SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0366/2023-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 21 de marzo de 2023, cursante de fs. 15 a 19 vta., la impetrante de tutela, a través de su representante sin mandato, manifestó lo siguiente:  

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 15 de febrero de 2023, ante un supuesto maltrato psicológico por parte de su progenitor y ante la existencia de un informe psicológico efectuado sin consentimiento de su familia, AA fue remitida por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia a un centro de acogida circunstancial; siendo informado de esta decisión el Juez Público de la Niñez y Adolescencia Cuarto de la Capital, quien, en conocimiento de esta situación, durante un mes no hizo absolutamente nada.

Conocido este acogimiento circunstancial, la tía –hoy representante sin mandato– y la abuela paterna de AA, solicitaron al referido Juez, la reintegración familiar de la menor de once años, en favor de ésta familia ampliada, existiendo como antecedentes que, Francisca Palle de Mariscal –abuela paterna– mediante acta de compromiso suscrito ante el Juez Público de la Niñez y Adolescencia Segundo anteriormente obtuvo la custodia temporal de AA; empero, esta solicitud nunca fue respondida y por el contrario, ante la existencia de la señalada acta, el Juez Público de la Niñez y Adolescencia Cuarto, el 14 de marzo de 2023, remitió el expediente a su similar Segundo.

Ante esta situación el tío paterno de AA, –Efraín Mariscal Palle–, el 15 del mismo mes y año, solicitó al Juez Público de la Niñez y Adolescencia Tercero (que se encontraba en suplencia de su similar Segundo), reintegración familia de la citada menor de edad; no obstante, mediante decreto de 17 de marzo de 2023, esta autoridad determinó que, se ponga en conocimiento de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia dicha pretensión, cuando lo correcto era conminar a esta instancia su reintegración familiar, pero hasta el momento de la presentación de esta acción de tutela, no se dio respuesta a la señalada solicitud.

Respecto a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia –sin precisar un nombre o cargo concreto– señaló que, el 15 de marzo de 2023, la abuela y tíos paternos de AA, acudieron a esta instancia, y ante su solicitud de informe, luego de ser maltratados, les indicaron que solicitaron la acogida circunstancial al Juzgado competente, sin considerar que existe una disposición jurisdiccional que determinó la custodia de AA en favor de Francisca Palle de Mariscal; además, ante la solicitud de poder visitar a la menor, les señalaron que esa decisión la debe tomar el juez; posterior a ello, les indicaron que les comunicarían cualquier información aspecto que nunca ocurrió.

La parte accionante, de manera puntual, solicitó que, “…en caso de que se considere que la acción de libertad no procede por esta vía, se proceda a la reconducción o adecuación de la acción de defensa constitucional que corresponda” (sic). 

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

La accionante a través de su representante sin mandato, denunció la lesión de sus derechos a la libertad, vida y educación, citando al efecto los arts. 17, 22, 23, 59, 80 y 82 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN).

I.1.3. Petitorio

Solicitaron se conceda la tutela; por consiguiente, se ordene a: a) Wendy Verónica Mamani Condori, Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Segunda de La Paz, responda de manera inmediata y sin dilaciones las solicitudes de reintegración familiar, y si corresponde ordene a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia ponga en libertad a AA y la reintegre al hogar de su familia ampliada paterna, sin supeditar esta decisión a la emisión de algún informe; b) José Luis Valencia Lima, Coordinador de la Plataforma de Atención Integral a la Familia del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, deje “…en inmediata libertad” a AA, en su defecto “…de prueba y muestras de signo de vida, con buena salud, que no recibió maltrato físico” y que permita las visitas sin condicionar las mismas a un pronunciamiento judicial; y,          c) Vladimir Monje Arteaga, Responsable del Albergue del Bi-Centenario Solidario de Mallasa, la inmediata reintegración de AA a su familia ampliada paterna, y que no condicione las visitas de sus familiares a una autorización judicial.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 21 de marzo de 2023, conforme consta en el acta cursante de fs. 27 a 29 vta.; presentes la parte accionante; y, la autoridad jurisdiccional y funcionarios municipales demandados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte solicitante de tutela ratificó en su integridad su memorial de acción de libertad, haciendo énfasis en que, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) no le proporcionaron ninguna información respecto al estado actual de AA; les condicionan las visitas a ésta, a la existencia de una orden judicial; y, que al tener familia ampliada la menor de edad requiere de cariño y atención de sus tíos y su abuela.

I.2.2. Informe de la autoridad jurisdiccional y funcionarios municipales demandados

Wendy Verónica Mamani Condori, Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Segunda de La Paz, en audiencia tutelar señaló que: 1) Las primeras solicitudes de reintegración familiar, no fueron conocidas por su autoridad; 2) El 14 de marzo de 2023, fue remitido a su juzgado el expediente, siendo providenciado por su similar Tercero el 15 del mismo mes y año, conforme establece la norma, y recién tuvo conocimiento de esta solicitud con la notificación de esta demanda tutelar, pues el 15 de igual mes yaño, se encontraba en comisión por estudios, dispuesta por el Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; 3) La solicitud de reintegración familiar, no puede otorgarse a simple solicitud, y debe cumplirse lo que señala el art. 54 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) el cual establece que la reintegración familiar se otorgará previa valoración “biopsicosocial” y compromiso escrito de la familia; 4) El citado cuerpo normativo dispone que la acogida circunstancial debe otorgarse por un plazo máximo de treinta días, plazo en el cual la DNA debe buscar algún familiar para la reintegración familiar, y finalizado el mismo se debe hacer un seguimiento permanente, este plazo aún no ha concluido; 5) Siendo que anteriormente se dio la custodia a Francisca Palle de Mariscal, con la finalidad del cuidado y resguardo de la menor de edad, no se comprende por qué nuevamente se está frente a denuncias por agresiones psicológicas, por lo cual esta persona ha incumplido con su labor del cuidado de la menor; y, 6) El caso de AA según relatan los personeros de la DNA, es complicado, por lo que se debe asumir una decisión con la finalidad de velar por su derechos y tranquilidad, por lo cual antes de emitir una nueva reintegración familiar se debe valorar la situación de la misma.   

José Luis Valencia Lima, Coordinador de la Plataforma de Atención Integral a la Familia del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, en audiencia tutelar señaló que: i) AA anteriormente ya sufrió violencia familiar o domestica siendo el agresor su progenitor Freddy Apolinar Mariscal, hecho que se denunció en la DNA, por otro lado, también se denunció un abuso sexual en contra de la menor, que ya se encuentra con imputación, por lo cual una autoridad jurisdiccional otorgó a la abuela paterna la custodia temporal, ya que su madre se encuentra procesada por el presunto delito de sustracción de menor; ii) En ningún momento se trató mal a los familiares de AA, por el contrario se les explicó cual el procedimiento de reintegración familiar; iii) La DNA fue notificada con la Resolución de acogimiento circunstancial el 27 de febrero de 2023, y se encuentran en plazo para emitir los informes que correspondan, considerando además, que no solo solicitó la reintegración familiar la abuela paterna sino también la progenitora de AA; y,          iv) Respecto al derecho a la educación de AA, no se está desconociendo el mismo, pues se ha coordinado con la unidad educativa, y la menor está pasando clases, además de contar en el albergue con educadoras, médicos y psicólogos.  

Vladimir Monje Arteaga, Responsable del Albergue del Bi-Centenario Solidario de Mallasa, en audiencia tutelar señaló que: a) No es el encargado del Albergue del Bi-Centenario Solidario de Mallasa, sino el Director de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz; no obstante, la instancia a la que representa no cuenta con competencia para determina “la libertad” de la menor de edad; b) El año 2019, se denunció a ambos progenitores de la menor, al padre por violencia familiar o doméstica y a la madre por sustracción de menor, las mismas fueron rechazadas; sin embargo, el 25 de diciembre la madre de la menor presentó una nueva denuncia en contra del padre por el presunto delito de abuso sexual la misma que se encuentra con imputación y por lo cual una autoridad jurisdiccional determinó la custodia temporal de AA en favor de la abuela paterna; c) La abuela paterna, al poner en contacto a la menor con su padre, provocó una nueva situación de violencia, que fue reconocida por AA identificando como su agresor a su propio padre; y, d) El 27 de febrero fueron notificados con la Resolución de acogida circunstancial por lo cual se emitirán los informes pertinentes, estando dentro del plazo establecido por Ley; y, e) Respecto a las visitas, estas deben ser autorizadas por una autoridad jurisdiccional, en resguardo de la integridad psicológica de la menor de edad.

I.2.3. Resolución

El Juez de Sentencia Penal y Contra la Violencia Hacia la Mujer Primero del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 041/2023 de 21 de marzo, cursante de fs. 30 a 31, denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes argumentos: 1) Si bien la acción de libertad no puede activarse en caso de no existir mecanismos idóneos para reclamar protección del derecho a la libertad; empero, se debe prescindir de la subsidiariedad excepcional, cuando se demuestra un estado absoluto de indefensión y cuando se alega la lesión del derecho a la vida; 2) En el presente caso se denuncia la lesión del derecho a la libertad, en virtud de que la autoridad jurisdiccional y los funcionarios municipales demandados, determinaron la acogida circunstancial de AA en un albergue temporal, sin ningún motivo aparente; 3) La autoridad jurisdiccional tiene un plazo de 30 días para modificar la acogida circunstancial establecida mediante Resolución fundamentada, este plazo deberá ser computado en días hábiles, conforme establece el art. 197 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA); 4) El art. 55 del citado cuerpo normativo, establece con claridad que el acogimiento circunstancial no debe considerarse privación de libertad, el art. 54 del citado cuerpo normativo establece que esta medida deberá evaluarse permanentemente por la autoridad jurisdiccional y su aplicación no se considerará privación de libertad; y, 5) Bajo estas precisiones, y estando la autoridad jurisdiccional en plazo para resolver la solicitud de reintegración familiar, opera la subsidiariedad excepcional, pues debe ser decisión de esta autoridad la que resuelva la pretensión de la parte accionante.