SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0313/2023-S2

Asimismo, el art. 48 en su parágrafo I de la Norma Suprema, instituye que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, y el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

Por su parte, el Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo, en su art. 5 inc. a) establece que: “Todos los empleadores deberán registrar y afiliar a sus trabajadores en la Entidad Gestora respectiva, en el plazo máximo de 5 días hábiles; a partir de la fecha de iniciación de la relación laboral”.

El DS 3546 de 1 de mayo de 2018 que modifica el art. 25 del DS 21637, establece en su art. 25, que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

“a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; b) Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS); c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida”.

En cuanto al pago o compensación retroactiva de las asignaciones familiares, el art. 19 de la RM 1676, determina que corresponderá en los siguientes casos: “1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional”.

Al respecto, la SCP 1027/2019-S1 de 21 de octubre, citando a las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0836/2017-S3 de 28 de agosto y 0367/2015-S3 de 10 de abril, y siguiendo la línea jurisprudencial asumida en la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social´; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: ‘…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado)...’.

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos”» (las negrillas y el subrayado son añadidos).

III.4.  Análisis del caso concreto

Adnan Arteaga De La Jaille -ahora accionante-, denuncia como lesionados sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud y a la alimentación; alegando que, durante su relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, solicitó de manera verbal y escrita a dicha entidad el pago de siete subsidios de lactancia a favor de su hijo AA, nacido el 8 de julio de 2021; sin embargo, “hasta la fecha”, no le fueron cancelados; por lo que, ante la demora para su pago oportuno, pidió que le sean cancelados de forma monetaria, al haber erogado los gastos de alimentación.

Con carácter previo a ingresar al análisis de la problemática planteada, concierne hacer referencia a la flexibilización del principio de subsidiariedad que rige a esta acción tutelar, glosado en la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, que ha sido clara al establecer que cuando se encuentran involucrados los derechos fundamentales como la vida y la salud de la mujer en gestación o de niños menores a un año de edad, no es exigible el agotamiento de los mecanismos intraprocesales de defensa previamente a activar la justicia constitucional; excepción que también es extensiva a prestaciones del régimen de asignaciones familiares; toda vez que, los subsidios prenatal, natalidad y lactancia, se hallan directamente vinculados a los señalados derechos, mereciendo especial protección la mujer embarazada y el nasciturus hasta que este cumpla un año de edad.

En ese contexto, de antecedentes cursantes en el expediente constitucional, se tiene que a través de Memorándum SDAF/2013 A-D/2021 de 4 de enero, Mesías Mesac Zabala Palma, Secretario Departamental de Administración y Finanzas a.i. del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, designó al impetrante de tutela en el cargo de Asistente IV - SDAF, dependiente de la mencionada unidad, para que preste servicios a partir de la fecha de emisión de dicho documento hasta el 31 de diciembre del referido año (Conclusión II.1); periodo durante el cual, el 8 de julio de igual año, nació el hijo AA del nombrado, en la ciudad de Trinidad del departamento de Beni, según consta del certificado de nacimiento expedido el 28 de julio del mismo año, consignando como sus padres al peticionante de tutela y Carolina Jhenny Gonzales Quispe (Conclusión II.2); también, cursa la Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 17 de julio de 2021, elaborada por la Caja de Salud CORDES, que señaló al citado Gobierno Autónomo Departamental, que debía cancelar a favor del menor, el subsidio de natalidad correspondiente a Bs2 000.- y el pago de doce asignaciones familiares a partir del 8 de agosto de ese año hasta el 8 de julio de 2022, en especie      (Conclusión II.3); de igual forma, consta que al no haber sido cancelados los beneficios de lactancia, por Nota de Comunicación Interna S.D.A.F. 72 de 28 de marzo de 2022, el accionante solicitó a Carolina Rodríguez Rivera, Directora Departamental de Bienestar Laboral y Previsión Social del aludido Gobierno Autónomo Departamental, el pago del indicado subsidio desde agosto de 2021 hasta marzo de 2022 (Conclusión II.4).

En ese contexto, respecto al incumplimiento del pago de las asignaciones familiares reclamadas; de lo manifestado por José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del aludido ente departamental -hoy demandado- a través de su representante en su informe oral prestado en audiencia de garantías se tiene que, no controvirtió ni desvirtuó la existencia de los subsidios devengados por la entidad a su cargo, limitándose a señalar que de la prueba acompañada por el peticionante de tutela a este mecanismo constitucional únicamente cursaba “…la solicitud de la lactancia…” (sic); documento del cual se evidencia que el nombrado ante la falta de cancelación oportuna del subsidio de lactancia que le correspondía percibir a su hijo menor de edad, solicitó de manera expresa su pago a la entidad demandada, indicando que era “…DEL MES DE AGOSTO DE LA GESTIÓN 2021 HASTA MARZO 2022…” (sic); es decir, hasta la fecha de interposición de esta acción de defensa el aludido beneficio se encontraba pendiente de pago, pese a haber sido aprobado por el referido ente gestor, a través de la Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 17 de julio de 2021.

Antecedente que nos permite colegir que, la entidad demandada inobservó el pago oportuno de las prestaciones reclamadas por el impetrante de tutela, soslayando la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; en virtud a que: “…corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia…” (SCP 1906/2012 de 12 de octubre [negrillas agregadas]); en consecuencia, conforme se determinó en el párrafo precedente, al no haber efectivizado el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, el pago de los siete subsidios de lactancia reclamados, que repercutió en el menoscabo de los derechos a la vida, a la salud y alimentación del hijo menor, que comprende “…la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna, con asistencia de personal especializado”; entendimiento contenido en la SCP 0343/2018-S4, del Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional.

Por otra parte, en relación a la solicitud del impetrante de tutela de disponer que el pago de los subsidios devengados fuese de manera monetaria; este Tribunal en una problemática análoga al presente caso, razonó que: “…la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias a favor del accionante que le corresponden en su condición de padre progenitor, generó vulneración de los derechos constitucionales invocados; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad; y, siendo que al presente, la hija del accionante cuenta con un año y más de ocho meses de edad, corresponde según la previsión del Reglamento de Asignaciones Familiares, comprendido en el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero” (las negrillas son añadidas [SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre]); en ese entendido y en el marco de los razonamientos esgrimidos en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, que estableció “…al pago o compensación retroactiva de las asignaciones familiares, el art. 19 de la RM 1676, determina que corresponderá en los siguientes casos: ‘1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna’” (SCP 0951/2021-S3); que prevé la compensación económica de las asignaciones familiares en el escenario que el empleador no las cancele oportunamente; por ello, considerando que el menor AA, hijo del peticionante de tutela no recibió en los primeros doce meses de vida la lactancia correspondiente, en el caso particular, concierne disponer que su pago sea de forma monetaria.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber concedido la tutela impetrada, obró de forma correcta.