SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0495/2023-s3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 20 de enero de 2022, cursante de fs. 11 a 19, la accionante a través de su representante sin mandato, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 14 de enero de 2022, a horas 8:30, se hizo presente en la Facultad de Arquitectura de la UMSA para asistir a clases de cursos pre facultativos y al querer ingresar una persona que estaba en la puerta le indicó que si no tenía carnet de vacunación no podía ingresar por orden de rectorado; ante esa situación, esperó en la puerta a que llegase Randolph Normann Cárdenas, docente que debía dictar clases, a quien después de solicitar ayuda, éste le señaló que fuera a conversar con Humberto Candia Goytia, Director del Programa de Admisión Facultativo. Una vez en la oficina del indicado Director, sin dejarle exponer ni explicar la situación, le señaló que ‘“sino tiene Carnet de Vacunación ni prueba RT-PCR, retírese!”’ (sic).

De acuerdo a lo establecido por el art. 44.I de la Constitución Política del Estado (CPE) se protege y faculta a las y los bolivianos, a no ser sometidos a exámenes de laboratorio sin su consentimiento; en contraste con ello, el art. 2.II. incs. e) y f) del Decreto Supremo (DS) 4640 de 22 de diciembre de 2021, relativo a las medidas de bioseguridad y prevención, estipula que las instituciones públicas, privadas, entidades financieras, religiosas, universidades, etc.; y, las empresas de transporte, deberán solicitar a las personas la prueba RT-PCR negativa emitida hasta cuarenta y ocho horas antes de su ingreso a dichos establecimientos y el abordaje, respectivamente. Dicha prueba, es un examen o prueba de laboratorio, que activa el contenido normativo del citado art. 44.I, amenazando sus derechos a la vida y a la salud; según lo siguientes instrumentos idóneos:
a) El Protocolo para el Diagnóstico por Laboratorio de COVID-19 en el Marco de la Emergencia Sanitaria, aprobado por Resolución 280 de 25 de mayo de 2020, del Ministerio de Salud, que desde su propio concepto se infiere que la facultad inserta en la mencionada norma constitucional, entendida como el consentimiento del individuo fue excluido y restringido arbitrariamente por el Rector accionado, al pretender obligarle y/o someterle a su persona y a todos los estudiantes de la UMSA a un examen de laboratorio sin el consentimiento expreso de sus titulares de los derechos mencionados; al margen de que además, tiene un costo elevado que es de imposible cumplimiento y que se pretende sea cubierto por su persona para poder acceder al derecho a la educación en estricta conexitud con la amenaza de los derechos a la vida y a la salud.

Considerando lo estipulado por el art. 44.II de la CPE, respecto a que ninguna persona será sometida a experimentos científicos sin su consentimiento. Se tiene que las vacunas Pfizer, Moderna, Johnson & Johnson, AstraZeneca y otras, actualmente empleadas en nuestro país, se encuentran en fase experimental III; por lo que la aplicación al interior de su cuerpo humano y de los demás estudiantes de la UMSA, hace a quien lo recibe, parte de un experimento científico; en ese sentido, el consentimiento citado en la norma constitucional fue excluido y restringido por la autoridad accionada, al pretender que sea parte de un experimento científico, incurriendo en una medida de hecho. Asimismo, del texto del art. 2.II. del mencionado DS 4640, se impone la obligatoriedad a las personas naturales o jurídicas dependientes del Estado Plurinacional de Bolivia y a las empresas particulares, a solicitar a la población en general la presentación el carnet de vacunación relativo al COVID-19, sin imponer sanción alguna en caso de que la persona a quien se lo solicita no posea ni porte dicho carnet, menos otorga la facultad legal para que el funcionario público y o particular ejecute una sanción inmediata que limite el acceso a una institución pública.

Lo expuesto, se adecúa a la amenaza a los derechos a la vida y a la salud de su persona, y una consumada restricción del derecho de acceso a la educación; puesto que para cumplir la ilegal exigencia del Rector accionado, debe ceder su autonomía de consentir, ser o no ser parte de un experimento científico, desconociendo lo dispuesto por el art. 14.IV de la CPE; y,

b) La Autorización de Uso de Emergencia (EUA). La Administración Federal de Alimentos y Drogas (FDA) de los Estados Unidos de Norteamérica, en su página web oficial, exhibe el concepto de Autorización de Uso de Emergencia y las hojas informativas de las vacunas experimentales, actualmente utilizadas (inoculadas) en Bolivia.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela a través de su representante sin mandato, denuncia la lesión de sus derechos a la salud y a la vida, en estricta conexitud con el derecho a la educación; citando al efecto los art. 14.IV y 44.II de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y en consecuencia: 1) Se ordene al Rector accionado, garantice materialmente el acceso libre de su persona y “eventualmente (innovativo) si corresponde” (sic) de todas las personas y ciudadanos bolivianos que en ejercicio del derecho de acceso a la educación, acudan con ese propósito a la UMSA, regida bajo la Norma Fundamental; 2) Se aleje de sus funciones de manera preventiva a Humberto Candia Goytia, Director del Programa de Admisión Facultativo, mientras se aperture y sustente un proceso administrativo que resuelva con las garantías del debido proceso, su situación laboral en la UMSA; 3) Llamar severamente la atención al Rector accionado, por su inactividad material sobe ejercer control de las actuaciones del personal a su cargo, conforme los principios y postulados que manda la CPE; y, 4) Remita antecedentes al Ministerio Público para que proceda conforme a derecho.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública virtual el 27 de enero de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 38 a 43 vta., presente el representante sin mandato de la peticionante de tutela y la abogada Estafany Dávila Reyes a nombre del Rector accionado, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante, a través de su representante sin mandato, reiteró los argumentos expuestos en su memorial de acción de libertad, y ampliándolos manifestó que: i) La presente acción tutelar no versa sobre la legalidad o ilegalidad del DS 4640 ni sobre su constitucionalidad o inconstitucionalidad; tampoco se persigue la revisión de su texto; ii) Se interpone la acción de libertad reparadora por amenaza de restricción de los derechos a la salud y a la vida, y sobre la restitución de la eficacia del derecho de acceso a la educación; los cuales se encuentran contemplados dentro de la naturaleza jurídica y ámbito de protección de la acción de libertad; es decir, se constituye en la vía idónea de tutela de esos derechos; iii) Es de conocimiento público y general que el Estado Plurinacional de Bolivia determinó la suspensión de la exigencia del carnet de vacunación o prueba, para ingresar a instituciones públicas mientras dure la emergencia sanitaria, lo que implica que en este momento no se tiene orden de ningún tipo sobre esa exigencia; en ese sentido, es viable la acción de libertad innovativa; iv) El actuar del Rector accionado, fue cometido a través de una medida de hecho, prescindiendo de toda norma que le faculte a ejercer la acción o acto denunciado; v) Nadie puede imponer la obligatoriedad de exigir una prueba PCR o un examen de laboratorio sin su consentimiento. La UMSA impidió su acceso por no presentar esa prueba; en ese sentido, se activa lo establecido por el art 44.I de la CPE, al pretender romper el consentimiento del titular del derecho a un examen de laboratorio; vi) El Rector accionado refiere que está dando cumplimiento al DS 4640, siendo que esta norma simplemente solicita un carnet de vacunación o prueba PCR; empero, no prevé sanciones en caso de no presentarlos; por lo que al no existir reglamentación o facultad expresa que autorice al funcionario público a que en caso de no contar con los mismos pueda imponer una sanción de manera inmediata, como en este caso, de impedir su ingreso a pasar clases, se comete una medida de hecho; vii) Las vacunas utilizadas actualmente en Bolivia, tienen un permiso de uso de emergencia o autorización de uso de emergencia por parte de la FDA, y no se trata de un producto aprobado, encontrándose en fase experimental; y las hojas informativas de uso de emergencia de ciertas vacunas, demuestran que no cuentan con un registro aprobado sino con una mera autorización de uso de emergencia; por consiguiente, se activa lo estipulado por el art. 44.II de la CPE, que señala que nadie será sometido a experimentos científicos sin su consentimiento; por lo que el Rector accionado al impedir su ingreso a la UMSA, por no tener carnet de vacunación, sin que el DS 4640 le autorice a imponer esa sanción, se tiene que “ha coaccionado” a que deba ser parte de un experimento científico, rompiendo bajo una amenaza el consentimiento de ser o no parte de ello;
viii) Se denuncia la amenaza de los derechos a la salud y a la vida, al decirle que tiene que hacerse una prueba de laboratorio sin su consentimiento; asimismo, se amenaza esos derechos al exigirle una carnet de vacunación, siendo que se tratan de vacunas experimentales; y, ix) La conexitud con el derecho a la educación, se entiende que al no tener la prueba PCR o el carnet de vacunación, se encuentra impedida de acceder a los predios universitarios y pasar el curso pre facultativo.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Oscar Arnaldo Heredia Vargas, Rector de la UMSA, no remitió informe alguno ni se hizo presente a la audiencia de garantías, pese a su citación (fs. 37); asimismo, habiéndose constituido a la finalización de la audiencia su abogada y “representante”, señaló que esperará las resultas de la resolución a emitirse.

I.2.3. Participación del Ministerio Público

El representante del Ministerio Público no se hizo presente a la audiencia de consideración de la presente acción tutelar, pese a su notificación (fs. 36).

I.2.4. Resolución

La Jueza de Sentencia Penal Séptima de la Capital del departamento de La Paz, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 6/2022 de 27 de enero, cursante de fs. 44 a 47, denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos: a) La impetrante de tutela considera amenazados sus derechos a la salud y vida, en estricta conexitud con el “vulnerado consumado” derecho a la educación; b) La acción de libertad procede cuando cualquier persona crea que: 1) Su vida está en peligro; 2) Esta ilegalmente perseguida;
3) Indebidamente procesada; y, 4) Se encuentre indebidamente privada de libertad; c) La acción de libertad reparadora se activa cuando se hubiere configurado una situación de privación de libertad física ilegal, por haber sido dispuesta al margen de los casos previstos por la ley y/o incumpliendo los requisitos y formalidades de ley; d) La acción de libertad innovativa, es el mecanismo procesal por el cual el juez constitucional asume el rol para la protección del derecho a la libertad personal, aun hubiere cesado el acto ilegal en cualquiera de las modalidades protectivas de la acción de libertad; es decir, la amenaza al derecho a la vida, la privación de libertad, la persecución indebida o en su caso el indebido procesamiento vinculado con el derecho a la libertad física o personal; e) De acuerdo a los antecedentes, no se evidencia de ninguna manera que la vida de la peticionante de tutela esté en peligro, que se encuentre ilegalmente perseguida, indebidamente procesada ni que este indebidamente privada de su libertad personal; f) El argumento de la presente acción de defensa, claramente refiere que se amenazó los derechos fundamentales a la salud y a la educación, y la amenaza a estos derechos no se encuentran instituidos en el art. 125 de la CPE ni en el art. 47 del Código Procesal Constitucional (CPCo); g) De igual manera no se estableció que la accionante se encuentre privada de su libertad física de manera ilegal, por haber sido dispuesta esa medida al margen de los casos previstos por la ley; por lo que no se activa la acción de libertad reparadora; h) Con relación al derecho a la vida, el Gobierno Boliviano asumió medidas mediante el DS 4640 que establece la presentación del carnet de vacunación contra el COVID-19 en lugares públicos y de afluencia de personas. Y para aquellas personas que ejerzan su derecho de no vacunarse, deberán presentar la prueba PCR en tiempo real negativa con una antelación de cuarenta y ocho horas antes del ingreso a estos establecimientos donde existe aglomeración; sin embargo, se determina la suspensión de la presentación del carnet de vacunación o prueba PCR negativa para el coronavirus mientras dure la declaratoria de emergencia sanitaria; esta medida fue anunciada por el Ministro de Salud; por lo que los derechos a la vida y a la salud de la impetrante de tutela no se encuentran amenazados; e, i) En el memorial de acción de libertad ni en esta audiencia tutelar, la peticionante de tutela refirió que se encuentra vacunada o se haya realizado una prueba PCR, por lo que no existe amenaza a los citados derechos, y al no existir causa alguna sobre los hechos denunciados, no se ingresa dentro del ámbito de la tutela que brinda la acción de libertad innovativa para activar este medio de defensa.