SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0565/2023-S3

           Derechos del Niño

           Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado».

           Así, conforme este plexo jurídico-normativo interno como del Sistema Universal e Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (SUDH y SIDH), se consolida la vigencia y respeto del principio del interés superior del niño, el cual constituye el principio rector y básico de preeminencia del resguardo a los niños, niñas o adolescentes, que tiene un alcance esencialmente interpretativo de las medidas que puedan afectarles directa o indirectamente; permitiéndose conforme a este postulado a partir de una interpretación sistemática del texto constitucional y de la normativa especial familiar, reforzar el deber de garantizar la prioridad del interés superior de los menores de edad, que dentro del mandato constitucional conlleva actuaciones imperativas tendientes al respeto de sus derechos y la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia -art. 60 de la CPE-»

En esta misma línea de exegesis constitucional, la SCP 0088/2021-S3 de 20 de abril, sostuvo que: «...otorga al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la privada, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, imponiendo con ello a los Estados parte, el deber de atención primordial del interés superior del niño, debiendo garantizarse su protección y cuidado necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres.

(...)

Por su parte, el art. 1 del CNNA prevé y regula el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y la sociedad deben garantizar a toda niña, niño y adolescente; esto con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia; determinando además en el art. 12 literal b del citado Código, como prioridad social, que es deber de la familia, de la sociedad y del Estado asegurar a la niña, niño y adolescente, con absoluta prioridad el ejercicio y el respeto pleno de sus derechos, estableciendo además, que toda niña, niño y adolescente, tiene derecho a ser atendido con prioridad por las autoridades, judiciales y administrativas.

En ese marco, la SCP 0195/2018-S4 de 14 de mayo, establece que: “Teniendo en cuenta que las niñas, niños y adolescentes carecen de la madurez biológica y psicológica suficiente y necesaria, para afrontar un conflicto por sí solos, debido a las etapas de desarrollo que atraviesan antes de convertirse en adultos, diferenciándose de estos incluso por sus necesidades emocionales y educativas, el Estado está obligado a adoptar políticas especiales y acciones afirmativas en favor de ellos, al constituir un grupo vulnerable reconociendo previamente su condición de sujetos de derechos y garantías, destinadas a eliminar las situaciones de discriminación o intolerancia que sufren en razón de su edad, promoviendo la efectiva observancia del principio de igualdad, en consideración a sus características especiales”.

           La SCP 1879/2012 de 12 de octubre, luego de exponer el ámbito de protección constitucional y a través de los instrumentos internacionales sobre materia de derechos humanos, en favor de las niñas, niños y adolescentes, asumió que: “…son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado.

           En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: ‘…las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos’.

           En suma, resulta evidente que los derechos de los niños son prevalentes mereciendo un trato prioritario al contar con interés superior dentro del contexto jurídico vigente; por lo que tanto los jueces y tribunales de garantías como este Tribunal Constitucional Plurinacional, no podrán abstenerse de conocer acciones de tutela que los involucren, precisamente como se tiene establecido por la preeminencia que da la Norma Suprema a este sector de vulnerabilidad y la tutela necesaria que deben merecer en casos de evidente transgresión a sus derechos fundamentales…”»] (las negrillas nos pertenecen).

III.4.  Análisis del caso concreto

El peticionante de tutela por la menor a la que representa, considera que la Fiscal de Materia accionada pone en riesgo los derechos a la vida e integridad física de su hija, por cuanto siendo la misma, sustraída por su madre -respecto de quien ya se tiene imputación formal- y llevada fuera del país, sin que hasta la fecha de interposición de esta acción tutelar se tenga noticia de su paradero, dicha autoridad demostró falta de diligencia en cuanto a su solicitud de emisión de requerimiento dirigido a la INTERPOL a objeto que se emita notificación roja contra la imputada, con la finalidad de averiguar la ubicación de la referida menor, en razón a que omitió su pronunciamiento, pese a que la reiteró una segunda vez.

         Consideraciones previas:

         Antes de analizar el fondo del objeto procesal identificado, es necesario tener presente que, si bien está plenamente identificada la autoridad jurisdiccional encargada del control de la investigación, siendo esta el Juez de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Quinto de la Capital del departamento de La Paz, ante quien se presentó la imputación formal emitida contra la madre de la menor AA (Conclusión II.1), y por ende la autoridad a quien correspondería a su vez que la parte denunciante solicite el control sobre las omisiones en las que alega estaría incurriendo la Fiscal de Materia accionada; sin embargo, considerando que la misma es una niña de cuatro años, de acuerdo a lo manifestado en la audiencia de garantías por la parte accionante (Antecedente I.2.1), no controvertido; se debe precisar que no es aplicable la excepcional subsidiariedad en la acción de libertad, cuando pese a existir medios o mecanismos idóneos ordinarios a efecto de su resolución, como ocurre en el presente caso, se advierte a su vez la posible vulneración de los derechos de una niña, perteneciente a un grupo poblacional que necesita una protección reforzada.

         Igualmente, y en esa misma línea fáctico procesal, no es posible la exigencia del agotamiento de cualquier otro mecanismo intraprocesal previsto en la norma adjetiva penal, como el dispuesto en el art. 306, con base en el mismo razonamiento antes expuesto.

Por último, en atención a que la parte accionante alega que, como efecto de la sustracción de la menor AA por parte de la imputada, la falta de diligencia atribuida a la Fiscal de Materia conllevaría un riesgo del derecho a la vida de dicha niña, tampoco es posible aplicar la excepcional subsidiariedad referida; por el carácter fundamentalísimo del derecho a la vida, directamente protegido por la acción de libertad, sin que deba vincularse al derecho a la libertad de la parte agraviada (Fundamento Jurídico III.1); más aún, si la accionante es una niña que en todos los procesos e instancias necesita de medidas y determinaciones tendientes a su protección inmediata y eficaz; en consecuencia, en definitiva, corresponde ingresar al fondo de la cuestión.

         El fondo del objeto procesal:

         Corresponde ahora, verificar los datos procesales de origen más relevantes con el objetivo de constatar, o en su caso desvirtuar, la denuncia de lesión o amenaza de lesión de los derechos a la vida e integridad física de la menor AA.

         Así se tiene que el 9 de junio de 2021, Edwin Sarmiento Valdivia y la ahora accionada, ambos Fiscales de Materia, presentaron ante el Juez de la causa, la Resolución de imputación formal en contra de la madre de la menor ahora representada en esta acción de defensa, solicitando audiencia de aplicación de medidas cautelares en su contra.

         De acuerdo al contenido del referido requerimiento fiscal, “De los elementos de convicción cursantes en el cuaderno de investigaciones, se ha identificado como autor del hecho ilícito a la denunciada (…), como se evidencia en la declaración de la víctima (…) de fecha 11/02/21, donde refiere textual: ‘fue en diciembre de 2019 donde la Sra. Mundarain se comunica para decirme que ella se fue de país y que llevo a mi hija con ella, diciendo que yo no tengo más derechos con mi hija y que ya no la volvería a ver, luego me llegó a exigir dinero vía telefónica a costa de información de mi hija, hay varios hechos, los más importantes fue en el mes de 19 de septiembre del 2020, ratificando que ella ya no volvería a Bolivia y jamás volvería y seguía exigiendo más dinero, pidiendo más de los acordado todo esto por vía telefónica a tal extremo de estrés y presión que me intervinieron por un infarto que casi acaba con mi vida.

         (…)

         Cursa certificado del movimiento migratorio con respecto a (…) y -la niña AA- de fecha 2 de marzo de 2021 donde se evidencia registro de movimiento migratorio de ambas personas, en fecha 7 de diciembre de 2019 y ruta de salida Villazón-Argentina…”’ (sic).

Asimismo, consta mandamiento de aprehensión emitido el 20 de julio de 2021, por el Juez de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Quinto de la Capital del departamento de La Paz, en contra de la imputada (Conclusión II.1).

De acuerdo al Sistema de Ciudadanía Digital, el representante de la menor accionante presentó el 19 de enero de 2022, solicitud de requerimiento a la Fiscalía de La Paz, Zona Sur, Fiscalía Especializada en Delitos en Razón de Género y Juvenil, en el caso CUD 201102032100136, a efecto de que se activen los mecanismos de orden internacional y cooperación para que G.J.M.Q. sea buscada y emplazada, solicitando se requiera a la INTERPOL emita notificación roja para su captura. Esta solicitud, fue reiterada por el impetrante de tutela, el 22 de febrero de 2022, añadiendo que dicha pretensión también se sustenta en el informe del investigador asignado al caso; en consecuencia, con la finalidad de dar prosecución a la causa penal y encontrar el paradero de su hija, solicitó por segunda vez se requiera a la INTERPOL emita notificación roja para la captura de dicha persona. Las referidas fechas de presentación de los citados escritos, constan en la fotocopia simple de la impresión del Portafolio digital del Ministerio Público respecto del caso de origen (Conclusiones II.2 y II.3).

Por último, consta “SOLICITUD DE PUBLICACIÓN NOTIFICACIÓN ROJA – INTERPOL SIN/P.D.B./N°001/2022” (sic), de 23 de febrero de 2022, dirigido a Fausto Juan Lanchipa Ponce, Fiscal General del Estado, de parte de la Fiscal de Materia, ahora accionada, vía William Eduard Alave Laura, Fiscal Departamental de La Paz, -sin fecha de recepción de la entidad correspondiente- por el que se fundamentó que, surge la necesidad de requerir a la Oficina Central Nacional de INTERPOL-Bolivia la correspondiente publicación de notificación roja, al amparo del art. 225 de la CPE y 14 de la LOMP, exponiendo los antecedentes del caso como la relación de hechos denunciada por el solicitante de tutela, la calificación jurídica de los mismos, solicitud de publicación de notificación roja, la normativa aplicable y la identificación y posible ubicación de la imputada (Conclusión II.4).

De acuerdo a los antecedentes descritos precedentemente, se verifica que existiendo dos solicitudes de publicación de notificación roja a la Fiscal de Materia accionada, una del 19 de enero y otra del 22 de febrero, ambas de 2022, la autoridad accionada, omitió su consideración y resolución en sentido positivo o negativo, en razón a que no existe documental alguna que demuestre objetivamente que, ante la primera solicitud presentada por el ahora representante de la menor AA y denunciante en el proceso penal, en enero de 2022, la Fiscal de Materia hubiese proveído a lo solicitado o, en su caso, observado dicha proposición de diligencia de investigación a efecto de que la pretensión se reencause o sea representada por el denunciante.

En cuanto a la segunda solicitud, por la que el accionante en febrero de 2022 reiteró su pretensión del primer escrito, si bien consta el oficio “SOLICITUD DE PUBLICACIÓN NOTIFICACIÓN ROJA – INTERPOL SIN/P.D.B./N°001/2022” (sic) de 23 de febrero de 2022, dirigida al Fiscal General del Estado, no existe constancia de la fecha de recepción ante la Fiscalía General del Estado; en consecuencia, no existe certeza de su presentación efectiva, denotando más bien que la elaboración de la referida nota obedece a la presentación de esta acción de tutelar y la intención de la Fiscal de Materia accionada de deslindar su responsabilidad en cuanto a la inacción denunciada.

En la misma línea de análisis, se tiene que la Fiscal de Materia cuestionada, a lo largo del informe presentado dentro de esta acción de garantías (Antecedente I.2.2), refirió que en la fecha señalada, es decir, la que se consigna en la nota en análisis, se remitió el informe de solicitud de publicación adjuntando la fotocopia legalizada de la imputación formal, la orden del mandamiento de aprehensión original y la certificación del SEGIP a la Unidad de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General del Estado; sin embargo, este extremo no fue demostrado objetivamente, por cuanto en la documentación adjuntada a la presente acción de defensa, no se evidencia sello de recepción o formato digital de presentación de la referida documental y actuaciones investigativo-procesales inherentes a la solicitud.

Sumado a ello, de la fotocopia simple de la impresión del Portafolio Digital del Caso -presentado por la parte accionante- que fue generado por el servidor público Carlos Eduardo Ledezma Cossio el 9 de marzo de 2022 -el mismo día de la interposición de esta acción-, se advierte como última actividad, un memorial presentado el 22 de febrero de igual año, con la descripción de actividad “SOLICITA POR SEGUNDA VEZ” (sic); se asume, se trata del memorial por el que el accionante reiteró su pretensión de publicación de notificación roja a la INTERPOL; sin que después de ello, se describa algún proveído en respuesta a esta pretensión o la remisión de documentación alguna de parte de la Fiscal de Materia ahora accionada a la Fiscalía General del Estado, que evidencien a su vez la existencia de un despliegue y actuaciones tendientes a dar celeridad y responder a la pretensión expuesta en la solicitud ahora extrañada en su tramitación y sobre todo verificación de eficacia en vinculación a su pertinencia inherente a lo planteado por el denunciante, al involucrar ello a una menor de edad.

En consecuencia, es posible concluir que la autoridad accionada, omitió su deber de ejercer su actuación en el marco del enfoque interseccional que implica, un análisis jurídico de las categorías de vulnerabilidad utilizadas como herramientas para identificar situaciones específicas que puedan poner en riesgo el ejercicio de los derechos de determinadas personas y los requerimientos de protección reforzada que deben otorgarse a la misma, observando la complejidad y diversidad de las fuentes que generan cada categoría (Fundamento Jurídico III.2), siendo que en el caso concreto, se verificó que la posible víctima de los hechos denunciados por su padre en contra de la madre, es una niña de cuatro años de edad, cuyo paradero se desconoce; empero, se tiene certeza de que salió del país con su madre el 7 de diciembre de 2019 y ruta de salida Villazón-Argentina, elementos suficientes para asumir la posibilidad de que su vida e integridad física están en riesgo, tanto por su condición de vulnerabilidad, por cuanto es una niña que no puede defenderse por sí misma, encontrándose en etapa de desarrollo, y el antecedente de denuncia de posible violencia intrafamiliar; entonces, resulta imprescindible que el aparato estatal, a través de sus organismos de investigación y juzgamiento, actúen de manera diligente en todos los actuados encaminados a su ubicación física y a la corroboración de su situación de salud, integridad física y psicológica.

De igual modo, la referida inacción de parte de la autoridad accionada, no obstante la existencia de suficientes indicios de la probable comisión del delito de sustracción de menor o incapaz en contra de la menor AA de parte de su madre -conforme al contenido de la imputación formal presentada el 9 de junio de 2021-, también constituye inobservancia del principio del interés superior de la niñez y adolescencia, que se constituye en un principio rector y básico de preeminencia del resguardo a los niños, niñas o adolescentes, teniendo un alcance esencialmente interpretativo de las medidas que puedan afectarles directa o indirectamente (Fundamento Jurídico III.3) y, en lo que concierne al caso en cuestión, impele a las autoridades jurisdiccionales o de investigación a reforzar el deber de garantizar la prioridad del interés superior de los menores de edad, que dentro del mandato constitucional conlleva actuaciones imperativas tendientes al respeto de sus derechos y la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia.

         En consecuencia, al verificarse que Lourdes del Pilar Díaz Berrios, Fiscal de Materia, ahora accionada con la falta de diligencia e inacción no garantizó de forma diligente, eficaz y eficiente los derechos de la vida e integridad física de la menor de edad AA ahora representada por su padre, vinculados al principio del interés superior del niño, niña y adolescente, inherente a la misma, corresponde conceder la tutela solicitada, ordenando que dicha autoridad efectivice la remisión de la “SOLICITUD DE PUBLICACIÓN NOTIFICACIÓN ROJA – INTERPOL SIN/P.D.B./N°001/2022” (sic) de 23 de febrero de 2022, a la Fiscalía General del Estado; o, en caso de haberlo efectuado, remita al Juez de Ejecución Penal Tercero de la Capital del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, fotocopias legalizadas de la constancia de recepción ante la entidad requerida, en el que conste la fecha de su presentación ante el Fiscal General del Estado; ello, a efecto de la verificación del cumplimiento de su presentación objetiva, al que erradamente llegó la referida autoridad de garantías sin contar con elementos materiales que brinden certeza de tal extremo.

En consecuencia, el Juez de garantías al denegar la tutela impetrada, obró de forma incorrecta.