SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0526/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

La accionante en representación de la menor de edad AA -su hija- por memoriales presentados el 24 y 26 de enero de 2022, se cursantes de fs. 2 a 14 vta.; y, 17 y vta., manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso penal seguido por el Ministerio Público a denuncia suya contra el imputado -PP-, el 6 de marzo de 2020, se interpuso denuncia formal contra el prenombrado por la presunta comisión del delito de violación de niña, niño y adolescente, y posteriormente, delito que fue modulado al delito de abuso sexual, previsto y sancionado por el art. 312 del Código Penal (CP).

El 11 de marzo de 2020, un Psicólogo especializado procedió a realizar a la menor de edad AA una entrevista en Cámara Gessel; oportunidad en la cual, a pesar de la corta edad de tres años, fue muy clara al momento de exponer cuándo, cómo y dónde se suscitaron los hechos, indicando que su padre biológico fue su agresor.

Pese a ello, el Ministerio Público, actuando de manera totalmente irresponsable, el 23 de junio de 2021, emitió la sorpresiva Resolución de sobreseimiento, indicando dentro de sus fundamentos, una serie de hechos que no guardan relación con el hecho investigado, poniendo lamentablemente en duda su declaración de la menor de edad AA, y dando mayor credibilidad a otras declaraciones ajenas al hecho, y sobre todo cuestionando la credibilidad de su testimonio.

El Ministerio Público reconoció la existencia de las agresiones hacia la menor de edad AA; sin embargo, refirió que no existiría suficiente prueba para acusar al agresor, indicando textualmente que: “En atención a los extremos expuestos precedentemente NO se declara que exista TEMERIDAD o FALSEDAD en la denuncia puesto que los hechos de agresiones si habrían existido en grado indiciario empero no es posible de vincularlo completamente al actor” (sic).

Ante ello, el 2 de julio de 2021, formuló impugnación al sobreseimiento, haciendo notar que existió prueba documental que no fue valorada, como ser el Auto de Vista 16/2121 de 19 de enero, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, que determinó la existencia de elementos de convicción contra el imputado; empero, el 20 de septiembre de dicho año, el entonces Fiscal Departamental de Tarija ratificó ese errado criterio, fundamentando que en los delitos de abuso sexual, no existe penetración, sino tocamientos indebidos de contenido sexual, tal cual relató la menor de edad AA, y de la revisión de antecedentes, si bien la denuncia y el informe psicológico de la referida menor de edad indican que: “…su padre le habría penetrado, con uno de sus dedos a su vagina, sin embargo estos elementos discrepan con la entrevista realizada en cámara gessel, ya que la menor en ningún momento hubiera referido de una penetración, por otra parte el certificado médico forense indicaría que no existen lesiones en el área extragenital ni para genital con himen integro, en ese entendido estos elementos no permiten corroborar la existencia de indicadores de abuso sexual y la veracidad de los hechos” (sic).

De esa manera, el Ministerio Público puso en duda el testimonio de la menor de edad AA, el cual goza de presunción de veracidad, es más, se llegó a cuestionar su declaración y confundió el hecho investigado con el de violación, indicando y refiriendo como pretexto al certificado médico forense, el cual no guarda relación con el hecho de abuso sexual, ya que en ese delito no existe penetración.

En el punto “c)”, si bien el entonces Fiscal Departamental de Tarija hizo mención esporádica de los principios de presunción de inocencia y del interés superior de los menores; empero, lamentablemente no lo aplicó, limitándose a mencionarlo para posteriormente ingresar nuevamente en contradicción, al referir “‘Que si bien tiene incorporado como sistema de valor en nuestros postulados dogmáticos y jurídicos el principio de presunción de veracidad respecto al testimonio de menores de edad maxime en delitos de violación (…), de igual manera no existe un respecto a las consecuencias establecidas que sufre la menor con el supuesto hecho de agresión sexual’” (sic).

De esa manera, y siendo que existe confusión en cuanto al hecho investigado de abuso sexual, por el de violación, tal extremo lamentablemente hizo incurrir en error a la ex autoridad Fiscal Departamental, al momento de ratificar la Resolución de sobreseimiento; puesto que, la misma hizo un análisis y valoración como si se tratara del delito de violación, olvidando que el delito de abuso sexual tiene otros elementos constitutivos del tipo penal que lamentablemente fueron omitidos.

En los puntos “d)”, “e)”, “f)” y “g)”, el Ministerio Público si bien hizo referencia a la presunción de inocencia, a la insuficiencia de elementos probatorios y a la Resolución de sobreseimiento; empero, omitió pronunciarse sobre otros aspectos objetados y no valorados de carácter relevante, como ser el Informe Psicológico de 28 de enero de 2021, el cual es relevante; puesto que, la Psicóloga que lo realizó, fue la única profesional que dio terapias de rehabilitación a la menor de edad AA; por lo que, aquello es un elemento probatorio contundente que prácticamente fue desconocido al momento de ser valorado por la Fiscalía; puesto que, no existe un pronunciamiento o un juicio de valor sobre el mismo, a pesar de su contenido relevante.

Tampoco existe un juicio de valor o pronunciamiento sobre el Auto de Vista “16/2021”, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, en el cual se realizó una valoración y análisis de todos los elementos probatorios cursantes dentro del cuaderno de investigación, determinando que la declaración de la menor de edad AA goza de credibilidad y de esa forma debió ser valorada.

El Ministerio Público, al exigir una precisión de datos y circunstancias que la menor de edad AA no puede cumplir, no aplicó el control de convencionalidad de perspectiva de género y omitió considerar el deber del Estado de prestar atención a las necesidades y a los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niña y mujer que pertenece a un grupo vulnerable.

Dicho enfoque interseccional debe ser aplicado en el presente caso para comprender mejor la vulnerabilidad de la víctima.

Finalmente, se debe tener presente que los estándares de protección en el ámbito internacional, constituyen una fuente de obligación para el Estado y a partir de los principios contenidos en los arts. 13 y 256 de la Constitución Política del Estado (CPE), pueden ser aplicados de manera preferente, si son más favorables a las normas constitucionales en la Ley Fundamental.

I.1.2. Derechos, garantía y principio supuestamente vulnerados

La accionante en representación de la menor de edad AA -su hija- denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación, congruencia y valoración de la prueba y al acceso a una justicia pronta y oportuna; así como el principio del interés superior de la niña, niño y adolescente; citando al efecto los arts. 60 de la CPE; 3.1 Convención sobre los Derechos del Niño (CDN); 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 7 y 9 de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención De Belem Do Pará”.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela; y, en consecuencia: a) Se deje sin efecto la Resolución Jerárquica de ratificatoria de sobreseimiento de “20 de septiembre de 2021”; b) La Fiscal Departamental de Tarija ahora accionada, emita un nuevo fallo, debidamente fundamentado y motivado, realizando una correcta valoración de todos los elementos probatorios cursantes dentro del cuaderno de investigación, respetando los principios del interés superior de la niña, niño y adolescente y presunción de verdad, aplicando la SCP “353/2018-S2”; y, c) Se exhorte al Ministerio Público a actuar con la debida diligencia y atención en casos de agresiones sexuales contra víctimas menores de edad; empero, sobre todo actuando en base al Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 28 de enero de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 26 a 28, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado, en audiencia, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional y ampliándolo, manifestó que: 1) Se cumplieron con los principios de subsidiariedad e inmediatez para interponer la presente acción de amparo constitucional; 2) El Ministerio Público vulneró el derecho al acceso a una justicia pronta y oportuna; y, omitió fundamentar y motivar la Resolución que ahora se impugna, con perspectiva de género y aplicando el control de convencionalidad que ordena a los Estados a realizar una persecución penal rigurosa en los delitos de contenido sexual; por lo que, también se violentó lo enmarcado en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales “353/2018-S2” y 0033/2013 de 4 de enero; además, del incumplimiento del Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género, que establece la obligación de los Estados de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar, sancionar y reparar hechos de violencia; 3) La Fiscal Departamental ahora accionada, reconoció con objetividad y honestidad que el ex Fiscal Departamental emitió la Resolución ahora impugnada, vulnerando sus derechos; y, 4) El Fiscal de Materia y el entonces Fiscal Departamental de Tarija, no realizaron una ponderación correcta de los elementos aportados en la etapa preparatoria; por lo que, solicitó que se tome en cuenta las declaraciones de María Fernanda Aguilar Flores y Mariela Cárdenas Aguilar, el Informe Psicológico realizado a la niña presunta víctima y el Auto de Vista 16/2021 de 19 de enero, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; los cuales, no fueron valorados por la Fiscalía en su momento; tampoco consideraron los arts. 8, 11 y 12 incs. a) y b) del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), y específicamente el art. 193 de ese Código, respecto al principio de verdad.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Elizabeth Sandra Gutiérrez Salazar, Fiscal Departamental de Tarija, mediante informe presentado el 28 de enero de 2022, cursante de fs. 24 a 25, así como en audiencia, a través del representante de Ministerio Público, manifestó que: i) Del análisis de la presente acción tutelar, se tiene que la accionante atribuye a Wilson Tito Torrez, ex Fiscal Departamental de Tarija, haber emitido la Resolución Jerárquica RJ/RS/WTT/822-2021 de 27 de julio, vulnerando sus derechos y no dar respuesta a los agravios planteados; ii) Al respecto, de la revisión de dicho fallo se tiene que evidentemente no se realizó una valoración adecuada e integral de todos los elementos de convicción que fueron colectados en el curso de la investigación, entre los más relevantes, la entrevista informativa de la víctima de 11 de marzo de 2020, Informes Social y Psicológico realizados a la menor de edad AA, Informe social de 6 de igual mes y año; y, declaraciones testificales de María Fernanda Aguilar Flores y Mariela Cárdenas Aguilar, existiendo una falta de pronunciamiento respecto al valor otorgado a cada uno de ellos; iii) El presente caso se trata de una menor de edad; por lo que, se debe considerar lo señalado en los arts. 60 y 193 de la CPE; además, de lo indicado en el Código Niña, Niño y Adolescente; extremos que no tomó en cuenta el ex Fiscal Departamental; iv) Sobre la fundamentación y motivación de las resoluciones, la SC 1523/2004-R de 28 de septiembre, estableció que toda decisión emitida dentro de un proceso penal que no implique una cuestión de mero trámite, sino que concierna al fondo de lo que se investiga, debe ser necesariamente motivada y debidamente fundamentada, lo que significa que las autoridades fiscales o judiciales dictarán sus resoluciones cumpliendo con las exigencias de forma y de fondo; v) El art. 70 del Código de Procedimiento Penal (CPP), refiere que corresponde al Ministerio Público, dirigir la investigación de los delitos y promover la acción penal pública ante los órganos jurisdiccionales, el art. 397 del mismo Código, señala que la Fiscalía ejerce la dirección funcional de la actuación policial en la investigación de delito, y en ese marco, el art. 8 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) indica que las y los fiscales, bajo su responsabilidad promoverán de oficio la acción penal pública, al tener conocimiento de un hecho punible; vi) En el marco constitucional y legal establecido a través de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que regula la organización, atribuciones y funcionamiento del Ministerio Público, es necesario tener presente que el mismo tiene por finalidad, defender la legalidad y los intereses generales de la sociedad, ejercer la acción penal pública y ejercer otras acciones en el marco de la Constitución Política del Estado, los Tratados y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos y las Leyes; y, esa entidad tiene autonomía funcional, administrativa y financiera; extremos que no fueron tomados en cuenta a momento de emitir la Resolución Jerárquica RJ/RS/WTT/822-2021 que ahora se impugna; y, vii) Por lo anterior, solicitó se conceda la tutela.

I.2.3. Intervención de la Defensoría del Pueblo

Carola Romero Pacello, Delegada Defensorial Departamental de Tarija de la Defensoría del Pueblo, no asistió a la audiencia de consideración de la acción de amparo constitucional ni remitió informe alguno, pese a su notificación cursante a fs. 22.

I.2.4. Intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia

El Director de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Tarija, no presentó informe alguno ni asistió a la audiencia de consideración de la presente acción tutelar pese a su notificación cursante a fs. 22 vta.

I.2.5. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Resolución 09/2021 de 28 de enero, cursante de fs. 28 a 32 vta., denegó la tutela, bajo los siguientes fundamentos: a) Respecto a la denuncia de la accionante en cuanto a la vulneración de su derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y valoración de la prueba, la Norma Suprema y la jurisprudencia constitucional refieren que la vía constitucional no se constituye en una instancia casacional o de impugnación a resoluciones emitidas por la jurisdicción ordinaria o administrativa, es así que también bajo la doctrina de las auto restricciones a fines de la misma, se delimitó la actuación de la función jurisdiccional constitucional, tal como lo establece la SCP 0340/2016-S2 de 8 de abril; b) Si bien existe doctrina, la misma conlleva a excepciones del caso; empero, se debe advertir la interpretación de la legalidad ordinaria o de la valoración de la prueba, que se relacionen ambas con la fundamentación, motivación y congruencia tanto en fallos judiciales y administrativos, debiéndose considerar si éstas fueron o no razonables, para lo cual se debe efectuar una revisión y como indicó la accionante de manera expresa, estableció e identificó como objeto vulnerador de sus derechos la Resolución Jerárquica de 20 de septiembre de 2021, y es la que concibe esa vulneración, teniéndose así que de la revisión de los tres cuerpos presentados como prueba de descargo, no se advierte esa Resolución, con la finalidad de efectuar ese análisis y siendo que el último actuado data de “15 de junio de 2021” y, habiendo sido considerada toda la prueba; empero, no se advierte la presentación de esa Resolución Jerárquica, lo cual se considera elemental a efectos de proceder a una revisión en caso de considerarse evidentemente se hayan vulnerado los derechos de la accionante; c) Si bien existe el Informe de la Fiscal Departamental ahora accionada, por el cual indicó que efectivamente se vulneraron derechos; empero, no cursa la Resolución Jerárquica RJ/RS/WTT/822-2021 de 27 de julio, a efectos de proceder a revisar si es o no efectivo lo señalado en la presente acción de amparo constitucional; puesto que, ante esas circunstancias también se tiene que la carga argumentativa debe correr por parte de la accionante, quien debe establecer los elementos de prueba por los que considera que se vulneraron sus derechos; además, de realizar el nexo de causalidad con los derechos invocados, lo cual no aconteció en el presente caso, más aún advirtiéndose que esas dos Resoluciones no fueron presentadas como prueba; d) Se debe hacer referencia al principio de independencia judicial, el cual lleva a entender que tanto el Órgano Judicial como el Ministerio Público cumplen roles distintos, siendo así que el primero ejerce la jurisdicción a efectos de administrar e impartir justicia, y por eso, el Ministerio Público cumple con su función esencial y rol de investigador, siendo distintos los fines de ambas instancias institucionales; y, e) De esa manera, la accionante no cumplió con la carga de la prueba para realizar un análisis.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante decreto constitucional de 28 de octubre de 2022, cursante a fs. 40, se dispuso la suspensión de plazo para la emisión de la correspondiente resolución a efectos de recabar documentación complementaria, reanudándose el mismo a partir del día siguiente de su notificación con el decreto constitucional de 18 de mayo de 2023, cursante a fs. 88; por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional es emitida dentro del término legal.