de marzo y 1890/2014 de 25 de septiembre, que precisó que los principios de seguridad jurídica y legalidad, al no constituirse en derechos o garantías constitucionales no son tutelables por este medio de defensa constitucional; en tal sentido, los principios invocados por la peticionante de tutela como vulnerados, no son tutelables a través de la presente acción tutelar, y habiendo solicitado en reiteradas oportunidades a la prenombrada la presentación de sus aranceles profesionales y la de su solicitud de cobro por los servicios prestados y cumplido con la normativa legal, se solicita se deniegue la tutela.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del departamento de Beni, por Resolución 67/2021 de 16 de julio, cursante de fs. 160 a 166 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo que “la Caja de Salud de Caminos y R.A. Regional Trinidad” (sic), proceda de forma inmediata a la restitución de su fuente laboral, en el mismo cargo y haberes a la accionante, evitando cualquier forma de discriminación y acoso laboral, más el pago de sus salarios devengados al momento de su restitución, bajo los siguientes fundamentos: i) Con relación al último contrato administrativo, mismo que feneció el 31 de mayo de 2021, la impetrante de tutela  presentó el 6 de julio del citado año, memorial dirigido a la Jefe Médico Regional Trinidad de la Caja Nacional de Salud de Caminos y R.A., a través del cual reiteró solicitud de respuesta respecto a la estabilidad e inamovilidad laboral, poniendo en conocimiento que hasta esa fecha continuó de manera normal en sus funciones al interior de la institución, cumpliendo su horario respectivo y con la atención a los afiliados; sin obtener respuesta a su solicitud, acompañando a éste efecto su carnet de discapacidad extendido por el CODEPEDIS de Beni;                  ii) Conforme de los contratos civiles y administrativos de prestación de servicio adjunto a la demanda, se infiere que fue contratada como fisioterapeuta, el que se encuentra determinado con certeza, que la actividad desempeñada por la trabajadora, se circunscribe al cumplimiento de tareas propias y permanentes de la entidad demandada; iii) Conforme el Decreto Ley (DL) 16187 de 16 de febrero de 1979,  se regula de modo particular lo referente a los contratos a plazo fijo, en razón al uso indebido de este tipo de contratos, que buscaba burlar los beneficios sociales de los obreros y empleados; mismos que en la actualidad gozan de la protección del Estado, generar condiciones que garantizan las posibilidades de ocupación, estabilidad en el trabajo y remuneración justa, como se establece en la Constitución Política del Estado, en concordancia con la acciones positivas adoptadas por el Estado, en su función normativa reglamentaria, en coherencia con el mandato establecido en el art. 71.II de la CPE, que señala: “El Estado adoptará medidas de acción positiva para promover la efectiva integración de las personas con discapacidad en el ámbito productivo, económico, político, social y cultural, sin discriminación alguna”, regulado a través del art. 2 del DS 29608 de 18 de junio de 2008, que modificó el art. 4 del DS 27477 de 6 de mayo de 2004, respecto al derecho al trabajo de las personas con capacidades diferentes y la obligación de su contratación preferente; en este contexto el art. 2 del DL 16187 de manera expresa establece las siguientes prohibiciones: "No está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo. Tampoco están permitidos contratos a plazo en tareas propias y permanentes de la Empresa. En caso de evidenciarse la infracción de estas prohibiciones por el empleador, se dispondrá que el contrato a plazo fijo se convierta en contrato de tiempo indefinido", que se ajusta al accionar de la entidad demandada, por cuanto hizo que la impetrante de tutela prestara sus servicios con contratos administrativos de prestación de servicios de consultoría, respecto de tareas propias y permanentes de la entidad, incurriendo de esta manera en la prohibición establecida por la norma; razón por la cual y previendo una situación de este tipo, la misma norma anotada, proscribe este accionar del empleador, determinando en este caso que la relación laboral se torne a tiempo indefinido; iv) El art. 70.1 de la CPE , respecto al derecho de las personas con discapacidad "a ser protegidos por su familia y por el Estado", que conlleva a considerar, al entorno familiar que resulta especialmente importante cuando se trata de personas que se encuentran en situación de especial vulnerabilidad; toda vez que, la limitación física, psíquica o intelectual, de este grupo de personas de la sociedad, coarta determinadas capacidades del individuo, para ejercer por sí mismo, determinados derechos como el trabajo; de ahí que corresponde al Estado y a las instituciones que lo conforman el generar las condiciones y mecanismos, de protección del trabajador con discapacidad que se trasunta en el reconocimiento de la garantía de inamovilidad laboral, instituida en el art. 34.II de la Ley General para Personas con Discapacidad (LGPD) -Ley 223 de 2 de marzo de 2012, en las condiciones establecidas en la referida norma; consiguientemente, el Estado por sí y a través de las instituciones públicas y privadas, deben tomar en cuenta los principios pro persona y de progresividad,  inmersos en el texto constitucional, tendientes a garantizar la inamovilidad laboral del trabajador con discapacidad, con la finalidad de lograr la protección de todas las personas que, por razones ligadas a la falta o la pérdida de la autonomía física, psíquica o intelectual, tienen necesidad de asistencia para ejercer sus derechos y asegurarles una existencia digna; v) En observancia de los principios señalados y la normativa constitucional, así como del ordenamiento jurídico en vigencia y la jurisprudencia constitucional, al haber suscrito la entidad contratante doce contratos consecutivos con la peticioannte de tutela para que realice actividades concernientes al giro de la institución, y al haber continuado ejerciendo funciones para las cuales fue designada de manera ininterrumpida con conocimiento del empleador, sin haberse firmado un nuevo contrato, conforme lo reconoce la parte demandada en su informe; ajustándose dos presupuestos de los señalados en la SCP 1389/2012 de 19 de septiembre; por lo que, al encontrarse involucrada una persona perteneciente a los grupos vulnerables, opera la tácita reconducción de la relación laboral, tornándose la misma en una de término indefinido que solamente puede ser finalizada por causales legalmente justificadas; por lo que, corresponde otorgar la tutela respecto a los derechos al trabajo e inamovilidad laboral; y, vi) En cuanto a los sueldos devengados al tratarse de una trabajadora que se encuentra comprendida en un grupo vulnerable de la sociedad como lo son las personas con discapacidad, añadiéndose a ello el grado de la limitación que padece del 46%, corresponde en atención a estas circunstancias concederle la tutela, también en lo que es los sueldos devengados.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante decreto constitucional de 26 de mayo de 2022, cursante a 172, se dispuso la suspensión de plazo para la emisión de la correspondiente resolución a efectos de recabar documentación complementaria, reanudándose el mismo a partir del día siguiente de la notificación con el decreto constitucional de 12 de abril de 2023, cursante a fs. 231; por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional es emitida dentro del término legal.

De la revisión y compulsa de los antecedentes, se establece lo siguiente:

II.1.    Cursa Contratos Civiles y Administrativos por consultoría, suscritos por la Caja de Salud de Caminos y R.A.; y, Nathaly Aukel Méndez, las cuales son los siguientes:

1.        Contrato Civil 008/2018 de 2 de enero, con vigencia del 2 de enero al 31 de marzo de 2018 (fs. 121 y vta.).

2.        Contrato Civil 025/2018 de 2 de abril, con vigencia del 2 de abril al 30 de agosto de 2018 (fs. 120 y vta.).

3.        Contrato Civil 039/2018 de 3 de septiembre, con vigencia del 3 de septiembre al 31 de diciembre de 2018 (fs. 119 y vta.).

4.        Contrato Civil por Servicios Profesionales de 2 de enero de 2019, con vigencia a partir del 2 de enero al 29 de marzo de 2019 (fs. 117 a 118 vta.).

5.        Contrato Civil por Servicios Profesionales de 1 de abril de 2019, con vigencia a partir del 1 de abril al 30 de agosto de 2019 (fs. 115 a 116).

6.        Contrato Civil por Servicios Profesionales 20/2019 de 2 de septiembre, con vigencia del 2 al 30 de septiembre de 2019               (fs. 113 a 114 y vta.).

7.        Contrato Administrativo, para la prestación de Servicios como Técnico Medio en Fisioterapia según Resolución Administrativa R.A./CSC/CITE.001/2019 de 1 de octubre de 2019, con vigencia a partir del 1 de octubre  al 31 de diciembre de 2019 (fs. 109 a 112).

8.        Contrato Administrativo 02/2020, para la prestación de Servicios de Consultoría para Técnico Medio en Fisioterapia según Resolución Administrativa R.A./CSC/CITE.001/2019, con vigencia a partir del         3 de enero al 31 de marzo de 2020 (fs. 105 a 108 y vta.).

9.        Contrato Administrativo 16/2020, para la prestación de Servicios de Consultoría para una Fisioterapeuta de 1 de abril de 2020, con vigencia a partir del 1 de abril al 30 de junio de 2020 (fs. 102 a 104).

10.     Contrato Administrativo 25/2020, para la prestación de Servicios de Consultoría para una Fisioterapeuta de 2 de abril de 2020, con vigencia a partir del 1 de julio al 30 de septiembre de 2020 (fs. 99 a 101).

11.     Contrato Administrativo 37/2020, para la prestación de Servicios de Consultoría para una Fisioterapeuta de 1 de octubre de 2020, con vigencia a partir del 1 de octubre al 31 de diciembre de 2020 (fs. 96 a 98).

12.     Contrato Administrativo 01/2021, para la prestación de Servicios de Consultoría para una Fisioterapeuta de 4 de enero de 2021, con vigencia a partir del 4 de enero al 31 de marzo de 2021 (fs. 93 a 95).

13.     Contrato Administrativo 15/2021, sobre prestación de Compra y Venta de Servicios Especializados de 1 de abril de 2021, con vigencia a partir del 1 de abril al 31 de mayo de 2021. (fs. 90 a 92 vta.)

II.2.    Se tiene Certificación de 2 de junio de 2021, suscrita por Ana del Carmen Durán Justiniano, Directora a.i. Ejecutiva del CODEPEDIS de Beni, mediante el cual refiere:

“AUKEL MENDEZ NATHALY con C.I.: 6249416, es una persona con Discapacidad AUDITIVA con un personaje de 42% y se encuentra legalmente registrad@ en el SISTEMA DE REGISTRO ÚNICO NACIONAL DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD “SIPRUNPCD”; con el código N° 08-19880410NAM”                (sic [fs.5]).

II.3.    Consta Memorial de 6 de julio de 2021, dirigido a Beatriz Muiba Iba, Jefe Médico Regional Trinidad de la Caja de Salud de Caminos y R.A., por Nathly Aukel Méndez, mediante la cual reitera solicitud de respuesta respecto a su estabilidad e inamovilidad laboral, señalando además que:

“…como es de su conocimiento el día de hoy 06 de julio del presente año, he continuado de manera normal mis funciones al interior de esta institución, cumpliendo mi horario respectivo y asimismo cumpliendo con la atención a los afiliados a la C.S.C., sin que se me entregue respuesta formal a mi solicitud expresa que entregue mediante memorial.

Asimismo, como es de su conocimiento desde que ingrese a trabajar en esta institución (02 de abril de 2018), uds. y mis compañeros de trabajo saben y conocer de mi DISCAPACIDAD AUDITIVA del 46%, contando con el Carnet de por CODEPIS el cual adjunto al presente memorial en fotocopias por si se les ha extraviado el que entregue al comienzo de mi relación laboral, es por ello que reitero mi solicitud de respuesta pronta y oportuna a mi requerimiento y sobre todo al respeto de mi ESTABILIDAD E INAMOVILIDAD LABORAL que cuento como trabajadora de la Caja de Salud de Caminos…” (sic [fs. 16]).

II.4.    Cursa Nota de 7 de julio de 2021, suscrita por Nathaly Aukel Méndez mediante el cual se dirige a la Caja de Salud de Caminos y R.A., remitiendo la Certificación de inamovilidad laboral (fs. 6).

II.5.    Mediante Acta Notarial 85/2021 de 7 de julio, la Notaria de Fe Pública           4 de Trinidad-Beni, certifica que Nathaly Aukel Méndez con C.I. 6249416 “trabaja como Fisioterapeuta en la CAJA DE CAMINOS en el horario de 08:00 a.m. a 14:00 p.m.” (sic [fs. 143]).