SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0309/2023-S4

El solicitante de tutela denunció la vulneración de sus derechos a seguridad social, a la vida y a la salud de su hijo menor de un año; debido a que, la autoridad demandada no cumplió con la entrega total de las asignaciones familiares correspondientes.

En consecuencia, corresponde dilucidar si tales extremos son evidentes, a fin de otorgar o denegar la tutela impetrada.

III.1.  Seguridad social y excepción al principio de subsidiaridad

Al respecto, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, estableció que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa”(las negrillas fueron añadidas).

Sin embargo, para que la seguridad social brinde protección a los beneficiarios del trabajador, estos deben ser afiliados previamente por este último, conforme previene el Código de Seguridad Social, su Reglamento y Normas Conexas, específicamente en los arts. 14 y 15 del Reglamento que refiere que es obligación de los beneficiarios de las asignaciones familiares afiliar a sus beneficiarios esposa y pareja en unión libre ante el ente Gestor correspondiente, la afiliación de beneficiario es opcional, puesto que es posible que estén gozando de la afiliación en otro ente gestor por encontrarse desempeñando funciones en otras instituciones donde gozan del derecho a la seguridad social; empero, de no ser así la esposa del asegurado deberá presentar ciertos requisitos para gozar del seguro a corto plazo; en cuanto a la pareja en unión libre señala que el o la titular del derecho podrá solicitar la afiliación de su pareja.

Lo que no sucede la afiliación del Recién Nacido en la que los progenitores tienen la obligación de afiliar a sus hijos recién nacidos en un plazo de treinta días calendario, porque requieren de manera inmediata prestaciones en especie.

III.2.  Régimen de asignaciones familiares.

El art. 45 de la CPE, en su parágrafo I, dispone que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalides, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

Asimismo, el art. 48 de la Norma Suprema, prevé en su parágrafo I, que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

El Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987, que Reglamenta el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987, reconoce las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado: a) Subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad, b) el subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) Subsidio de lactancia consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

El DS 3546 de 1 de noviembre de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637, establece en su art. 25, que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: " a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida".

En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, prevé que se efectuará en los siguientes casos: “1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional” [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546] (las negrillas son nuestras).

III.3.  Protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Respecto a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente; la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: «…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546] durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- de acuerdo a la modificación efectuada por el DS 3546] por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida».

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’” (las negrillas nos pertenecen).

III.4.  Análisis del caso concreto

El accionante denunció la vulneración de sus derechos a seguridad social, a la vida y a la salud de su hijo menor de un año; debido a que la autoridad demandada no cumplió con la entrega de todas las asignaciones familiares correspondientes.

III.4.1. Consideraciones previas de admisibilidad

Antes de ingresar al análisis de la problemática planteada, resulta necesario realizar una precisión; y así, si bien la acción de amparo constitucional se encuentra regida, entre otros, por el principio de subsidiariedad, lo que implica que su activación solo será posible cuando previamente se hubieran activado y agotado en su tramitación, las vías de impugnación intraprocesal; sin embargo, para el caso de denuncias de integrantes de grupos vulnerables, entre ellos, madres y padres progenitores hasta que sus hijos alcancen un año de edad, no opera tal requisito, en virtud a la protección especial de la que gozan tanto la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, así como el ser en gestación o nacido hasta que alcance al año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, máxime al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, razón por la que se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

III.4.2. Análisis de fondo

Revisados los antecedentes que cursan en el expediente, se advierte que el impetrante de tutela ingresó a trabajar por memorándum 0030/BSRDB/2015 de 10 de agosto, al Banco de Sangre dependiente del Gobierno Autónomo Beni.

En vigencia de su relación laboral como encargado de almacén en el Banco de Sangre dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, procreó a su hijo, aspecto que hizo conocer mediante nota de 3 de septiembre de 2020, en la que manifestó que su esposa se encontraba de cinco meses de gestación, adjuntado como prueba el informe ecográfico obstétrico; en la misma fecha comunicó mediante otra nota su condición de padre progenitor para fines de inamovilidad laboral, adjuntando posteriormente el Certificado Médico de Nacido Vivo, emitido por Hospital Materno Infantil Boliviano Japones; por el que, demostró el nacimiento de NN el 3 de enero de 2021, así también presentó el aviso de Altas y Bajas de Beneficiario emitido Caja de Salud CORDES, en el que se advierte lo manifestado precedentemente.

Es así, que la Caja de Salud CORDES, atendiendo a lo solicitado, procedió a realizar la calificación de beneficios para el régimen de asignaciones familiares en favor del solicitante de tutela, determinando que el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, proceda al pago de asignaciones familiares correspondiente a Bs2 000.-, a partir del 2 de febrero de 2021 hasta el 3 de enero de 2022, no obstante lo cual, el ente gubernamental dio curso parcialmente a lo dispuesto, como se puede evidenciar de las boletas de las asignaciones familiares que demuestran que se había hecho efectiva la entrega de los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio.

Así, de acuerdo al análisis efectuado en los Fundamentos Jurídicos precedentes, el nuevo orden constitucional estableció políticas en favor de los sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada por parte del Estado, en procura de la validez plena y efectiva de sus derechos, en el marco de los valores estructurales del Estado Plurinacional de Bolivia a la igualdad y a la justicia, como es el caso de los niños y niñas no nacidos y los que son menores de un año de edad, para los que se normaron y reglamentaron políticas de protección de su vida y salud, entre las cuales, las asignaciones familiares y sus disposiciones especiales tienen carácter obligatorio.

En ese entendido, tomando en cuenta que el empleador tiene la obligación de prever en su presupuesto, situaciones relacionadas a la seguridad social, entre éstas, las asignaciones familiares, no puede dejar de cumplir sus obligaciones bajo ningún justificativo, ya que el reconocimiento y vigencia de derechos fundamentales, no se encuentra supeditado a ningún problema estructural de la administración del ente departamental, pues aquellos derechos subsisten y se materializan de manera oportuna, aún se adviertan dichas falencias, no debe perderse de vista que los aportes a la seguridad social no cumplidos, tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, tal como establece el art. 48.IV de la CPE.

Bajo ese contexto, las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares reconocen; primero, el subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, en el pago mensual de dinero o especie, equivalente a Bs2 000.-, durante los cinco últimos meses del embarazo; segundo, el pago de subsidio de nacido vivo por una sola vez equivalente a Bs2 000.-; y tercero, el subsidio de lactancia, consistente en la entrega a la madre, de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2 000.-, por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

La inobservancia de estas obligaciones conllevan a la lesión de los derechos a la vida del menor y de su madre, vinculados con los derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud de los mismos. Así, en el caso que nos ocupa, tal como se evidenció y reconoce la propia entidad autónoma, ésta incumplió con el pago de asignaciones familiares que le correspondía al impetrante de tutela, correspondiente a seis subsidios de lactancia, a razón de Bs2 000.- cada uno, haciendo un total adeudado de Bs12 000.-; por lo que, en observancia a la atención prioritaria del menor y al interés superior que le asiste a éste, corresponde que dicho ente empleador proceda a la reparación inmediata de los derechos lesionados, procediendo al pago de dicho monto en efectivo, pues resulta necesario que reencamine su accionar a la normativa legal, a la que, sobre el régimen de asignaciones familiares se encuentra supeditado, esto con el fin de garantizar el ejercicio pleno de tales derechos buscando el desarrollo integral del menor y precautelando su bienestar social respecto del beneficio del subsidio de lactancia que por derecho le corresponde.

Finalmente, con relación a la pretensión del accionante, de pago de subsidio prenatal, bajo el argumento que el 3 de septiembre de 2020, hubiera hecho conocer al empleador el estado de gestación de su cónyuge, quien según señaló, se encontraba cursando el quinto mes de embarazo, resulta necesario remarcar que quien requiere beneficiarse de las prestaciones del ente gestor, más aún cuando se trata de los beneficiarios, es necesario que cumpla con los requisitos exigidos en la normativa legal y demuestre su interés por el ingreso a dicho sistema, al que le corresponde por derecho; y por lo mismo, de conformidad a lo establecido por el art. 13 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares, en cuyo contenido establece que es obligación del beneficiario, estar afiliado al ente gestor correspondiente y asistir al mismo a sus controles prenatales y presentar certificado correspondiente al empleador, debidamente visado, así como afiliar al recién nacido en un plazo no mayor a treinta días calendario, a partir del nacimiento.

Norma concordante con el art. 14.I inc. a) de la misma normativa, que exige el requisito de la presentación del Certificado de Control Prenatal a partir del quinto mes de gestación, visado por el médico tratante del Ente Gestor, de manera mensual al empleador; exigencia que no constituye una simple formalidad, sino que preserva los derechos a la salud y a la vida, tanto de la madres gestante como del nasciturus; por lo tanto, su fiel y estricto cumplimiento es obligatorio y razonable desde el punto de vista constitucional; en consecuencia, la nota que alude el impetrante de tutela, que cursa en antecedentes, no constituye de modo alguno, la observancia de las normas legales en vigencia, pues del tenor de la misma, se evidencia que si bien, el accionante, mediante nota de 3 de septiembre de 2020, hizo conocer que su cónyuge se encontraba en el quinto mes de embarazo, y adjuntó informe ecográfico obstétrico y ecografías, de atención pre natal, sin embargo, en enero de 2021, recién inició los trámites de afiliación, mes en el que nació el menor beneficiario. Ante lo cual, el ente de salud le calificó el pago de las doce asignaciones familiares, del 2 de febrero de 2021 al 3 de enero de 2022, así como del subsidio de natalidad correspondiente este último a Bs2 000.-

En consecuencia, no es posible que el solicitante de tutela demande la lesión de sus derechos fundamentales cuando ello fue provocado por su propia negligencia, al no haber cumplido de manera oportuna, las obligaciones establecidas en la normativa legal en vigencia; pues si bien es evidente que el derecho que tiene el titular o beneficiario de reclamar a su empleador la entrega de los subsidios, entre ellos, el prenatal, tal como prescribe el art. 4 inc. i) del mencionado Reglamento; sin embargo, dicho derecho debe estar debidamente consolidado; es decir, haberse cumplido previamente con las exigencias legales, y no aprovechar la vía constitucional, para pretender suplir de manera sobreviniente, un descuido propio; dado que en el momento de la presentación de la carta, por la que se hizo conocer el quinto mes de gestación de la cónyuge del accionante, no era posible conocer si la beneficiaria contaba con otro seguro; ni cual la razón, para no haber iniciado los trámites correspondientes para su afiliación y menos para no haber asistido a su seguro para los controles obligatorios correspondientes.

En consecuencia, por las razones anotadas, corresponde denegar la tutela impetrada, en cuanto a la solicitud de pago de subsidio prenatal.

De todo lo señalado, si bien no corresponde disponer el pago del subsidio prenatal; sin embargo, es evidente que la Caja de Salud CORDES, incumplió con la entrega oportuna de las asignaciones familiares correspondientes a seis subsidios de lactancia en favor del menor, reclamadas legítimamente por el solicitante de tutela, omisión que da lugar a la concesión de la tutela impetrada respecto del derecho a la seguridad social y a los derechos conexos a éste, denunciados en la presente acción; debiendo efectuarse el pago de dichas asignaciones en dinero, dado el transcurso del tiempo.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela solicitada, obró de forma correcta.