SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0408/2023-S1

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Jesús Eguez Rivero -Rector de la Universidad Autónoma del Beni “José Ballivián”, mediante informe escrito presentado el 1 de abril de 2022 cursante de fs. 54 a 55 vta., manifestó que: 1) Pese a la difícil situación económica por la que atraviesa la Universidad, realizó las gestiones necesarias ante la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social (ASUSS), para que los pagos de las asignaciones familiares de la ahora impetrante de tutela, sean realizados en efectivo; sin embargo, su solicitud mereció una respuesta negativa por la ASUSS por considerar que los pagos expuestos se los deben realizar tal y como lo establece el Reglamento de Asignaciones Familiares, en su art. 4.d, e y f; 2) No se han vulnerado los derechos de la peticionante de tutela; toda vez que, se ha cumplido con el pago de las asignaciones familiares reclamadas, adjuntó como prueba de lo aseverado: 2.i) El oficio 297/2022 de 1 de abril dirigido al SEDEM por el que remite las planillas de pago de subsidios pre natal correspondiente a los meses de enero a mayo de 2021 y lactancia correspondiente a los meses de junio a diciembre del citado año y enero a marzo de 2022; 2.ii) copias legalizadas de las planillas de los meses adeudadas por concepto de subsidio de lactancia; 2.iii) Copia legalizada del comprobante de depósito a favor del SEDEM, de 1 de abril de 2022, por un monto de Bs30 000.- (treinta mil  bolivianos), correspondiente al pago de Pre Natal y lactancia de todos los meses adeudados a la solicitante de tutela; 2.iv) Copia legalizada del Cheque 0034517 a favor de la accionante por el Monto de Bs2 000.-, por concepto de natalidad o nacido vivo de su hijo AA; 2.v) Copias legalizadas de las planillas de subsidios adicionales, en especie; 3) En atención a la teoría del hecho superado en la acción de amparo constitucional aplicable al caso presente, conforme se expuso previamente, la Universidad Autónoma del Beni “José Ballivián” cumplió con los pagos de las asignaciones familiares extrañadas, constatándose que no hubo vulneración a los derechos reclamados por la impetrante de tutela, correspondiendo por tanto denegar la presente acción de amparo constitucional.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del departamento del Beni, por Resolución 31/2022 de 4 de abril, cursante de fs. 60 a 65 vta. Concedió en parte la tutela solicitada, y ordenó a la autoridad demandada cancelar en dinero cinco (5) subsidios de prenatal y (9) subsidios de lactancia, dentro de un término de treinta días hábiles a partir de su legal notificación a la autoridad demandada; así como el pago de (1) subsidio de natalidad a ser realizado dentro de un término de cuarenta y ocho horas a partir de su legal notificación a la autoridad demandada; y, denegó la tutela con relación al pago en dinero del subsidio de lactancia correspondiente al mes de marzo 2022, debiendo realizarse el pago en especie; dispuso asimismo, que la autoridad demandada deba realizar el trámite correspondiente ante la autoridad de la ASUSS y el SEDEM, a objeto de obtener el reembolso del monto depositado; toda vez que, mediante la citada resolución, se ha ordenado su pago en dinero; bajo los siguientes fundamentos: i) La autoridad demandada no negó los diez (10) subsidios de lactancias, los cinco (5) subsidios de prenatal y un (1) subsidio de natalidad adeudados a la peticionante de tutela, no estando por tanto en cuestionamiento este hecho; ii) No obstante, la autoridad demandada aseveró que el objeto de la presente causa versa sobre un hecho superado; toda vez que, ya se habría realizado la cancelación de los 16 subsidios de asignaciones familiares en favor de la solicitante de tutela, acompañando como prueba de lo manifestado, el depósito bancario realizado a nombre del SERVICIO DE DESARROLLO DE LAS EMPRESAS PUB. PRODUCTIVAS-SE;  por  lo  que, pidió que se deniegue la tutela solicitada; iii) con relación al fundamento del hecho superado expuesto por el demandado, con las consideraciones realizadas y la jurisprudencia expuesta en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0203/2021-S4 de 2 de junio, 0690/2021-S2 de 25 de octubre y 0894/2018-S3 de 31 de octubre, aplicables al caso, el pago por concepto asignaciones familiares en favor de la accionante, realizado a nombre de la Empresa Pública SEDEM, días antes de la realización de la audiencia de amparo constitucional, no puede ser considerado como un hecho superado.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes, se estableció lo siguiente:

II.1. Se tiene Nota de solicitud de inamovilidad laboral de 9 de abril, presentada el 15 de abril de 2021 ante el Rector de la Universidad Autónoma del Beni “José Ballivian”, por el que la impetrante de tutela pone en conocimiento de Jesús Eguez Rivero, Rector de la mencionada Universidad -autoridad ahora demandada-, respecto de su estado de gestación de 32 semanas (fs. 20).

II.2. Por Certificado de Nacido Vivo emitido el 27 de mayo de 2021, se acreditó el nacimiento del menor AA, ocurrido el 25 del indicado mes y año (fs. 21).

II.3. Consta Nota de Solicitud de lactancia y bono de natalidad de 7 de junio de 2021, dirigida al Director de Recursos Humanos (RR.HH.) de la Universidad Autónoma del Beni “José Ballivian”; por la cual, la peticionante de tutela formalizó su solicitud (fs. 12).

II.4. A través de Certificado de Trabajo 1761/2021 de 26 de noviembre, otorgado por el Director de RR.HH. de la Universidad Autónoma del Beni “José Ballivián”, quedó acreditado el trabajo desarrollado por la solicitante de tutela en su calidad de Docente Asistente a tiempo completo invitada, dependiente de la escuela técnica humanística agropecuaria, por “10 años, 01 meses y 01 días” (sic [fs. 14]).

II.5. Consta Carnet de Beneficiario del Seguro Social Universitario (SSU) de Paula Candise Zelada Ojopi, de 10 de enero de 2022 (fs. 13).

II.6. Por Carnet de beneficiario del SSU del menor AA, hijo de la accionante, se demuestra estar asegurado en dicha institución (fs. 7).

II.7. Cursa Certificado de Nacimiento del menor AA, nacido el 25 en mayo de 2021 en Trinidad - Beni, hijo de José Luis Paz Ojopi y Paula Candise Zelada Ojopi, certificado emitido el 15 de marzo de 2022 (fs. 3).

II.8. De la emisión del Cheque  34517 expedido el 31 de marzo de 2022 por la Universidad Autónoma del Beni “José Ballivian” expedido a nombre de Paula Candise Zelada Ojopi -ahora impetrante de tutela-, se extrae que la entidad dispuso el pago de Bs2 000.- (fs. 36).

II.9. Mediante Comprobante de depósito 3785519, de 1 de abril de 2022, se acreditó que la Universidad Autónoma del Beni “José Ballivian” realizó la transferencia de Bs30 000.-  a la cuenta 10000026017645 del “SERVICIO DE DESARROLLO DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS PRODUCTIVAS-SE” (sic [fs. 37]).

II.10.Por Nota con CITE: DIR. REC. HUM. OF. 0297/2022 de 01 de abril, el Rector de la Universidad Autónoma del Beni “José Ballivian” -ahora demandado-, remite al SEDEM, la planilla de pago de subsidios: PRE- NATAL de los meses de enero a mayo de 2021 y LACTANCIA, de los meses de junio a diciembre del indicado año y enero a marzo de 2022, correspondientes a Paula Candise Zelada Ojopi -ahora peticionante de tutela-, más el respectivo depósito bancario para su facturación (fs. 38).

II.11.Cursan 15 planillas de subsidios en especie, legalizadas el 1 de abril de 2022, correspondientes a los meses de enero a diciembre de 2021 y de enero a marzo de 2022, en favor de la solicitante de tutela, por el monto de Bs2 000 cada una (fs. 39 a 53).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos la vida, a la salud, a la seguridad social y a la alimentación; por cuanto, la autoridad demandada; no obstante, de haberle comunicado la situación de su embarazo, así como el aviso del nacimiento de su hijo AA sucedido el 25 de mayo de 2021, no le otorgó de forma oportuna las asignaciones familiares, cuya espera de los subsidios no solo puso en grave riesgo su alimentación, salud integridad física y psicológica, sino también el desarrollo  y  la vida misma del bebé que estaba en gestación. En ese contexto, la parte  demandada  le adeuda  10  subsidios  de  lactancia, 5 subsidios prenatal y, 1 subsidio de natalidad, siendo en total 16 subsidios; no teniendo ya razón de ser el pago del subsidio en especie, solicita que el pago sea en dinero.  

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para ello, se desarrollarán los siguientes temas: 1) La excepción a los principios de subsidiariedad e inmediatez de la acción  amparo constitucional tratándose del derecho a la seguridad social; 2) El derecho a  la  seguridad  social. Las  asignaciones  familiares: Subsidios  devengados;  y,  3) Análisis del caso concreto.

III.1.La excepción a los principios de subsidiariedad e inmediatez de la acción amparo constitucional tratándose del derecho a la seguridad social

Sobre el particular, el art. 45 de la CPE, señala que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social, y que ésta se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad interculturalidad y eficacia.

En consonancia con ese precepto, el art. 48 de la CPE, establece que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; y que los derechos y beneficios que nacen de ellas no pueden renunciarse, siendo nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos; es así que, los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia siendo inembargables e imprescriptibles.

Por otro lado, el derecho a la seguridad social, fue reconocido por el Convenio 102  de  la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1952, y por el art. 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), cuando señala que:

“Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”.

De igual forma, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en el artículo XVI, establece que:

"Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia".

En ese marco, la jurisprudencia constitucional, se ha pronunciado en sentido de que la seguridad social, encuentra su fundamento en el derecho a la vida y a la salud, expresando en la SCP 0614/2014 de 25 de marzo, que:

“…se constituye en un régimen de protección general, que tiene la finalidad de cubrir los diversos riesgos de salud física, psíquica, social y económica del capital humano, a todos los habitantes de un Estado sean nacionales o extranjeros, desde que nacen hasta que mueren; es decir, la seguridad social en la concreción de su principio de universalidad fue establecida por el estado Boliviano debiendo abarcar al 100% de la población del país, sin exclusión de ninguna naturaleza, protegiendo todos los riesgos y contingencias orientadas al bienestar de la persona”.

Ahora bien, considerando que la acción de amparo constitucional, está revestida de los principios de subsidiariedad e inmediatez; por cuanto, el primero, implica que sólo es procedente cuando no existen o se han agotado los mecanismos o recursos que franquea la ley, apareciendo esta acción como el único medio de defensa, para la protección inmediata del derecho o garantía; es decir que, no puede reemplazar a los medios o recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para lograr la reparación de los derechos supuestamente vulnerados; y el segundo, que conforme al art. 129 de la CPE, implica que la acción de amparo constitucional busca resguardar de manera oportuna el derecho o la garantía y por eso su configuración procesal es sencilla y expedita para la protección inmediata del derecho; es posible establecer excepciones a dichos principios cuando la remisión a los procedimientos ordinarios signifique un perjuicio irremediable o irreparable en los derechos o garantías del accionante.

Así, la SC 0119/2003-R de 28 de enero, estableció que:

“…una de las características inherentes a la naturaleza jurídica del Amparo Constitucional es la subsidiariedad, lo que significa que esta vía tutelar sólo se activa cuando la persona no tiene o no cuenta con ningún otro recurso o vía legal para la reparación inmediata, efectiva e idónea de sus derechos fundamentales o garantías constitucionales vulnerados por actos u omisiones ilegales o indebidas, salvo que la restricción o supresión de los derechos o garantías constitucionales ocasione un perjuicio irremediable o irreparable, en cuyo caso, de manera excepcional, se activa el Amparo Constitucional para otorgar una tutela efectiva e inmediata que evite la consecuencia irremediable”.

Bajo ese entendimiento, la jurisprudencia constitucional ha determinado que dicha excepción debe ser aplicada a los supuestos en que se alegue lesión al derecho a la seguridad social debido a la vinculación que tiene con otros derechos fundamentales, como la vida, la salud física y psicológica y la dignidad.

En esa línea, la SC 2695/2010-R de 6 de diciembre[1], estableció que el ejercicio del derecho a la seguridad social no puede estar supeditado al agotamiento de medios de impugnación existentes que, en la mayoría de los casos, no son resueltos con la inmediatez que los derechos fundamentales exigen, y por lo mismo, no se constituyen en medios idóneos e inmediatos para la tutela de derechos que requieren una rápida protección; agregando que, la seguridad social al ser un instrumento de justicia social, debe prevalecer a las formalidades, para hacer efectivos los valores, principios y fines del Estado, haciendo excepciones, inclusive a los principios de subsidiariedad e inmediatez; concluyendo que por el contenido del derecho de acceso a la justicia previsto en el art. 115 de la CPE, existe la necesidad de protección del derecho a la seguridad social de manera efectiva, sin que las exigencias formales impidan su protección oportuna y efectiva; pues, no debe de olvidarse que una de las finalidades de la justicia constitucional es precautelar el respeto y la vigencia de derechos y garantías constitucionales.

Luego, la SC 1282/2011-R de 26 de septiembre, refiriéndose no solo a los principios de subsidiariedad sino también de inmediatez con la que debe ser interpuesta esta acción tutelar, sostuvo que:

“…si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, este Tribunal ha determinado que se puede abstraer su observancia, dada la naturaleza de los derechos invocados y la naturaleza de la cuestión planteada, ante la protección de la mujer gestante o hasta el año de nacido el hijo, precisando que en estos casos, no es exigible agotar los medios de defensa, por cuanto en dichas problemáticas no solamente se halla involucrado el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la impetrante y del ser en gestación o ya nacido, que es la vida, la salud y la seguridad social, cuya tutela no puede supeditarse a otros recursos o vías administrativas”.

En tal sentido, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, estableció que:

“Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa”                 (el resaltado es agregado).

De lo que se concluye que si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, se puede abstraer su observancia, cuando se invoca el derecho a la seguridad social, puesto que al estar vinculado a los derechos fundamentales, como la vida, la salud física y psicológica, la dignidad, y a las prestaciones laborales, -sean del Régimen de Asignaciones Familiares o de jubilación- no puede estar supeditado al agotamiento de medios de impugnación existentes considerando que los derechos fundamentales primarios requieren una rápida y especial protección del Estado, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa evitando así su remisión a los procedimientos ordinarios que puedan significar un perjuicio irremediable o irreparable de los derechos o garantías constitucionales primordialmente protegidos.

III.2. El derecho a la seguridad social. Las asignaciones familiares: Subsidios devengados

En el ámbito social, el derecho a la seguridad social adquiere una importancia fundamental debido a que tiene por objeto proteger la salud del capital humano, la continuidad de sus medios de subsistencia, la aplicación de medidas adecuadas para la rehabilitación de las personas inutilizadas y la concesión de los medios necesarios para el mejoramiento de las condiciones de vida del grupo familiar; razón que hace que el derecho a la seguridad social se constituya en un derecho humano reconocido en varios instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos^[2], el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales^[3], la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre^[4], y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”^[5].

Por su parte, en nuestra legislación doméstica observamos que, el derecho a la seguridad social dentro del bagaje de derechos sociales y económicos, estableciéndose expresamente que:

“Artículo 45

I.       Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.

II.     La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.

III.  El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

IV.    El Estado garantiza el derecho a la jubilación, con carácter universal, solidario y equitativo.

V.      Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal.

VI.    Los servicios de seguridad social pública no podrán ser privatizados ni concesionados (negrillas añadidas).

Contenido normativo que en primer lugar garantiza el acceso al derecho a la seguridad social para todas las bolivianas y los bolivianos bajo los principios de cubrir de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia; y, en segundo lugar, bajo una cláusula abierta establece que el régimen de seguridad social cubrirá la atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, y las asignaciones familiares.

III.2.1.En cuanto al régimen de asignaciones familiares

Las asignaciones familiares -tal como se observó precedentemente- forman parte del sistema de seguridad social, ya que su objeto es proteger a la madre y al ser en gestación y/o bebé durante los periodos prenatal y posnatal en los que se presenta un alto grado de vulnerabilidad de los mismos, otorgando al efecto una asignación en dinero o en especie.

Bajo esa precisión, con el objeto de establecer cuál es el marco legal que rigen el tema de las asignaciones familiares resulta imperioso hacer un recuento de su evolución y desarrollo normativo; de ahí que, se tiene que, fue en la Constitución Política de 1947^[6] que por primera vez se incluyó el régimen de las asignaciones familiares como una contingencia debía ser cubierta por la seguridad social; siendo a partir de dicha previsión constitucional que el Código de Seguridad Social promulgado en 1956 estableció que:

“Artículo 4°.- Las Asignaciones Familiares comprenden:

1.   El subsidio matrimonial;

2.   El subsidio de natalidad;

3.   El subsidio de lactancia;

4.   El subsidio familiar; y

5.   El subsidio de sepelio.

Clasificación a la que mediante el Decreto Supremo (DS) 4677 de 29 de junio de 1957 se añadió el subsidio pre-familiar, estableciéndose que el mismo se otorgaría a los trabajadores incorporados al régimen de seguridad social que no percibían los subsidios matrimonial, de natalidad, de lactancia, familiar y de sepelio.

No  obstante,  posteriormente,  con   la  entrada  en  vigencia  del  DS 21637 de 25 de junio de 1987, se estableció que el régimen de asignaciones familiares estaría comprendido únicamente por los subsidios  prenatal, de natalidad, de lactancia y de sepelio, de acuerdo al siguiente texto:

“ARTÍCULO 25.-A partir de la vigencia del presente Decreto, se reconocerán las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado:

a.    Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad.

b.   Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional.

c.   Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

d.  Subsidio de SEPELIO, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional.

Las Cajas de Salud serán las encargadas de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones (las negrillas son agregadas).

Ahora bien, considerando que la disposición legal citada precedentemente sólo estipulaba que las asignaciones familiares serían pagadas por los empleadores de los sectores público y privado, mediante el DS 2892 de 1 de septiembre de 2016^[7] se modificó dicho texto normativo, estableciéndose que los empleadores de las cooperativas mineras también efectuarían el pago de las asignaciones familiares.

Posteriormente, mediante el DS 3546 de 1 de mayo de 2018 se efectuó una segunda modificación del art. 25 del DS 21637, esta vez, estableciendo un monto fijo para el pago de los subsidios, señalando textualmente que: 

“ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

a)   Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;

b)    Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos);

c)    Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida;

d)    Subsidio de Sepelio, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (Dos mil 00/100 bolivianos)

El Ministerio de Salud, a través de las instancias correspondientes, será el encargado de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones”.

En efecto, del texto normativo citado precedentemente, el equivalente del monto a pagar sería de Bs2 000.- (dos mil bolivianos) los cuales serían cubiertos en dinero o en especie; así, el subsidio prenatal podrá ser en dinero o en especie; el subsidio de natalidad y sepelio en dinero; y, el subsidio de lactancia en especie.

Ahora bien, en ese marco normativo, debe señalarse que, en el transcurso del tiempo, se fueron aprobando varios reglamentos con el objeto de normar, garantizar y controlar la otorgación o entrega de las asignaciones familiares; no obstante, a fin de no ser ampulosos en cuanto a su cita y desarrollo, se considerará dos reglamentos; el primero, que en su momento perduró por un largo periodo; y, el segundo que se encuentra vigente; así tenemos:

a)  El Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por el Ministerio de Salud y Deportes a través de la Resolución Ministerial 1676 de 22 de noviembre de 2011, se constituyó en el primer Reglamento cuya eficacia se conservó durante varios años.

Este Reglamento que, de manera inicial, en su art. 3^[8] al momento de definir las asignaciones familiares establece expresamente que cada una de las prestaciones será equivalente a un salario mínimo nacional (variable en cada gestión por el incremento) de acuerdo a las condiciones requeridas para las mismas; determinando además que, el subsidio de natalidad será otorgado en dinero; y, los subsidios prenatal y lactancia en especie, estos últimos respecto a los que se prohíbe su entrega en dinero^[9].

Ahora bien, en el Reglamento de Asignaciones Familiares en el Capítulo V determina que en el procedimiento de entrega y efectivización de los subsidios es posible que se presenten casos particulares como la cesantía^[10], muerte o divorcio del trabajador^[11], y la doble percepción de subsidios^[12]; asimismo, puede darse el caso particular que deba efectuarse una compensación retroactiva de las asignaciones familiares que se daría excepcionalmente, ya que los empleadores tienen la obligación de cubrir las asignaciones de manera oportuna^[13], y el Instituto Nacional de Seguros de Salud (INASES) debe ejercer su función de fiscalización y supervisión^[14]; no obstante, es posible que deba entregarse dicha compensación y para ello el Reglamento estableció de manera explícita:

“Artículo 19. (COMPENSACIÓN RETROACTIVA). Las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares se efectuarán en los siguientes casos:

1.   La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna.

2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional”.

Ahora bien, en sintonía con dicho texto normativo, la jurisdicción constitucional fue desarrollando una línea jurisprudencial uniforme^[15] respecto a la compensación retroactiva, así, en los casos que se denunció la lesión del derecho a la seguridad social -entre otros-  por  una  falta de entrega o pago de las asignaciones familiares, de evidenciarse dicha vulneración, se concedió  la  tutela  disponiendo  que los subsidios devengados se efectúen conforme lo establecido en el Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por Resolución Ministerial 1676,  lo  que   significó  que,  dicha  compensación  se  efectuaría en   especie   y   en   dinero   de   acuerdo a  los  meses   adeudados que  correspondieran;  no  obstante,  a  través  de  la  SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre, que resolvió una acción de amparo constitucional en la que se denunció que el empleador incumplió con la otorgación de las asignaciones familiares adeudando un subsidio prenatal y doce subsidio lactancia, esta jurisdicción constitucional sostuvo que:

“…corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-…” (las negrillas son nuestras [SCP 0367/2015-S3 de 10 de abril]); el tal sentido, la otorgación de las asignaciones familiares son de cumplimiento obligatorio por parte del empleador, pues se trata de la seguridad social que está relacionada con el ejercicio del derecho a la salud del ser gestante y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad, sustentado en el principio del interés superior del niño y niña, de manera que el subsidio prenatal se cumple con la entrega de una asignación mensual a los beneficiarios consistente en productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la madre gestante, equivalente a un salario mínimo nacional, siendo la duración del mismo de carácter temporal, el cual comienza a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece en la fecha de nacimiento de la niña o niño; el subsidio de natalidad que consiste en el pago de un salario mínimo nacional por nacimiento de cada hija o hijo; y, el subsidio de lactancia se materializa con la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos de origen nacional equivalente a un salario mínimo nacional por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permite la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud; implicando lo contrario vulneración del contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas.

En ese contexto, la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias en favor del accionante que le corresponden en su condición de padre progenitor, generó vulneración de los derechos constitucionales invocados; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad; y, siendo que al presente, la hija del accionante cuenta con un año y más de ocho meses de edad, corresponde según la previsión del Reglamento de Asignaciones Familiares, comprendido en el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero” (las negrillas pertenecen al texto original).

Razonamiento que estableció que con el objeto de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, el empleador del sector público y privado y las cooperativas mineras tiene la obligación de cumplir con las asignaciones familiares (subsidio prenatal, de natalidad y lactancia); empero, ante una falta de entrega oportuna de las asignaciones familiares es viable determinar el pago en forma monetaria, ello comprendiendo que la otorgación en especie resultaría inoportuna, desactualizada y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el cuidado de la madre y el desarrollo del niño hasta el primer año de edad. Así, con ese razonamiento se consideró que si las asignaciones familiares (prenatal y lactancia) no eran entregadas en especie hasta que el niño o niña cumpla el año de edad, su otorgación se efectuaría de forma monetaria.

b)  El Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares aprobado por la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS)^[16] a través de la Resolución Administrativa ASUSS 0101/2021 de 31 de diciembre, se constituye en único instrumento normativo sobre el régimen de asignaciones familiares vigente, ya que conforme fue establecido en su Disposición Derogatoria Única:

“De acuerdo a la disposición final segunda del Decreto Supremo 3561 de 16 de mayo de 2018 de creación de la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo - ASUSS, el presente Reglamento con todas sus modificaciones queda establecido como el único instrumento normativo sobre el Régimen de Asignaciones Familiares vigente y de cumplimiento obligatorio, quedando derogadas todos Reglamentos anteriores y/o contrarios al presente Reglamento”.

Ahora bien, tomando en cuenta que el presente Reglamento es el único instrumento que tiene por objeto -entre otros- el normar la fiscalización y control de la entrega de las prestaciones del régimen de asignaciones familiares por parte de los empleadores, los deberes de los entes gestores, y la distribución de los subsidios prenatal y lactancia por parte del SEDEM, resulta necesario precisar que su estructura contempla -en sus puntos más relevantes- las disposiciones generales; el control y fiscalización; las prohibiciones y sanciones; y, la excepción y casuística.

Así, refiriéndonos a la parte de Disposiciones Generales se tiene que en el art. 4 se establece las definiciones de  los  subsidios  prenatal, de lactancia y natalidad, estableciendo:

“d) Subsidio Prenatal. Prestación que consiste en la entrega a la madre gestante, de una asignación mensual de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la gestante, equivalente al pago de Bs. 2.000 (Dos Mil 00/100 Bolivianos) acorde a normativa vigente, a partir del primer día del quinto mes de gestación, feneciendo al nacimiento de la niña (o).

e) Subsidio de Lactancia. Prestación en especie que consiste en la entrega a la madre, de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional, equivalente al pago de Bs. 2.000 (Dos Mil 00/100 Bolivianos) acorde a normativa vigente, por cada hijo (a) vivo, desde la afiliación del menor al Ente Gestor y durante sus primeros doce (12) meses de vida.

f) Subsidio de Natalidad. Prestación que consiste en un pago único a la madre en dinero equivalente a Bs. 2.000 (Dos Mil 00/100 Bolivianos) acorde a normativa vigente, por el nacimiento de cada hijo (a)”.

Definiciones a partir de las cuales, se establece que las asignaciones familiares serán entregadas en un equivalente de Bs2 000.- conforme se estableció en el DS 3546, además que, el subsidio de natalidad será entregado en dinero y los subsidios prenatal y lactancia constituyen prestaciones en especie, otorgación de asignaciones según los requisitos previstos en el art. 14 de dicho Reglamento^[17]

Ahora bien, en cuanto al procedimiento de distribución de los subsidios, el Reglamento establece la posibilidad que en dicho procedimiento se presenten distintas situaciones tales como la cesantía^[18], muerte^[19] o divorcio^[20] del trabajador, y la interrupción de la cesantía^[21]; asimismo, se prevé el pago simultaneó de los subsidios^[22] y el pago retrasado de subsidios este último respecto al cual expresamente se establece que:

ARTÍCULO 35. (PAGO RETRASADO DE SUBSIDIOS EN ESPECIE O EN DINERO).

a)     En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las Asignaciones Familiares de manera oportuna, el pago de los subsidios adeudados en especie o en dinero según corresponda se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes.

b)     El SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes de subsidios prenatal y de lactancia a la beneficiaria” (las negrillas son agregadas).

Previsión normativa, que establece que las asignaciones familiares que no fueron entregadas de manera oportuna serán proporcionadas de forma retrasada según corresponda; por lo que, en el caso de los subsidios prenatal y lactancia su otorgación se efectuará en especie con la entrega de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar que: a) En cuanto al subsidio prenatal, el Reglamento establece que excepcionalmente podrá ser otorgado en dinero en los casos que no se hubiese procedido con su entrega de manera oportuna, debiendo para ello requerir autorización de la ASUSS^[23], criterio concordante con lo establecido en el DS 3546 que en esencia refiere que el pago será en dinero o especie^[24]; y, b) En lo concerniente al subsidio de lactancia el Reglamento prohíbe que el empleador otorgue el subsidio en dinero^[25]; y, que el beneficiario lo reciba^[26]; previsión normativa que conlleva un mandato de cumplimiento obligatorio, debido a que, este subsidio debe ser cubierto en especie.

Ahora bien, no obstante lo señalado, resulta necesario remitirnos a lo sostenido en la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre (emitido en vigencia del Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por Resolución Ministerial 1676) que respecto a los subsidios devengados estableció expresamente que en el caso que no se hubiera cubierto los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna es viable el pago en forma monetaria, ello comprendiendo que la otorgación en especie resultaría inoportuna, desactualizada y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el cuidado de la madre y el desarrollo del niño hasta el primer año de edad. En tal sentido, en caso que el beneficiario no haya recibido los subsidios prenatal y de lactancia de forma oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, corresponderá que su otorgación sea monetaria.

Consecuentemente, siendo que la jurisprudencia constitucional contiene entendimientos progresivos en cuanto al pago retrasado de los subsidios; en mérito al carácter vinculante de dicha jurisprudencia, debe considerarse que cuando los subsidios (prenatal, natalidad y lactancia) no sean cubiertos de manera oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, será viable el pago en forma monetaria.

III.3.Análisis del caso concreto

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos la vida, a la salud, a la seguridad social y a la alimentación; por cuanto, la autoridad demandada; no obstante, de haberle comunicado la situación de su embarazo, así como el aviso del nacimiento de su hijo AA sucedido el 25 de mayo de 2021, no le otorgó de forma oportuna las asignaciones familiares, cuya espera de los subsidios no solo puso en grave riesgo su alimentación, salud integridad física y psicológica, sino también el desarrollo  y  la vida misma del bebé que estaba en gestación. En ese contexto, la parte demandada le adeuda 10 subsidios de lactancia, 5 subsidios prenatal y, 1 subsidio de natalidad, siendo en total 16 subsidios; no teniendo ya razón de ser el pago del subsidio en especie, solicita que el pago sea en dinero.  

Conforme a las Conclusiones glosadas en este fallo constitucional, se tiene que Paula Candise Zelada Ojopi -ahora impetrante de tutela-, es docente invitada de la Universidad Autónoma del Beni “José Ballivián” desde hace más de diez años atrás (Conclusión II.4), durante este periodo de tiempo procreó a su hijo AA, con ocho meses de nacido al momento de la presentación de la acción de amparo constitucional; sin embargo, con una serie de excusas destinadas a dilatar el pago de los subsidios prenatal, de natalidad y los subsidios de lactancia correspondientes a la peticionante de tutela y su hijo, la autoridad demandada omitió otorgarles oportunamente este derecho, poniendo en riesgo su salud y vida.

Frente a esta situación, la solicitante de tutela mediante nota de 15 de abril de 2021, pone en conocimiento de la autoridad demandada, su estado de gestación de 32 semanas y le solicita la inamovilidad correspondiente (Conclusión II.1); asimismo constan los siguientes documentos: 1) el certificado de nacido vivo emitido el 27 de mayo de 2021, que acredita el nacimiento del menor AA (Conclusión II.2); 2) Carnets de beneficiario del SSU de Paula Candise Zelada Ojopi y del menor AA, por  los  que  se  demuestra la acreditación, la vigencia y el reconocimiento de los derechos sociales de la accionante y su hijo (Conclusiones II.5 y II.6); 3) El certificado de nacimiento del menor AA nacido el 25 en mayo de 2021 en Trinidad - Beni, que acredita la existencia del nuevo ser y los derechos reclamados en la presente acción de amparo constitucional (Conclusión II.7); en pleno uso de las facultades que le otorga la norma, el 7 de junio de 2021, la impetrante de tutela presenta una nota de solicitud de LACTANCIA Y BONO DE NATALIDAD, dirigida al Director de RR.HH. de la Universidad Autónoma del Beni “Jose Ballivian”, formalizando de esta manera el reclamo de sus derechos (Conclusión II.3).

Incumplidos como se tenían los pagos por los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, la peticionante de tutela recurrió a la instancia constitucional a efectos de hacer prevalecer sus derechos y los de su hijo menor de edad, presentando la acción de amparo constitucional el 29 de marzo de 2022; hecho que provocó una reacción en la autoridad demandada, quien a través de la unidad de RR.HH. de la Universidad Autónoma del Beni “José Ballivián”, tres días después de presentada la acción tutelar; es decir, el de 1 de abril de 2022 realizó el pago por los beneficios sociales mediante transferencia de recursos al SEDEM, con comprobante bancario 3785519, por el monto de Bs30 000.-, por concepto de pago de los referidos derechos sociales (Conclusión II.9); asimismo, el 31 de marzo del mismo año emitió el cheque 34517 expedido el 31 de marzo de 2022 a nombre de la solicitante de tutela por concepto de natalidad (Conclusión II.8); concluyendo el trámite de pago de beneficios sociales, con la remisión mediante nota de atención ante el SEDEM, de 15 planillas de subsidios en especie correspondientes a los meses de enero a diciembre de 2021 y de enero a marzo de 2022, en favor de la accionante por el monto de Bs2 000 por cada mes (Conclusiones II.10 y II.11).

Con carácter previo corresponde referirse a la concurrencia de la subsidiariedad glosada en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa; por lo que, el ahora impetrante de tutela al activar directamente esta acción tutelar, actuó conforme a derecho, aspecto que a su vez permite ingresar al análisis de fondo de la problemática.

Por su parte, en cuanto a la alegada teoría del hecho superado argüido por la parte demandada, manifestando que ya habrían procedido a la cancelación de los 16 subsidios adeudados (10 subsidios de lactancia, 5 subsidios de prenatal, y 1 subsidio de natalidad), y por ello correspondería la improcedencia de la presente acción de amparo constitucional.

Al respecto, la SCP 0203/2021-S4 de 2 de junio, dentro un caso análogo en el cual se denunció también que la Universidad Autónoma del Beni “José Ballivián”, el demandado, no efectuó el pago de subsidios de lactancia, prenatalidad y natalidad, y que, luego de ser notificado con la acción de amparo constitucional, recién procedió a la cancelación de los mismos, solicitando que se declare la improcedencia de la acción aplicando la teoría del hecho superado; en ese contexto la indicada Sentencia Constitucional Plurinacional concluyó que no era posible aplicar dicha teoría bajo los siguientes fundamentos:

“…en cuanto a la aseveración de que sería aplicable la teoría del hecho superado en el caso concreto al haber sido canceladas las asignaciones familiares antes de la instalación de la audiencia pública de la presente acción de defensa, desapareciendo el objeto de la acción de amparo constitucional; al respecto, si bien conforme a los antecedentes anexados a la demanda de la acción tutelar, se evidencia la existencia de la documentación consistente en: Fotocopia legalizada del cheque 0029005 emitido por la UABJB el 19 de marzo de 2020, en favor de Lilian Loreto Cuéllar Flores por la suma de Bs2 000.-; cheque 0029004 formulado por la referida Universidad en la misma fecha en favor de la cuenta 10000026017645, por el monto de dinero de Bs20 000.-, cheques que fueron emitidos el primero por concepto de pago de natalidad por nacido vivo y el segundo por la cancelación SEDEM de natalidad y lactancia; constando también fotocopias legalizadas de las planillas de subsidios en especie adicional, correspondiente a la ahora accionante de los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2019; al igual que, fotocopias legalizadas de las planillas de subsidios en especie, encontrándose como beneficiara Lilian Loreto Cuéllar Flores, respecto a los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2019; y, el comprobante de recibo de cheque de natalidad recepcionado por la impetrante de tutela. Haciendo efectivo de esta manera la Universidad demandada la cancelación de asignaciones familiares a la hoy solicitante de tutela; sin embargo, de acuerdo al razonamiento jurídico efectuado en la SCP 0053/2018-S4 de 14 de marzo, se tiene que, para considerar como causal de improcedencia, la cesación del acto lesivo, esta debe haberse producido con anterioridad a la citación con la acción de amparo constitucional a la parte demandada, situación que no se advierte en el caso que ahora se analiza; toda vez que, la autoridad demandada fue citada el 18 de marzo de 2020 con la demanda de acción de amparo constitucional (fs. 66), y recién el 19 del mismo mes y año, procedió hacer efectivo el pago de las asignaciones familiares; es decir, después de haber sido notificado con la demanda y antes de la celebración de la audiencia de esta acción tutelar; aspecto que permite concluir que en el presente caso, no es aplicable la teoría del hecho superado; correspondiendo en consecuencia, ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada” (el resaltado es añadido).

Bajo ese contexto, incumbe traer a colación que, para el caso presente, el demandado fue notificado con la presente acción tutelar el 31 de marzo de 2022, tal como se desprende de fs. 31, y posterior a ello, conforme la documentación arrimada, la misma fecha se emite el cheque por Bs2 000.-, que sería el pago por el subsidio de natalidad, de igual forma en similar fecha, realizó un depósito de Bs30 000.- en la cuenta del “SERVICIO DE DESARROLLO DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS PRODUCTIVAS- SE”, que supondría el pago de los subsidios de lactancia y prenatal, adjuntando además sus respectivas planillas de subsidio en especie (fs. 36 a 53); desprendiéndose de ello que, la parte demandada procedió a la cancelación de los subsidios adeudados recién en forma posterior a la notificación con la acción de amparo y antes de celebrarse la audiencia de garantías desarrollada el 4 de abril de 2022; en consecuencia, siguiendo la jurisprudencia constitucional citada precedentemente, no corresponde aplicar la teoría del hecho superado, tal como lo solicitó la parte demandada; por ello, incumbe ingresar al fondo del asunto traído en revisión, tal como acertadamente reflexionó la Sala Constitucional Segunda del departamento del Beni.

En ese contexto, respecto al reclamo de los subsidios devengados, la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, estableció que en cuanto a las solicitudes de pagos de subsidios devengados efectuadas por madres o padres progenitores trabajadores del sector público y/o privado, o que estén cesantes voluntariamente, corresponde su pago en especie -pre natal y lactancia- y en dinero -natalidad- cuando el pedido se haya efectuado antes de que el hijo nacido vivo cumpla un año de vida; y, cuando la solicitud sea efectuada después de que el hijo nacido vivo tenga un año cumplido, es posible el pago de los tres subsidios en forma monetaria; esto en correspondencia con los principios de oportunidad y favorabilidad respecto de los derechos involucrados y la progresividad de los derechos constitucionales, en resguardo del interés superior del niño y niña.

En ese marco jurisprudencial, de la revisión de antecedentes como el certificado de trabajo 1761/2021 de 25 de noviembre, se advierte que la peticionante de tutela es funcionaria de la Universidad Autónoma del Beni “José Ballivián” desde hace más de diez años, que luego de quedar embarazada acudió a la Caja de Salud para realizarse la atención médica necesaria y que mediante nota de 15 de abril de 2021, puso en conocimiento de la autoridad demandada, su estado de gestación de 32 semanas y le solicitó la inamovilidad correspondiente; de igual manera, mediante nota de 7 de junio del indicado año dirigida al Director de RR.HH. de la Universidad Autónoma del Beni “José Ballivián”, solicitó formalmente la lactancia y el bono de natalidad.

La relación o descripción de documentos expuesta en el párrafo precedente, permite establecer que la ahora solicitante de tutela comunicó a la autoridad de la Universidad Autónoma del Beni “José Ballivián” de su estado de gestación y el nacimiento de su hijo AA ocurrido el 25 de mayo de 2021, a fin de que se le cancele el subsidio de natalidad correspondiente; no obstante de ello, la autoridad demandada no efectuó o tramitó oportunamente la cancelación o pagos a los 5 subsidios prenatales, 1 de natalidad o nacido vivo y 10 subsidios de lactancia hasta la interposición de la presente acción tutelar, tal y como expresamente lo ha reconocido la autoridad demandada en su informe de 1 de abril de 2022; al efecto, en mérito a que dicha comunicación del embarazo así como del nacimiento del niño se realizó oportunamente y antes que cumpla un año de vida, en observancia de la precitada jurisprudencia, corresponde que los subsidios prenatal de cinco meses, el pago se lo efectué en especie hasta o mientras tanto que el nacido vivo cumpla un año de edad; lo propio sucede en relación a los subsidios de lactancia, los cuales, bajo la misma lógica, deben ser cancelados en especie; siendo que únicamente corresponde el pago de los subsidios prenatal y lactancia en dinero, cuando la solicitud ante esta instancia se haya efectuado después que el hijo (a) nacido vivo cumpla un año de edad, lo cual, tal como se tiene precisado, no sucedió en el presente caso en el que el menor AA, hasta  la interposición de la presente acción de amparo constitucional tenía 10 meses y días de vida.

En el marco de lo desarrollado, es posible concluir en que, la accionante denuncia que la parte demandada le adeuda 16 subsidios (10 subsidios de lactancia; 5 subsidios prenatal y 1 subsidio de natalidad), solicitando que la cancelación sea en dinero; en tal antecedente, conforme lo descrito en la indicada jurisprudencia constitucional, los 10 subsidios de lactancia y los 5 subsidios prenatal, no pueden ser cancelados en dinero, sino en especie, tal como corresponde, esto en aplicación de la indicada jurisprudencia, cuyo razonamiento orienta a que si el reclamo de la cancelación es hasta antes que el hijo cumpla el año de vida, corresponde su cancelación en especie, tal como ocurre en el caso traído en revisión, que como se precisó, el menor contaba con 10 meses y días de vida al momento de la presentación de la acción de amparo constitucional; correspondiendo en consecuencia la cancelación de los 10 subsidios de lactancia y los 5 subsidios prenatal, en especie; situación que no sucede en el caso del subsidio de natalidad que debe ser cancelada en dinero conforme lo previsto en la normativa vigente.

En mérito a ello, resulta evidente la conculcación de los derechos a la vida a la salud, a la seguridad social y alimentación, debido a que como se vio, el demandado al no proporcionar oportunamente los subsidios de natalidad, lactancia y prenatal, incidió a que estos derechos se vean conculcados, teniendo en cuenta que dichos subsidios contribuyen al estado nutricional de la madre y del recién nacido que repercuten en la salud de ambos; bajo ese entender, corresponde conceder la tutela.

Finalmente, en cuanto al resarcimiento de daños y perjuicios, se tiene que conforme a los antecedentes del caso en el cual se advirtió una dejadez por parte de la autoridad demandada; incumbe atender dicho pedido, debiendo en consecuencia la Sala Constitucional, proceder en ejecución de sentencia conforme prevé el art. 39 del CPCo.

III.3.1.Otras consideraciones

Resuelta la problemática planteada, es necesario precisar que, al momento de interponerse la acción de amparo constitucional, de manera expresa la impetrante de tutela solicitó se conceda la tutela y se ordene proceder a la entrega de los subsidios familiares devengados en forma monetaria; en tal sentido, en virtud a dicha petición, conforme se tiene de la Resolución 31/2022 de 4 de abril, la Sala Constitucional Segunda del departamento del Beni, determinó conceder la tutela en parte y ordenó a la autoridad demandada cancelar en dinero cinco (5) subsidios de prenatal y (9) subsidios de lactancia, dentro de un término de treinta días hábiles a partir de su legal notificación; así como el pago de (1) subsidio de natalidad a ser realizado dentro de un término de cuarenta y ocho horas a partir de su legal notificación; y, denegó la tutela con relación al pago en dinero del subsidio de lactancia correspondiente al mes de marzo 2022, debiendo realizarse este pago en especie; no obstante, de acuerdo a lo sostenido y establecido en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, si bien corresponde conceder la tutela respecto a la vulneración de los derechos de la parte peticionante de tutela; no es posible ordenar que el pago de los subsidios prenatales y de lactancia devengados se efectué en dinero, ello considerando que la línea jurisprudencial fue clara al determinar que su entrega debe efectuarse en especie mientras el menor no haya cumplido el año de vida.

Ahora bien, por lo referido precedentemente, siendo que en el presente caso correspondería revocar en parte la tutela solicitada respecto al pago de los subsidios prenatales ordenando que el mismo se efectué en especie; no obstante, en virtud a lo establecido en el art. 28.II del CPCo[27], por el transcurso del tiempo entre la Resolución 31/2022  y la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, es preciso realizar un dimensionamiento de los efectos de esta Sentencia, ello para no generar inseguridad jurídica ni daño y perjuicios mayores; toda vez que, la citada Resolución que determinó dicho pago en dinero, debió ser ejecutada inmediatamente conforme lo establece en el art. 40.II del referido cuerpo normativo; en tal sentido, no sería posible una devolución del pago del subsidio en dinero que fue dado en beneficio del menor; por lo que, debe dejarse subsistente la disposición pronunciada en la concesión inicial dispuesta por la Sala Constitucional Segunda del departamento del Beni.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder en parte la tutela impetrada, obró de forma parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 31/2022 de 4 de abril, cursante de fs. 60 a 65 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del departamento del Beni y, en consecuencia:

CORRESPONDE A LA SCP 0408/2023-S1 (viene de la pág. 26).

1°  CONCEDER la tutela impetrada, respecto a los derechos invocados, debiendo procederse al pago y/o entrega de las asignaciones familiares devengadas, conforme a los Fundamentos Jurídicos del presente fallo constitucional.

2°  Dimensionar los efectos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, y de manera excepcional mantener incólume el pago de los subsidios devengados que hubiesen sido cancelados en dinero, ello como resultado de la concesión inicial efectuada por la Resolución 31/2022 de 4 de abril.

3° Disponer el pago de los daños y perjuicios, debiendo ser tramitados de acuerdo al art. 39 del Código Procesal Constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional. 

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

[1] En su F.J. III.3. señala que: …la SC 1138/2004-R de 21 de julio, sostuvo: “…el Estado Democrático de Derecho tiene como uno de sus pilares el valor de la justicia (art.1.II de la CPE), de ahí se desprende que el ciudadano tiene derecho a una justicia material, en la que la independencia del Poder Judicial y, en particular, de los jueces, tiene por única función garantizar que sus decisiones sean producto de apreciaciones jurídicas, sometidas a las formas y métodos prescritos por la ley y por la ciencia del derecho, no como entienden algunas autoridades, un mecanismo para proteger la 'institucionalidad judicial' por encima de sus deberes constitucionales y, de esta manera, aislar a la justicia del resto del Estado y colocarse a espaldas de la sociedad. El principio de seguridad jurídica refuerza esta idea, al garantizarle al ciudadano que la actividad judicial procurará, en todo caso y por encima de toda consideración, garantizar la efectiva protección de sus derechos constitucionales y legales accediendo a una justicia material o verdaderamente eficaz no una aplicación formal y mecánica de la ley, por el contrario, lograr que las consecuencias mismas de una decisión judicial debe significar una efectiva materialización de los principios, valores y derechos constitucionales”.

En similar sentido, la SC 1294/2006-R de 18 de diciembre, manifestó lo siguiente: “El principio de justicia material o verdaderamente eficaz se opone a la aplicación formal y mecánica de la ley en la definición de una determinada situación jurídica. Exige, por el contrario, una preocupación por las consecuencias mismas de la decisión y por la persona que es su destinataria, bajo el entendido de que aquella debe implicar y significar una efectiva concreción de los principios, valores y derechos constitucionales”.

La jurisprudencia glosada, guarda coherencia con el principio de prevalencia del derecho sustancial respecto al derecho formal, partiendo de la distinción que efectúa la doctrina entre el derecho material, de fondo o sustantivo y el derecho formal, ritual o adjetivo; el primero, como su nombre lo indica, es sustancial pues consagra en abstracto los derechos; el segundo, establece la forma de la actividad jurisdiccional, cuya finalidad es la realización de tales derechos, es decir se traduce en un medio que tienen los integrantes de una determinada sociedad para lograr la efectiva tutela de sus derechos. De ahí, el derecho formal tiene una naturaleza instrumental y adjetiva frente al derecho sustancial.

En ese contexto, la doctrina y la jurisprudencia comparada reconocen el denominado “principio de prevalencia del derecho sustancial”, que se ha desarrollado ante la problemática emergente de la prevalencia de lo formal o lo material que tiene particular importancia en materia constitucional. Este principio ha tenido un profuso desarrollo en Colombia, donde se encuentra inclusive consagrado en el art. 228 de su Constitución Política, que al respecto estipula que: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho  sustancial …”; en el mismo sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana a través de la Sentencia C1512/00 de 8 de noviembre de 2000, ha precisado que: “…La prevalencia del derecho sustancial, según el mandato del artículo 228 de la Carta, constituye un imperativo dentro del ordenamiento jurídico y, muy especialmente, en lo relativo a las actuaciones destinadas a cumplir con la actividad judicial, pues permite realizar los fines estatales de protección y realización del derecho de las personas, así como de otorgar una verdadera garantía de acceso a la administración de justicia pronta y cumplida”

De acuerdo a la doctrina este principio supone que las formalidades no impidan el logro de los objetivos del derecho sustancial, por ello en virtud a él, siempre que el derecho sustancial se pueda cumplir a cabalidad, el incumplimiento u inobservancia de las formalidades no debe ser causal para que aquél no surta efecto. Siguiendo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia glosada, se debe señalar que: “Lo anterior no significa que se pueda caer en el permanente error de considerar el principio de la primacía del derecho sustancial sobre el formal como un postulado constitucional excluyente que impide la coexistencia de las normas sustantivas y formales, pues, como se ha visto, con éstas se logra dar vigencia a principios que encuentran sustento constitucional”.

El principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, se desprende del valor-principio justicia, que es uno de los pilares fundamentales del Estado democrático de derecho y que se encuentra consagrado por el art. 8.II de la CPE, pues en mérito a éste los ciudadanos tienen derecho a la justicia material, así se ha plasmado en el art. 180.I de la CPE, que ha conocido como uno de los principios de la justicia ordinaria el de “verdad material”, debiendo enfatizarse que ese principio se hace extensivo a todas las jurisdicciones, y también a la  justicia constitucional.   

De este modo se debe entender que la garantía del debido proceso, con la que especialmente se vincula el derecho formal, no ha sido instituida para salvaguardar un ritualismo procesal estéril que no es un fin en sí mismo, sino esencialmente para salvaguardar un orden justo que no es posible cuando, pese a la evidente lesión de derechos, prima la forma al fondo, pues a través del procedimiento se pretende lograr una finalidad más alta cual es la tutela efectiva de los derechos.

[2] La Declaración Universal de Derechos Humanos establece: “Artículo 22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.” (el énfasis es añadido).

[3]El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales determina: “Artículo 9. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social incluso al seguro social” (negrillas agregadas).

[4] La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre establece: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia.” (énfasis añadido).

[5] El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” estipula: “Artículo 9. Derecho a la seguridad Social

1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes.

2.Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del pacto.” (negrillas añadidas).

[6] La Constitución Política de 1947 establece: “Artículo 175.- El Estado protegerá la salud del capital humano del país, asegurará la continuidad de sus medios de subsistencia y la rehabilitación de las personas inutilizadas; y, propenderá al mejoramiento de las condiciones de vida del grupo familiar.

Los regímenes de seguridad social se inspirarán en los principios de universalidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad y eficacia, cubriendo las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos profesionales, invalidez, vejez, muerte, paro forzoso, asignaciones familiares y vivienda de interés social.” (las negrillas son agregadas).

^[7] El DS 2892 establece: Artículo 3°.- (Modificaciones)

 I.    Se modifica el primer párrafo del Artículo 25 del Decreto Supremo Nº 21637, de 25 de junio de 1987, con el siguiente texto:

“ ARTÍCULO 25.- A partir de la vigencia del presente Decreto Supremo, se reconocerán las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público, privado y de las cooperativas mineras:” (negrillas añadidas).

[8]El Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por la Resolución Ministerial 1676 establece: “Artículo 3. (DEFINICIONES). Para efectos de la presente norma se entenderá por:

1. Asignaciones Familiares. Es un Régimen conformado por prestaciones en especie (prenatal-lactancia) y en dinero (natalidad-sepelio), que son otorgados por los empleadores a las beneficiarias (os) de acuerdo a disposiciones legales vigentes que regulan este beneficio en todo el territorio nacional.

2.  Subsidio Prenatal. Consiste en la entrega a las beneficiarias de una asignación mensual en productos alimenticios inocuos, no transgénicos con valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la gestante, equivalente a un salario mínimo nacional. La duración del subsidio prenatal comienza a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece al nacimiento de la (s) niña (s) o niño (s).

3. Subsidio de Lactancia. Consiste en la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos de origen nacional; equivalente a un salario mínimo por cada hijo (a) durante sus primeros doce meses de vida.

4. Subsidio de Natalidad. Consistente en la otorgación a los beneficiarios (as), de una cancelación única en dinero, equivalente a un salario mínimo nacional por el nacimiento de cada hija (o). Para recibir este beneficio el progenitor deberá presentar el Certificado de Nacimiento del recién nacido al Ente Gestor, al que se encuentra asegurado, que le dará derecho al subsidio de natalidad.

5. Subsidio de Sepelio. Consiste en el pago a los beneficiarios (as) de un desembolso único en dinero, equivalente a un salario mínimo nacional por el fallecimiento de cada hija (o) menor de 19 años. Para recibir este beneficio, la trabajadora o el trabajador debe acreditar éste derecho con la entrega de una fotocopia del Certificado de Defunción al empleador.”

[9] Ibid. “Artículo 21. (PROHIBICIONES). En el marco del presente Reglamento se establecen las siguientes prohibiciones:

1.   A los empleadores:

a)   Otorgar el subsidio prenatal y lactancia en dinero

(…)

2.   A las beneficiarias:

a)   Recibir el subsidio prenatal y lactancia en dinero” (las negrillas son agregadas).

[10] Ibid. “Artículo 16. (DE LA CESANTÍA DEL TRABAJADOR (A). En caso de que el trabajador, trabajadora quedare cesante por la voluntad propia, continuará recibiendo las asignaciones familiares durante los dos siguientes meses a la fecha de su renuncia. En caso de despido el trabajador (a) debe acudir al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social.

[11] Ibid. “Artículo 17.- (MUERTE O DIVORCIO DEL TRABAJADOR (A). De comprobarse los siguientes extremos, como los casos que se señalan:

1.En caso de muerte del trabajador (a), las asignaciones familiares no se interrumpen y se otorga al progenitor o cónyuge supérstite o a la persona que acredite la tenencia de la niña (o) huérfana (o) hasta que éste cumpla un año de vida.

2.En caso de divorcio o separación de los padres o progenitores, la otorgación de las asignaciones familiares se realizará a la madre o a la persona que acredite la tutela de la niña (o) hasta que éste cumpla un año de vida.”

[12]Ibid. “Artículo 18. (DOBLE PERCEPCIÓN DE SUBSIDIOS). Cuando ambos progenitores trabajen en instituciones, públicas o privadas, las prestaciones de las asignaciones familiares serán percibidas sólo por uno de los progenitores.”

[13] Ibid. “Artículo 9. (DE LOS EMPLEADORES). Las obligaciones de los empleadores son:

(…)

2. Depositar mensualmente a la distribuidora un monto equivalente a un salario mínimo nacional por cada trabajador destinado a cubrir la otorgación de asignaciones familiares (prenatal y lactancia).

3. Realizar el pago en dinero por concepto de natalidad y/o sepelio que serán otorgadas directamente por el empleador a la beneficiaria (o) equivalente a un salario mínimo nacional.”

[14]Ibid.“Artículo 6. (DEL INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS DE SALUD). La Unidad de Asignaciones Familiares dependiente del Departamento Técnico de Salud del INASES conformará un equipo técnico para la administración, fiscalización y supervisión a los Entes Gestores, empleadores, beneficiarios, proveedores y distribuidores, garantizando el cumplimiento del Régimen de Asignaciones Familiares”

[15] Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0221/2017-S2 de 24 de marzo, 0416/2017-S3 de 12 de mayo, 0836/2017-S3 de 28 de agosto,

[16]La Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS) fue creada a través del DS 3561 de 16 de mayo de 2018, con la finalidad de regular, controlar, supervisar y fiscalizar la seguridad social de corto plazo, protegiendo los intereses de los trabajadores asegurados y beneficiarios en el marco del Código de Seguridad Social su Reglamento y normas conexas.

[17] El Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares prevé: “ARTÍCULO 14. REQUISITOS PARA ASIGNACIONES FAMILIARES.

I. SUBSIDIO PRENATAL.

a)   Presentar Certificado de Control Prenatal a partir del 5to mes de gestación, visado por el médico tratante del Ente Gestor de manera mensual al empleador.

II. SUBSIDIO DE NATALIDAD.

a)   Presentar al empleador fotocopia simple del Certificado de Nacimiento, Certificado de Nacido Vivo o autorización del pago del subsidio emitida por el Ente Gestor.

III. SUBSIDIO DE LACTANCIA.

a) Presentar al empleador la autorización del pago de subsidio emitida por el Ente Gestor y la afiliación del hijo (a).”

[18]El Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares aprobado a través de la Resolución Administrativa ASUSS 0101/2021 establece: “ARTÍCULO 30. (DE LA CESANTÍA DEL TRABAJADOR).

I.    En caso de que la trabajadora o el trabajador quedaren cesantes por voluntad propia continuarán recibiendo las Asignaciones Familiares hasta los dos (2) meses a contar del primer día del mes siguiente de la fecha de la cesantía.

II.   En caso de que la trabajadora o el trabajador quedaren cesantes por causa ajena a su voluntad deberán acudir al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social.”

[19] Ibid. “ARTÍCULO 32. (MUERTE DEL TRABAJADOR (A). En caso de muerte del trabajador (a), las Asignaciones Familiares que correspondan no se interrumpen y se otorga al cónyuge supérstite o a la persona que acredite la tenencia del lactante huérfano (a) durante sus primeros doce (12) meses de vida.”

[20]Ibid, “ARTÍCULO 33. (DIVORCIO DEL TRABAJADOR (A). En caso de divorcio o separación de los progenitores, la otorgación de las Asignaciones Familiares que correspondan se realizará a la madre o a la persona que acredite la tutela del lactante durante sus primeros doce (12) meses de vida.”

[21]Ibid. “ARTÍCULO 31. (INTERRUPCIÓN DE LA CESANTÍA). En caso de que la trabajadora o el trabajador iniciaren una nueva relación de dependencia laboral, se interrumpirá la percepción de subsidios en el periodo de cesantía.”

[22]Ibid. “ARTÍCULO 36. (PAGO DE SUBSIDIO DE NATALIDAD Y LACTANCIA). En caso de adelantarse el parto y no haber trascurrido un mes desde el último control prenatal realizado corresponderá simultáneamente el pago de los susidios de natalidad y lactancia.”

[23] Ibid. “ARTÍCULO 28. (EXCEPCIÓN).

I.    Excepcionalmente el empleador podrá entregar el subsidio prenatal en dinero, previo análisis y autorización de la ASUSS.

II.  Dicho beneficio podrá ser autorizado para aquellas beneficiarias que no hayan recibido el subsidio prenatal de forma oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hija (o).

III.  Para la entrega excepcional del subsidio prenatal en dinero, el empleador deberá realizar el trámite de autorización ante la ASUSS quien emitirá una Resolución Administrativa expresa, por beneficiaria, con los siguientes requisitos:

a)   Fotocopia simple de la Matricula de Comercio emitida por FUNDEMPRESA actualizado.

b)   Fotocopia simple de Afiliación al Ente Gestor.

c)    Certificado de atención prenatal de la beneficiaria con los respectivos visados del médico tratante del Ente Gestor.

d)   Nota fundamentada sobre las razones basadas en el incumplimiento del pago de subsidios por parte del empleador para acceder al pago excepcional en dinero.

A efectos de verificación se podrá solicitar la documentación original.

IV.  Una vez iniciado el trámite tendrá una duración de diez (10) días hábiles, si la solicitud fuese observada el empleador podrá subsanar las observaciones en un lapso de tres (3) días hábiles posteriores al recojo de su respuesta ante oficinas de la ASUSS.

V.   Si el trámite fuese denegado, el empleador podrá presentar por única y última vez el trámite de autorización excepcional de pago de subsidio prenatal en dinero, fundamentando con nuevos argumentos. Si la solicitud fuese aceptada, la ASUSS remitirá los antecedentes y la Resolución de Autorización Excepcional de Pago de Subsidio Prenatal en dinero ante el solicitante.

VI.  El empleador será el encargado del pago del subsidio prenatal en dinero, debiendo remitir los descargos correspondientes ante la ASUSS. VII. El recojo del subsidio prenatal en dinero, será realizado de forma personal o apoderado legalmente acreditado por la beneficiaria

[24]El DS 3546 establece: “Artículo Único.- Se modifica el Artículo 25 del Decreto Supremo Nº 21637, de 25 de junio de 1987, modificado por el Parágrafo I del Artículo 3 del Decreto Supremo Nº 2892, de 1 de septiembre de 2016, con el siguiente texto:

“ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;

[25] Ibid. “ARTÍCULO 20. (PROHIBICIONES A LOS EMPLEADORES).

a)   Otorgar el subsidio de lactancia en dinero. (negrillas añadidas).

[26]Ibid. “ARTÍCULO 22. (PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos a:

a)  Recibir el subsidio de lactancia en dinero.” (las negrillas nos corresponden).

[27]El Código Procesal Constitucional determina que: “Articulo 28. (CONTENIDO DE LAS SENTENCIAS DECLARACIONES Y AUTOS CONSTITUCIONALES)

(…)

II. La parte resolutiva del fallo sobre el fondo de la acción, demanda, consulta o recurso podrá determinar su dimensionamiento en el tiempo y los efectos sobre lo resuelto”.