SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0559/2023-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0559/2023-S3

Sucre, 13 de junio de 2023

SALA TERCERA

Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

Acción de libertad

Expediente:                  46211-2022-93-AL

Departamento:            Potosí

En revisión la Resolución 023/2022 de 26 de febrero, cursante de fs. 47 a 58, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Magdalena Damaris y Noemi ambas  de apellidos Berna Esquivel contra María Luz Flores Mollinedo, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí; y Santiago Rebollo Huaylla, Juez Público Civil y Comercial Segundo de Uyuni -en suplencia legal del Juzgado de Instrucción Penal Primero de Uyuni del citado departamento-.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

                                           

Por memorial presentado el 25 de febrero de 2022, cursante de fs. 16 a 24, las accionantes manifiestan lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El “3” -siendo lo correcto 13- de enero de 2022, el Juez Público Civil y Comercial Segundo de Uyuni del departamento de Potosí -en suplencia legal del Juzgado de Instrucción Penal Primero-, dispuso su detención preventiva dentro del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión del delito de tráfico de sustancias controladas previsto y sancionado en el art. 48 con relación al art. 33 inc. m) de la -Ley 1008 de 19 de julio de 1988- Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas-, por supuestamente concurrir los requisitos establecidos en el art. 233.1 2 y 3 del Código de Procedimiento Penal (CPP); respecto al numeral 1 del art. 233 del mismo Código, basándose en actuados realizados por miembros de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Narcotráfico (FELCN), consistentes en acta de ingreso, el acta de registro y requisa, la requisa personal, el acta de derechos, el acta de aprehensión, el acta de prueba de campo, el acta de secuestro de sustancias controladas, el acta de cuantificación e informe policial por existir supuestamente indicios sobre la existencia del hecho y su participación en el hallazgo de “…50 kilos con 19 gramos…” (sic) de marihuana en el patio de su domicilio.

Así, dicha autoridad judicial, estableció la concurrencia de los riesgos procesales de peligro de fuga -según el art. 234.1 del CPP-, por faltar un informe social para acreditar el elemento familia; y la ausencia de un arraigo natural, -concurriendo el numeral 2 del mismo artículo- lo que haría factible que pudieran salir del país o permanecer ocultas; también estableció la vigencia del numeral 7 del mismo precepto legal, señalando simplemente que se constituirían en un peligro para la sociedad porque el delito por el que se las investiga sería de ‘“lesa humanidad”’ -incurriendo con ello en una arbitrariedad-; y finalmente, señaló la existencia del peligro de obstaculización -art. 235.2 del CPP-, sin motivar de qué manera concurriría, menos indicar con base a qué prueba sustentó su decisión de disponer cuatro meses “de investigación”.

Apelada dicha decisión judicial, recayó este recurso a conocimiento de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, cuya Vocal ahora accionada, pese a conocer sus agravios planteados sobre la falta de fundamentación, errónea valoración de la prueba y errónea interpretación de los arts. 234 y 235 del CPP en los que incurrió el Juez de primera instancia, revocó en parte la Resolución impugnada, manteniendo vigente el peligro procesal contenido en el art. 234.7 del mismo cuerpo normativo, ya que citando la
SCP “015/2020-R 2” de 11 de marzo, indicó que éste se encontraría vigente no por constituir un delito de lesa humanidad -como señaló el Juez de primera instancia- sino porque la cantidad de droga encontrada estaba hábilmente camuflada en el domicilio donde residen sus personas, siendo su destino ser comercializada para su consumo, constituyendo ése precisamente el motivo para determinar su concurrencia. Y de otro lado, respecto a mantener latente el
art. 235.2 del CPP, se sustentó la misma en que en el referido domicilio no se encontró una fábrica de sustancias controladas; por lo que, se constituiría en un depósito de ésta, lo que implicaría la intervención de más personas tanto de las que dotarían la droga, como de la madre de las imputadas como de la pareja de ésta que tendrían conocimiento del hecho; por lo cual, existiría una influencia negativa en virtud a ese nexo.

Al respecto, la Vocal ahora accionada, realizó una fundamentación totalmente diferente a la del Juez de primera instancia respecto a la concurrencia del peligro procesal contenido en el art. 234.7 del CPP, atentando contra el principio de “prohibición”, puesto que se genera un razonamiento diferente al que fue apelado, constituyéndose en arbitrario al devenir -además- de la valoración irrazonable y subjetiva de toda la prueba presentada por el Ministerio Público, puesto que sugiere su participación en el delito de tráfico de sustancias controladas, extremo que sus personas niegan y que, en su caso, debe demostrarse en juicio y plasmarse en una sentencia ejecutoriada de “cosa juzgada”. Motivos por los cuales califican de subjetiva la argumentación de la autoridad accionada, además de contraria al art. 231 bis del CPP, puesto que la carga de la prueba para demostrar la concurrencia de peligros procesales le corresponde a la parte acusadora y no a ellas.

Asimismo, el argumento por el cual la Vocal accionada determinó la concurrencia del art. 234.7 del CPP, vulnera el principio de inocencia y hace imposible de enervar dicho peligro procesal en lo posterior, ya que las asume como propietarias de la droga encontrada en su domicilio, haciendo imposible que puedan modificar el hecho de que se encontró esa cantidad de sustancia en el lugar donde residen. Lo que además es contrario a varios fallos constitucionales, entre ellos, la SCP “015/2020”, que aclara a la SCP 0185/2019-S3 de 30 de abril, respecto al riesgo procesal establecido en el art. 234.“10” del CPP, prohibiendo que su vigencia se sustente en criterios arbitrarios de la autoridad judicial; sin embargo, en cuanto a este peligro procesal, es evidente que la parte accionada, basa su concurrencia en la existencia del hecho y la participación de sus personas, lo que únicamente podría ser desvirtuado con una sentencia en primera instancia, lo que se traduce en impedir que puedan optar por otra medida cautelar menos gravosa.

Con referencia al art. 235.2 del CPP, el Juez a quo determinó que éste se encuentra vigente sin motivación alguna, referencia a prueba, ni explicación sobre de qué manera estarían obstaculizando la investigación; lo que denota la arbitrariedad de la resolución de primera instancia sobre este elemento. Y en apelación, la Vocal hoy accionada estableció la concurrencia de este elemento, indicando que vivirían más personas en el domicilio donde se encontró la droga enterrada respecto a quienes se ejercería influencia negativa, sin explicar cómo es que ésta podría darse.

Lo que evidencia una apreciación subjetiva de los hechos, a más de que se obvia que el personal de la FELCN ingresó sin obstrucción alguna a su residencia y que en la declaración de su hermana, ésta nunca indicó que su madre y la pareja de ésta fueran copartícipes del hecho, siendo relevante de igual forma que se alude la existencia de inquilinos en el mismo inmueble, los que también podrían ser dueños de la droga; sin embargo, cuando este último elemento fue planteado en apelación, contradictoriamente la Vocal accionada indicó que no se tiene acreditada la existencia de inquilinos; evidenciándose que el sustento para la vigencia del peligro procesal contenido en el art. 235.2 del CPP es subjetivo y se basa en meras presunciones, siendo por ello contrario al entendimiento de la
SCP 0276/2018-S2 de 25 de junio.

Denuncian -haciendo una extensa cita de doctrina y jurisprudencia constitucional sobre los requisitos para la aplicación de la detención preventiva-, que se vulneraron los principios de legalidad y de presunción de inocencia, insistiendo que el Juez de primera instancia no estableció el grado de su participación en el hecho delictivo, aplicándose la presunción de culpabilidad por el solo hecho de habitar el inmueble donde se encontraron sustancias controladas, sin que se les permita conocer “concretamente el hecho”, las pruebas y el delito por el que fueron detenidas preventivamente. Y en apelación, la Vocal accionada incurrió en fundamentación aditiva al indicar que el Ministerio Público acreditó lo dispuesto en el art. 233.1 del CPP, sin hacer mención al acervo probatorio que respaldaría aquello, ni a las demás personas que habitan el inmueble o efectuar un desarrollo lógico sobre la pertenencia de la droga incautada; eludiendo de igual forma, indicar si existen indicios de su participación con el delito endilgado, ya que no explica el verbo rector del art. 33 inc. m) de la Ley 1008, limitándose a señalar su posible participación sin indicar de qué delito se trata, puesto que no se detalla a través de qué acciones incurrieron en el indicado tipo penal, cuando aquello es elemental para fundar la imputación inclusive, quedándoles la duda de qué delito son partícipes.

I.1.2. Derechos y principio supuestamente vulnerados

Las accionantes denuncian la lesión de sus derechos a la libertad personal por estar indebidamente detenidas; vinculado al debido proceso en sus elementos de motivación y fundamentación de las resoluciones vinculado a la valoración de la prueba; y a la presunción de inocencia; además del principio de legalidad vinculado a los requisitos de validez legal para la aplicación de la detención preventiva; citando al efecto los arts. 23.I y III, 115.II y 116.I, 117, 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE); 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicitan se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia, se disponga dejar sin efecto el Auto de Vista 21de 25 de enero de 2022, debiendo la Vocall accionada dictar una nueva resolución restituyendo su derecho a la libertad revocando su detención preventiva por no ser concurrentes los requisitos contenidos en el art. 233.1 y 2 del CPP.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 26 de febrero de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 36 a 46 vta., en presencia de las accionantes asistidas por sus abogados; y ausentes las autoridades accionadas; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Las impetrantes de tutela a través de sus abogados ratificaron in extenso los argumentos de esta acción tutelar, y ampliando sus fundamentos en audiencia indicaron que la Vocal accionada, al solo modificar el fundamento por el cual el Juez de primera instancia determinó la concurrencia del peligro procesal contenido en el art. 234.7 del CPP incurrió en una reforma en perjuicio.

I.2.2. Informe de la parte accionada

María Luz Flores Mollinedo, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, mediante informe escrito cursante de fs. 31 a 32 vta., señaló que: a) Del Auto de Vista 21 dictado en alzada, se establece que da respuesta a cada uno de los puntos agraviados; así, respecto a la no existencia de los indicios de participación se ha establecido que la Resolución de la autoridad judicial de primera instancia cumple lo establecido en los arts. 124 y 173 del CPP, pues en su primera parte se hace referencia a toda la documental presentada por el Ministerio Público a efectos de establecer su concurrencia, habiéndose aplicado la lógica y la experiencia para identificar quiénes vivirían en el domicilio donde se encontró la sustancia controlada y que la misma tiene un olor característico que se percibe; b) Lo que pretende la parte peticionante de tutela es que la justicia constitucional actúe fuera de su competencia y defina si concurren o no los indicios de su participación en el hecho; c) Tomando en cuenta el razonamiento de la SCP 0628/2021-S2 de 6 de octubre, se advierte que el fallo de alzada cuenta con la debida fundamentación; d) Sobre los riesgos procesales, en cuanto al art. 234.7 del CPP, evidenció que el Juez de la causa concluyó en su concurrencia por, entre otros fundamentos, al tratarse el delito investigado de uno de lesa humanidad; por lo que, en alzada dicho argumento no fue ratificado, manteniéndose los que se consideraron conducentes para enervar ese peligro procesal. Y respecto al art. 235.2 del referido Código, se consideró que es evidente que existen otros copartícipes, conforme a la declaración de la hermana de las sindicadas -hoy peticionantes de tutela-; siendo falso, de otro lado, que se haya basado en la supuesta propiedad del inmueble; e) El hecho de que no se les haya dado la razón a las apelantes, no significa el incumplimiento de los arts. 124 y 173 del citado Código; llamando la atención que en sus alegatos no hayan identificado qué prueba fue ilegalmente o indebidamente valorada u omitida; f) Las accionantes no fundamentaron en qué radicaría la supuesta vulneración de su derecho al debido proceso, siendo incongruente que se haya hecho mención a éste como un principio y luego se afirme que el Auto de Vista dictado en alzada carece de fundamentación, para luego señalar que ese elemento fue modificado por la Sala Penal Primera y que allí radicaría la lesión denunciada; g) El Auto de Vista cuenta con la debida fundamentación y hace cita y remisión a la jurisprudencia constitucional y las normas penales y procesales en vigencia; por lo cual, no lesiona el derecho a la libertad de las impetrantes de tutela; h) Del memorial de la acción de libertad, infiere que al mencionar el principio de “prohibición” las prenombradas intentan señalar que en apelación se incurrió en una reforma en perjuicio; empero, no se agravó su situación jurídica, pues más al contrario, se dejaron sin efecto algunos riegos procesales y se fundamentó sobre los identificados por el Juez de la causa que se mantienen vigentes, en los arts. 233.1, 234.7 y 235.2 todos del CPP;
i) Las accionantes no establecen cómo se hubiera vulnerado el principio de presunción de inocencia; advirtiéndose que contrariamente a esa afirmación, se ha realizado un análisis de todas las circunstancias del proceso y la conducta de las imputadas, conforme establece la norma; j) Se pretende que la justicia constitucional se constituya en un tribunal de una segunda apelación; y,
k) Solicita que se tome en cuenta la SCP 0699/2014 de 10 de abril, sobre las atribuciones específicas del tribunal de alzada que resuelve la apelación incidental contra resoluciones que imponen, rechazan o modifican medidas cautelares, las mismas que fueron plenamente cumplidas de su parte.

Santiago Rebollo Huaylla, Juez Público Civil y Comercial Segundo de Uyuni -en suplencia legal del Juzgado de Instrucción Penal Primero- de Uyuni del departamento de Potosí, mediante informe escrito cursante de fs. 33 a 34, señaló que: 1) Sustanció en dicha calidad la audiencia de medidas cautelares dentro del proceso seguido por el Ministerio Público contra las hoy accionantes, por la supuesta comisión del delito de tráfico -de sustancias controladas-, la misma que se realizó el 13 de enero de 2022 y no el “3”, como erróneamente señalan las prenombradas; 2) No existe la vulneración de derechos alegada por las impetrantes de tutela, habida cuenta que su detención preventiva emerge de la tramitación de un proceso formal como consecuencia de la imputación formal dictada en su contra, habiéndose acreditado los requisitos formales y riesgos procesales que hicieron conducente su imposición; 3) En cuanto a la supuesta vulneración del derecho a la libertad, vinculada al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación de las resoluciones y la valoración de la prueba, y de los principios de legalidad y de presunción de inocencia; dichos alegatos se encuentran en la imaginación de las accionantes, pues se respetó el debido proceso, constando en la Resolución de primera instancia una fundamentación y motivación suficiente, desarrollando la valoración de la prueba en su vertiente de acreditación de los elementos para sostener que son con probabilidad autoras y partícipes de los ilícitos imputados, a más de las normas legales citadas en su redacción y la observancia a la sana crítica, prudente arbitrio y la experiencia laboral; y, 4) Todo lo que amerita denegar la tutela impetrada, porque las vulneraciones aducidas no existen en la realidad habiéndose forzado maliciosamente la acción de libertad.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, mediante Resolución 023/2022 de 26 de febrero, cursante de fs. 47 a 58, denegó la tutela solicitada, sobre la base de los siguientes fundamentos:
i) Revisados los argumentos del Auto de Vista 21, se tiene que con relación al peligro procesal contenido en el art. 234.7 del CPP, la Vocal accionada no añadió de ninguna forma otro riesgo procesal en perjuicio de las imputadas, sino que mantuvo lo que el Juez de la causa ya dispuso en cuanto a su vigencia para determinar la aplicación de medida cautelar de detención preventiva; siendo evidente que el argumento es distinto, pero basado en una valoración integral de los actuados que existiese en el caso, dando las razones respectivas, contando por ello con una motivación y fundamentación suficiente, con base a la sana crítica; ii) No es evidente que exista una prohibición de sustentar la concurrencia de un peligro procesal con base a la prueba que también funda otro; iii) Al respecto, es necesario puntualizar que todo Tribunal de alzada tiene la obligación de fundamentar su resolución con argumentos propios, de lo contrario simplemente tendría que estar circunscrito a los términos cabales utilizados por la autoridad inferior en jerarquía; conforme se entendió en varios fallos constitucionales, entre ellos la “sentencia” “699/2014”, que les ordena realizar un juicio integral de los actuados y de los argumentos que puedan existir dentro de una determinada causa; iv) La Vocal accionada sustenta el riesgo procesal del peligro para la sociedad que constituirían las hoy accionantes, ya que por la cantidad de droga encontrada en el domicilio donde éstas habitan, en su sana crítica, no era para ser conservada en su casa, sino que dichas sustancias desde su fabricación tiene por fin ser comercializadas, particularmente en jóvenes drogodependientes, afectando inclusive la economía del Estado; siendo dicho argumento contrario al que fue expuesto por el Juez de primera instancia, con base en un razonamiento motivado, fundamentado en derecho, sin que se advierta carencia de estos elementos del debido proceso y menos conculcación alguna al principio de presunción de inocencia, en razón a que no es una condena sino simplemente es un riesgo que obviamente da lugar a su detención preventiva; v) No es obligación de los Jueces o Vocales prever riesgos con posibilidades de enervarlos prontamente, pues si bien los principios de temporalidad y otros hace posible cesar la detención preventiva, en el caso concreto la autoridad accionada cumplió con la norma sin infringir ningún derecho; vi) Con relación al art. 235.2 del CPP, la Vocal accionada principalmente basa su razonamiento en que hay bastantes personas que puedan estar inmiscuidas en este hecho, no solo quienes viven en el inmueble donde se encontró la sustancia controlada, sino -razonablemente- señaló que para que la droga llegue hasta allí alguien más tuvo que depositarla, puesto que en ese inmueble no existía una fábrica de sustancias controladas; por ello entiende que existen otras personas que tienen relación con este hecho, inclusive la madre de las sindicadas y la pareja de ésta, conforme a la declaración de la hermana de las procesadas; por lo que, habiéndose realizado movimientos de tierra para ocultar la droga, medianamente las hoy accionantes pudieron percatarse de lo que ocurría en su casa; encontrándose entonces, debidamente fundamentado, motivado el riesgo procesal y, valorada razonablemente la prueba, respecto a este peligro procesal; vii) De igual forma se advierte fundamento suficiente sobre la vigencia del elemento contenido en el art. 233.1 del referido Código, al considerarse las pruebas presentadas en su momento; viii) La acción de libertad se plantea de forma “entremezclada”, amplia y repetitiva, con un tono de pretender que se haga un análisis de fondo sobre lo resuelto por las autoridades de la materia, como si esto fuera una instancia casacional o impugnaticia adicional del proceso penal; por lo que, se resuelve la misma en el marco de la SCP 1030/2016-S3 de 28 de septiembre; ix) Sobre la denuncia de falta de valoración razonable de la prueba, se incumple con identificar cuál sería la prueba omitida en su valoración y que ésta se haya apartado de los marcos legales de razonabilidad y equidad; advirtiéndose más al contrario, que la Vocal accionada hizo un análisis integral de tales elementos; y, x) En ningún momento las autoridades accionadas se manifestaron imponiendo una condena anticipada, sino simplemente tomaron en cuenta los riesgos procesales para determinar la detención preventiva de las imputadas -hoy accionantes-. De modo que el hecho de que sea "imposible" enervar dichas causales es discutible, emergiendo su detención preventiva de un debido proceso, no correspondiendo conceder la tutela por la sola divergencia o desacuerdo manifiesto de las accionantes respecto al fallo cuestionado.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1.       Consta Acta de audiencia pública de medidas cautelares de 13 de enero de 2022, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra Magdalena Damaris y Noemí ambas de apellidos Berna Esquivel -hoy accionantes-, por la presunta comisión del delito de contenido en el art. 48 con relación al art. 53 ambos de la Ley 1008 (fs. 6); emitiéndose la Resolución de la misma fecha por el Juez Público Civil y Comercial Segundo de Uyuni, en suplencia legal del Juzgado de Instrucción Penal Primero de Uyuni del departamento de Potosí, por la cual se impuso a las sindicadas la medida cautelar de detención preventiva en “…el centro de readaptación productiva de la carceleta pública de esta ciudad de Uyuni…” (sic), por el lapso de cuatro meses, al concurrir las condiciones contenidas en los
arts. 233.1, 234.1.2 y 7 y 235.2 del CPP (fs. 6 vta. a 11).

II.2.       Cursa Acta de audiencia pública de consideración y resolución de apelación incidental de medida cautelar; verificativo sustanciado ante la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, instancia que emitió el Auto de Vista 21 de 25 de enero de 2022, revocando en parte la Resolución de primera instancia, manteniendo la detención preventiva de las procesadas y vigentes los peligros procesales contenidos en los arts. 233.1, 234.7 y 235.2 del CPP (fs. 12 a 15 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Las accionantes denuncian la vulneración de sus derechos a la libertad personal, vinculado al debido proceso en sus elementos de motivación y fundamentación de las resoluciones y a la presunción de inocencia vinculado a la valoración de la prueba; además del principio de legalidad conexo a los requisitos de validez legal para la aplicación de la detención preventiva; toda vez que, las autoridades accionadas, a su turno, dictaron resoluciones arbitrarias, sin sustento probatorio y con apreciaciones subjetivas sobre la concurrencia de los peligros procesales para fundar su detención preventiva, con el añadido que en alzada, la Vocal accionada modificó los fundamentos con los que el Juez de primera instancia estableció dichos riesgos procesales, lo que en sí mismo constituye una reforma en su perjuicio, ya que se basó en que el solo hecho de haberse encontrado “…50 kilos con 19 gramos…” (sic) de marihuana enterrados en el patio de su casa, harían probable tanto su autoría como el asumirlas como un peligro para la sociedad; lo que hace imposible que puedan desvirtuar a futuro dichos peligros procesales y obtener su libertad, habida cuenta que no lo podrán enervar y por ello su detención preventiva se constituiría en una sentencia anticipada.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.    La obligación del tribunal de apelación de fundamentar y motivar la resolución que disponga, modifique o mantenga una medida cautelar. Jurisprudencia reiterada

Al respecto, la SCP 0031/2022-S3 de 25 de febrero, asumiendo los entendimientos desarrollados por la jurisprudencia constitucional sobre el particular, señaló: «En cuanto a la exigencia de cumplimiento de estos parámetros del debido proceso, la SCP 0025/2020-S3 de 12 de marzo, citando a la SCP  0339/2012 de 18 de junio, sostuvo que: “El Tribunal Constitucional, ha desarrollado amplia jurisprudencia sobre cuáles son las condiciones y formalidades que debe cumplir la resolución que disponga una medida cautelar de carácter personal de detención preventiva de un imputado y/o imputada, a través de la SC 1141/2003 de 12 de agosto, citada a su vez por la SC 0089/2010-R de 4 de mayo, sosteniendo que: ‘...la aplicación de una medida cautelar de carácter personal en el ámbito procesal penal debe cumplir con las condiciones de validez legal, lo que significa que, la autoridad judicial competente, para adoptar la decisión de aplicar la detención preventiva, de una parte, está obligado a verificar y determinar la concurrencia de los requisitos previstos por el art. 233 CPP, para lo que deberá contrastar la solicitud fundamentada del Ministerio Público con los elementos de prueba presentados sobre la concurrencia de los requisitos, en el marco de las normas previstas por los arts. 234 y 235 CPP; de otra parte, deberá fundamentar en derecho la decisión de aplicar la medida cautelar de carácter personal, pues tomando en cuenta que uno de los principios fundamentales inherentes al Estado Democrático de Derecho es la motivación de las decisiones de las autoridades públicas, el juez está obligado a expresar los motivos de hecho y de derecho en que se basa su convicción determinativa de la concurrencia de los requisitos, así como el valor otorgado a los medios de prueba, esa fundamentación no puede ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; de modo que está obligado a expresar los presupuestos jurídicos que motivan la medida, con cita de las normas legales aplicables y la descripción clara y objetiva de los elementos de convicción concurrentes’.

En cuanto al Tribunal de apelación, la citada SC 0089/2010-R, señaló: ‘…está obligado igualmente a dictar una resolución debidamente fundamentada sobre la necesidad de aplicar dicha medida cautelar de carácter personal, explicando la concurrencia de los dos requisitos determinados en el art. 233 del CPP. En ese sentido, se ha establecido que el Tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su Resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto, debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias señaladas por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones, se puede disponer la detención preventiva’.

Así también, la SC 0782/2005-R de 13 de julio, determinó que: ‘Ahora bien, la exigencia de pronunciar una resolución motivada en la que se establezca la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención preventiva, entendiendo por motivo fundado a aquél conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona imputada es probablemente autora de una infracción o partícipe de la misma y que existe riesgo de fuga y/u obstaculización de la averiguación de la verdad no sólo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, toda vez que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el juez cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación cuando determine disponer la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los dos requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar’.

De lo que se concluye que la fundamentación de las resoluciones judiciales no sólo es exigible al momento de disponer la detención preventiva, sino también cuando se rechaza la solicitud de cesación de la detención preventiva, se determine la sustitución o modificación de esa medida o, finalmente, cuando se la revoca; aclarándose que la fundamentación se exige tanto en las resoluciones pronunciadas en primera instancia, como aquellas emitidas en apelación y en toda decisión judicial conforme establece el art. 124 del CPP”» (las negrillas  corresponden al texto original).

Asimismo, la SCP 0317/2022-S3 de 22 de abril, citando a su vez la jurisprudencia desarrollada respecto al alcance de lo previsto en el
art. 398 del CPP en relación a la actuación de los Tribunales de alzada, señaló: «Sobre el particular, la SCP 1134/2019-S1 de 28 de noviembre citando a la SCP 0077/2012 de 16 de abril, sostuvo que: “…la norma contenida en el art. 398 del citado cuerpo legal, establece que  ‘Los tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución ’”.

De la norma legal precedente, de manera general es posible concluir que los tribunales de alzada sólo pueden resolver y pronunciarse sobre los agravios expresados en la apelación, no pudiendo ir más allá de lo que la parte apelante no hubiere cuestionado respecto de la resolución apelada, dado que el ámbito en el que deben circunscribir su actuación es a resolver los aspectos impugnados de quien tiene derecho de recurrir.

Sin embargo, tratándose de la aplicación de medidas cautelares, dicha normativa no debe ser entendida en su literalidad sino interpretada en forma integral y sistemática, por lo que también cabe referirse a lo establecido en el art. 233 del CPP, modificado por la Ley 007 de 18 de mayo de 2010, cuando señala que: “Realizada la imputación formal, el juez podrá ordenar la detención preventiva del imputado, a pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiera constituido en querellante, cuando concurran los siguientes requisitos: 1. La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible; 2. La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad”.

Finalmente, cabe remitirse a lo previsto en el 236 del CPP, entre cuyos requisitos del auto de detención preventiva se encuentran: “3) La fundamentación expresa sobre los presupuestos que motivan la detención, con cita de las normas legales aplicables”.

En el marco de las normas legales citadas, aplicables al caso que se examina, se establece que el límite previsto por el art. 398 del CPP a los tribunales de alzada, de circunscribirse a los aspectos cuestionados de la resolución, no implica que los tribunales de apelación se encuentren eximidos de la  obligación de motivar y fundamentar la resolución por la cual deciden imponer la medida cautelar de detención preventiva, quedando igualmente obligados a expresar la concurrencia de los dos presupuestos que la normativa legal prevé para la procedencia de la detención preventiva, en el entendido que ésta última determinación únicamente es válida cuando se han fundamentado los dos presupuestos de concurrencia, para cuya procedencia deberá existir: 1) El pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiere constituido en querellante; 2) La concurrencia de los requisitos referidos a la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción suficiente de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad; circunstancias que deben ser verificadas y determinadas por el tribunal y estar imprescindiblemente expuestas en el auto que la disponga, por lo mismo, la falta de motivación por parte de los tribunales de alzada no podrá ser justificada con el argumento de haberse circunscrito a los puntos cuestionados de la resolución impugnada o que uno o varios de los presupuestos de concurrencia para la detención preventiva no fueron impugnados por la o las partes apelantes.

En tal sentido, el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares, deberá precisar las razones y  elementos de convicción que sustentan su decisión de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos para su procedencia, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP”» (las negrillas corresponden al texto original).

III.2.    Análisis del caso concreto

Las accionantes alegan que, las autoridades accionadas, a su turno, dictaron resoluciones arbitrarias, sin sustento probatorio y con apreciaciones subjetivas sobre la concurrencia de los peligros procesales para fundar su detención preventiva, con el añadido que en alzada, la Vocal accionada modificó los fundamentos con los que el Juez de primera instancia estableció dichos riesgos procesales, lo que en sí mismo constituye una reforma en su perjuicio, ya que se basó en que el solo hecho de haberse encontrado “…50 kilos con 19 gramos…” (sic) de marihuana enterrados en el patio de su casa, harían probable tanto su autoría como el asumirlas como un peligro para la sociedad; lo que hace imposible que puedan desvirtuar a futuro dichos peligros procesales y obtener su libertad, habida cuenta que no lo podrán enervar y por ello su detención preventiva se constituiría en una sentencia anticipada.

Así expuesta la problemática, a fin de verificar la denuncia planteada es menester referir previamente que dado el carácter de subsidiariedad excepcional de la acción de libertad con relación a la impugnación de decisiones judiciales sobre medidas cautelares, el medio idóneo y eficaz para su cuestionamiento es a través del recurso de apelación incidental, pues el Tribunal de alzada tiene plena potestad para revisar la decisión de la autoridad judicial inferior y pronunciarse de manera fundada y motivada sobre la concurrencia de los peligros procesales, en el marco del art. 398 del CPP; y una vez agotado éste, recién puede acudirse a esta jurisdicción en procura de la tutela constitucional en caso de considerar que la resolución de alzada es lesiva al derecho al debido proceso.

De modo que, estando dirigida la presente acción contra el Juez Público Civil y Comercial Segundo de Uyuni -en suplencia legal del Juzgado de Instrucción Penal Primero- de Uyuni del departamento de Potosí, esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional circunscribirá su análisis sólo con relación al pronunciamiento emitido en alzada por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia del mismo departamento,
-instancia que en revisión cuenta con las facultades de revisar y modificar lo resuelto por el Juez de primera instancia-; en cuyo mérito debe denegarse la tutela impetrada, con relación a Santiago Rebollo Huaylla, Juez Público Civil y Comercial Segundo de Uyuni –que actuó en suplencia legal del Juzgado de Instrucción Penal Primero- de la citada localidad y departamento, aclarando que no se ingresó al fondo de la denuncia deducida contra dicha autoridad por la causal de subsidiariedad excepcional de la acción de libertad concurrente.

Ingresando en materia y considerando que las hoy peticionantes de tutela, aducen que su detención es ilegal y que se encuentran indebidamente privadas de su libertad, a consecuencia del Auto de Vista 21 de 25 de enero de 2022, emitido por la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, que revocó en parte la Resolución de 13 del mismo mes y año, y sin la debida motivación y fundamentación, determinó la concurrencia de los peligros procesales contenidos en los arts. 233.1, 234.7 y 235.2 del CPP, sobre cuya base se les impuso la medida cautelar de última ratio, la misma que sin basamento probatorio concreto, se sustenta -fundamentalmente- en sugerir su participación en el delito de tráfico de -sustancias controladas-, por haberse encontrado enterrados en el patio del domicilio que habitan “…50 kilos con 19 gramos…” (sic) de marihuana empaquetada, siendo aquello imposible de desvirtuar -sino a través de una sentencia ejecutoriada- y por lo mismo, constituyendo una sentencia anticipada. Al respecto, es necesario contextualizar los antecedentes procesales de dicho reclamo para su respectivo posterior contraste de lesividad o no de derechos; así, según Acta de audiencia pública de consideración y resolución de apelación incidental de medida cautelar de 25 de enero de 2022, y el Auto de Vista 21 dictado en la misma fecha, con relación a los peligros procesales cuestionados por las ahora peticionantes de tutela, estas expusieron los siguientes puntos de agravio, -generando la respectiva respuesta del Ministerio Público-, que a su vez fueron motivados y fundamentados en su resolución de la siguiente forma:

a)       Sobre la probabilidad de autoría

En cuanto a este agravio, las ahora peticionantes de tutela, a través de su defensa en el verificativo de apelación de su detención preventiva, señalaron que la autoridad de primera instancia, en solo cinco líneas dio por acreditada la existencia de suficientes indicios de participación, obviando que en cumplimiento al debido proceso, debió hacerles conocer el motivo por el que se les considera como presuntas autoras del “presente hecho”; por lo que, es evidente la falta de fundamentación de fallo de primera instancia, más aún, cuando ellas afirmaron no ser partícipes del delito; sin embargo, el Juez de primera instancia indicó que su inocencia no era creíble ya que en el patio -cuya extensión es de más de 700 m²- se encontraron sustancias controladas, soslayando que autorizaron el ingreso del personal de la FELCN y que, además de su hermana a la que no “detuvieron” había otras personas sin identificar en el inmueble.

Refutando dicha intervención, el Ministerio Público señaló que la sustancia controlada fue encontrada hábilmente camuflada en un tubo y paquetes tipo ladrillo, enterrados a escasos metros de donde viven las sindicadas, las mismas que dieron referencias contradictorias sobre el paradero de su madre (pues una indicó que ésta se encontraba en el extranjero, y la otra, trabajando en un restaurante), refiriendo asimismo que “…no pueden alegar que desconocían era un callejón no era un ante patio y la sustancia fue encontrada a unos cuantos metros del cuarto donde habitan se ha podido identificar a los posibles autores a la otra persona que estaba presente antes de proceder a su aprehensión se tomó su entrevista señala que no conocía por lo cual no se le ha aprehendido de las otras señoras sí conocían establecen que si existían otras personas o inquilinas pero en ningún momento señalan sus nombres…” (sic).

Al respecto, en el Auto de Vista 21, se razonó el agravio planteado por las hoy accionantes, haciendo mención y cita de la
SCP 0012/2021-S3 de 19 de febrero y luego, enfatizando que si bien la Resolución del Juez de primera instancia es escueta, la parte apelante no se remite la totalidad de ese fallo que contiene la relación de los elementos de la investigación colectados tanto por el Ministerio Público como los aportados como descargo; para luego de hacer alusión a todos éstos, que detallan el hecho flagrante de secuestro de sustancias controladas en el domicilio de las sindicadas, su cantidad, la declaración testifical de su hermana, entre otras, -la Vocal accionada- al pronunciarse de la siguiente manera: “…la valoración de toda esta prueba se debe realizar conforme se ha señalado al amparo del artículo 173 del CPP, que ha sido exigido por la defensa técnica del imputado en sentido de que se debe utilizar la lógica en la experiencia por lógica conocemos que la sustancia controlada marihuana expide un olor característico a esa sustancia controlada en ese sentido todas las personas que habitan dentro del inmueble sí tenían conocimiento de la existencia de sustancia controlada se nos ha señalado por el informe del investigador asignado al caso que existía tierra removida, sí yo habitó en un inmueble y veo una tierra removida es por alguna situación Alguien ha tenido que cavar de día o de noche o alguna situación para introducir esa sustancia controlada y conforme la declaración de esta testigo Inés Sara Berna Esquivel se tiene que solamente habitan en ese inmueble la mamá de las imputadas las dos imputadas y ésta testigo y que esporádicamente vendría la pareja de la señora madre y que tampoco le identifica en ese sentido se tendría que si se tiene sustentado con esta prueba que ha sido señalado por la autoridad jurisdiccional a quo lo afirmado por el Ministerio Público que existen suficientes indicios de participación de las ahora imputadas el hecho que nos digan que no se le ha encontrado adherido a su cuerpo no se les ha encontrado ni aprendido a las señoras en la calle no se les ha aprendido pretendiendo cruzar la frontera se les ha aprendido dentro del inmueble donde se encontraban sustancias controladas Ese es el hecho en ningún momento el Ministerio Público ha manifestado de que se estaban en su poder es más se ha presentado el acta de requisa personal dónde se puede evidenciar de que no se les ha encontrado en su poder ninguna sustancia controlada empero sí dentro del inmueble dónde vivían apenas 4 personas y precisamente una de ellas son las ahora imputadas en ese sentido se tiene que por lógica y por experiencia se tiene de que existen indicios de que si tenían conocimiento de la sustancia controlada en su inmueble por lo que no es evidente el agravio expresado por la parte imputada y conforme a la sentencia constitucional dada lectura se tiene que estar fundamentación no tiene que ser exhaustiva no tiene que ser amplia sino que tiene que justificar las razones de su fundamentación. En el caso que se ha dado se ha justificado en la documental que ha sido presentado tanto por la parte de Ministerio Público y la parte imputada y conforme ha señalado el Dr. Amed Zuleta toda esta documentación ha sido presentada en la audiencia de aplicación de medidas cautelares” (sic).

A partir de dicho sustento argumentativo expuesto por la Vocal accionada, se advierte que otorgó a las apelantes -hoy accionantes- una respuesta al agravio planteado que hace evidente un análisis reflexivo y coherente con los elementos colectados en la investigación, los datos y características del proceso penal seguido en su contra; pues a más de hacer una extensa relación de cómo ocurrió el hecho investigado, con remisión expresa al acervo probatorio pertinente, invoca la norma procesal penal en la que basa su análisis intelectivo, así como los aspectos relacionados a su experiencia, referentes al movimiento de tierra, la identificación de la sustancia controlada y el olor particular de ésta que fue encontrada en el domicilio donde habitaban las hoy accionantes
-procesadas penalmente- y otras dos personas (la madre y hermana de éstas) además de otras personas no identificadas; por cuyo escenario fáctico, y condición de habitantes del domicilio, no podría darse crédito de desconocimiento de las mencionadas circunstancias.

No habiéndose explicado por las ahora impetrantes de tutela, cuál sería la relevancia respecto a la existencia o no de inquilinos, para que aquello pueda desacreditar la probabilidad de su autoría o participación del hecho delictivo investigado; alegato que, en atención a su planteamiento, no reviste necesidad de mayor pronunciamiento, al apreciarse suficiente la fundamentación y motivación expuesta por la Vocal hoy accionada en el Auto de Vista 21, con relación a la probabilidad de autoría o participación de las sindicadas, hoy accionantes, no siendo cierto que ésta se base en razonamientos retóricos o subjetivos; pues más al contrario, existe remisión expresa de los elementos probatorios que sustentan su decisión, así como su valoración conforme al art. 173 del CPP, bajo una exposición lógica y razonable de los motivos por los cuales desestimó el reclamo efectuado en apelación por las ahora impetrantes de tutela.

Siendo menester aclarar a las accionantes sobre este aspecto, que tal como prevé el art. 233.1 del CPP, para la procedencia de la detención preventiva se debe contar con “La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible” (las negrillas son añadidas). De modo que en etapa de instrucción del proceso penal no se requiere probar la autoría o el grado de participación de la persona procesada penalmente, sino que es suficiente contar con elementos de convicción que permitan asumir convicción, seguridad o convencimiento, de que probablemente o posiblemente, esté involucrada en la comisión del hecho investigado.

Por lo que el alegato referido por las accionantes, tendiente a cuestionar el sustento de la advertencia de su probable autoría o participación del hecho, no tiene asidero jurídico;

b)       Sobre la supuesta reforma en perjuicio en alzada, tras la modificación del fundamento por el cual se sustenta la concurrencia del peligro procesal contenido en el art. 234.7 del CPP, el mismo que contiene una valoración irrazonable de la prueba y carece de una debida fundamentación y motivación

En cuanto a este elemento cuestionado, las hoy accionantes expresaron como punto de agravio, la indebida determinación y argumentación del Juez de primera instancia al referir que constituyen un peligro para la sociedad, por tratarse el delito de tráfico de sustancias controladas de lesa humanidad.

Al respecto, la Vocal accionada en el Auto de Vista 21, luego de hacer cita de los fundamentos que sobre este riesgo procesal expuso el Juez a quo, explica: “…en primera instancia establecer que el delito de tráfico de sustancias controladas en ningún momento es un delito de lesa humanidad toda vez que esa situación haya sido modificada por tratados y convenios internacionales ahora bien el Ministerio Público nos ha señalado la sentencia constitucional 969 2017 C3 el 25 de septiembre del 2017 (…) refiere a la obligación del tribunal de apelación de fundamentar y motivar la resolución que disponga modifique una medida cautelar y establece sobre la debida fundamentación que tienen todas las autoridades la obligación que tienen todas las autoridades jurisdiccionales en pero también existen otras sentencias constitucionales como la 0015 2020s 2 de 11 de marzo del 2020 que ha establecido en sus ratio decidendi III.3 necesaria aclaración a las sentencias constitucionales 0185/2019-S3 del 30 de abril respecto al riesgo procesal establece en el artículo 234.10 del código de procedimiento penal (…) será el juez contralor de garantías constitucionales en esta etapa del proceso penal en el marco del principio de proporcionalidad dentro del mencionado riesgo y la medida cautelar a adoptarse se establezca luz del principio de razonabilidad Cuál es la necesaria para el cumplimiento de su finalidad medida que siempre debe mantener su cualidad de temporabilidad e instrumentalidad del proceso A efectos de no vulnerar el estado de presunción de inocencia más al contrario cada caso con tiene sus propias circunstancias procesales que deben ser valoradas por el juez contralor de garantías haciendo el análisis de la concurrencia de riesgo procesal previsto en el numeral 10 del artículo 234 del código punitivo penal debe observarse toda la prueba presentada por las partes de manera integral y no limitarse a una sin soslayar los principios que rigen en el instituto las medidas cautelares de carácter personal a efectos de que la determinación asumida garantice el debido proceso en el caso presente se tiene que realizar conforme está amplia jurisprudencia del tribunal constitucional se tiene que realizar un análisis integral de todos los elementos de convicción que han llegado establecer la existencia primero del artículo 234 numeral 7 de procedimiento penal que sería un peligro efectivo para la sociedad y no así un peligro efectivo para la víctima la autoridad jurisdiccional ha establecido que sería un Delito de lesa humanidad qué reitero eso no es evidente se debe tomar en cuenta que ei ha establecido que un peligro efectivo para la sociedad el razonamiento de la suscrita vocal es en el sentido de que se hubiera encontrado sustancias controladas dentro de un inmueble ubicado en calle 4 entre 14 y 16 del municipio de Uyuni zona Miraflores dentro de un inmueble se hubiera encontrado un total de sustancias controladas de 50 kilos con 19 Gr de marihuana hábilmente camufladas dentro de un inmueble particular de esa localidad se debe entender que es la sustancia controlada era precisamente para hacer transferida comercializada u otra situación ya sea a la población de la localidad de Uyuni o a otras personas ahora bien esa sustancia controlada tenía esa finalidad de ser transferida o entregada a otras personas para su uso o comercialización en el caso de que sea para su uso precisamente ahí va el peligro efectivo para la sociedad y es ese razonamiento de las autoridades del tribunal constitucional en sentido de que se debería hacer un análisis integral primero de la cantidad de sustancias controladas se trata de 50 kilos de sustancias controladas de marihuana que mínimamente va a ir a jóvenes personas dependientes de esta sustancia controlada causando un daño en su integridad personal además de la economía del estado en ese sentido se tiene que sí concurre este riesgo procesal empero con sustento diferente al señalado por la autoridad jurisdiccional a quo por lo que se tiene que realizar reitero una vez más ese análisis integral del porque es un peligro efectivo para la sociedad a efectos de que la parte imputada también en una futura cesación a la detención pueda desvirtuar este hecho, se tiene que las ahora imputadas tenían dentro de su inmueble dónde habitaban las mismas no estamos hablando de un derecho propietario estamos hablando de que se encontraba dentro del inmueble donde ella supuestamente viven en el sentido de que 50 kg de marihuana hábilmente camuflados con un único objetivo ya sea de su distribución o de su transferencia a terceras personas para cuyo resultado es el consumo por los jóvenes o consumidores dañando su salud en ese sentido se tiene que si la actividad realizada por las ahora imputadas se encuentra dentro de un peligro efectivo para la sociedad…” (sic).

Contenido de sustento argumentativo de la autoridad accionada, del cual se advierte en principio, la exposición de razones por las cuales, la referida autoridad, estableció que en efecto el delito sindicado a las imputadas, ahora impetrantes de tutela, no se constituía en delito de lesa humanidad, pero a su vez explicó de forma razonada, cuál el sustento para determinar su concurrencia, exponiendo para ello una motivación que se remite a los elementos de convicción objetivos de la investigación -y no así por apreciaciones subjetivas-, realizando una valoración tanto de la cantidad considerable de la droga encontrada en el domicilio de las sindicadas -ahora accionantes- la misma que estaba camuflada enterrada en el patio de dicho inmueble, de donde la Vocal hoy accionada infirió que precisamente por el peso de dicha sustancia controlada, verificada en “…50 kilos con 19 gramos…” (sic), tenía por finalidad su comercialización, y por lo mismo, al tratarse de un psicotrópico prohibido en el mercado y su connotación en la salud de personas drogodependientes, en concreto jóvenes consumidores y el consecuente daño a su salud
-entre otros aspectos considerados-, concluyó que esa razones determinaban la evidencia de que las presuntas autoras o partícipes del hecho criminoso se constituyan en un peligro para la sociedad.

A partir de ello se tiene que la Vocal accionada, efectuó un desarrollo fundamentado y motivado sobre el sustento jurídico que avala el análisis integral de la concurrencia del art. 234.7 de CPP, respecto a las procesadas, ahora solicitantes de tutela; así como también, contiene un examen lógico y coherente respecto a los elementos de sustento fáctico en subsunción al peligro procesal y su concurrencia. Sobre el particular, es además de importancia relievar que no se advierte la reforma en perjuicio invocada, pues la autoridad accionada, en efecto señaló que el argumento del delito de lesa humanidad, no era correcto en el caso; sin embargo, con la facultad prevista en el art. 398 del CPP -y su alcance establecido y desarrollado precisamente en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, en sentido de que al momento de imponer o modificar una medida cautelar, la autoridad de alzada está en la obligación de motivar y fundamentar su determinación-, la prenombrada autoridad expuso un análisis pormenorizado de las razones fácticas -hechos- que en el caso concreto la llevaban a determinar el peligro de las imputadas para la sociedad, en función a la droga encontrada y la incidencia de esa cantidad en su comercialización dirigida a jóvenes consumidores y la afectación a su salud, lo cual de forma alguna puede considerarse una reforma en perjuicio, y al contrario evidencia que sobre la concurrencia de este peligro procesal, la autoridad accionada expuso las razones de hecho y de derecho que evidenciaban su aplicación.  Sin que, de otro lado, la parte accionante haya cuestionado qué prueba en concreto fue erróneamente omitida o valorada, o haya sido estimada de forma irrazonable o absurda; inadvertencia e imprecisión que impide mayor pronunciamiento al respecto.

En esa misma línea de análisis, se debe señalar que no es un argumento válido el expuesto por las impetrantes de tutela, para intentar fundar la supuesta vulneración de su derecho al debido proceso y a la presunción de inocencia, que a su criterio el peligro procesal previsto en el art. 234.7 del CPP, sea imposible de enervar como consecuencia de la argumentación jurídica desarrollada por la Vocal accionada y que por ello su detención preventiva configure una sentencia anticipada, por basarse en el hecho irrefutable e inmodificable de la cantidad de droga encontrada enterrada en su domicilio que -a decir suyo- les adjudica la autoría del ilícito que se investiga en su contra; pues, de acuerdo al Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, compete al tribunal de alzada la valoración objetiva de los elementos de convicción a fin de verificar la concurrencia de los requisitos para la detención preventiva, a través de una resolución debidamente motivada y fundamentada; y a la parte investigada y procesada, demostrar su sometimiento pleno al proceso y predisposición para no obstruir la averiguación de la verdad, con la presentación de nuevos elementos que enerven los riesgos que fundaron la imposición de  la medida de última ratio en su contra.

De modo que, la “imposibilidad” aludida por las hoy peticionantes de tutela, emerge de las condiciones presentes al momento de determinar su detención preventiva, que -hasta aquí- fueron objetivamente analizadas en apelación, estando a iniciativa de las procesadas -ahora accionantes- demostrar tanto su predisposición por estarse a la sustanciación del proceso penal seguido en contra y a la investigación expedita de los hechos a fin de optar a futuro por la cesación de la medida cautelar impuesta. Por lo que el referido alegato, tampoco tiene asidero jurídico ni fáctico que acredite vulneración sobre sus derechos invocados; y,

c)        Sobre la supuesta carencia de motivación y fundamentación sobre la concurrencia del peligro de obstaculización contenido en el art. 235.2 del CPP

Este agravio fue planteado por las imputadas, ahora accionantes, en la audiencia de apelación de la medida cautelar impuesta en su contra, señalando que el Juez a quo determinó su concurrencia de forma arbitraria, sin remitir a un “elemento” idóneo y basado en que se trataría de un hecho flagrante “no establece porque concurre en una futura cesación a la detención con qué elementos se llevaría a desvirtuar este riesgo procesal porque solicita que en principio se admita se revoque y se podría solicitar señala la libertad pura y simple pero se va a solicitar otras medidas para garantizar el artículo 221 de procedimiento penal” (sic).

Sustento de agravio que fue respondido por la Vocal accionada en el siguiente sentido: “Con respecto al artículo 235 numeral 2 del procedimiento penal la autoridad jurisdiccional aquí solamente señala que concurre este riesgo procesal el fundamento de la autoridad del ministerio público en la imputación formal en primera instancia se tiene que el sustento según el informe preliminar existe multiplicidad de imputados y conforme a los antecedentes del presente caso se establece la participación de otras personas que viven en dicho inmueble Cómo ser la madre los inquilinos más entre ellas Quiénes facilitaban a las imputadas la sustancia controlada las mismas que serán identificadas durante la investigación por lo que el riesgo o influencia negativa se encuentra latente además claramente se puede advertir que las imputadas han influido de forma negativa por lo que en relación este riesgo procesal el mismo también se tiene latente En el caso presente se debe tomar en cuenta de que este es un delito de tráfico de sustancias controladas no se ha encontrado una fábrica de sustancias controladas por lo cual se entiende por lógica de que esa sustancia ha sido entregada ha sido depositada en ese inmueble por lo que ya existiría otras personas involucradas de la misma forma se tiene que en el presente caso en el presente inmueble conforme a la declaración prestada por la hermana de las co imputadas señorita Inés Sara Berna Esquivel se tiene que si vive también su señora madre y otra persona que no ha sido debidamente identificada por lo cual se tiene que existen otros copartícipes de presente hecho y las imputadas teniendo ese nexo principalmente con su señora madre y con el la pareja de la hora señora madre existe esa influencia negativa por lo que se llega a establecer que el agravio expresado en esta con respecto a este riesgo tampoco es evidente” (sic).

Del contenido argumentativo expuesto por la autoridad accionada, se tiene que dicha autoridad, con remisión expresa a los antecedentes de la investigación, a través de un análisis lógico y coherente, explica motivadamente, que la sustancia controlada encontrada enterrada en el patio del domicilio donde habitaban las sindicadas -ahora peticionantes de tutela- llegó allí con la intervención de terceras personas y que esto también pudo ser de conocimiento de quienes también habitaban en esa residencia (la hermana, madre y la pareja de ésta última, de las procesadas) quienes aún no fueron plenamente identificados; por lo que dicha circunstancia hace innegable que pueda existir una influencia negativa sobre éstas.

No siendo evidente, de otro lado, que se haya cuestionado por parte de la defensa de las procesadas, que los inquilinos que vivirían en el inmueble que habitaban podrían ser dueños de la droga, pues a más de no constar aquello en el registro físico de la audiencia, dicho alegato era irrelevante en la medida que no modifica ni la probabilidad de su autoría -basada en su residencia en el inmueble donde fue encontrada la droga, a metros de donde habitaban, por cuya circunstancia no pudo pasar desapercibido el movimiento de tierra ni el olor característico de la droga incautada-, como tampoco genera duda sobre la existencia de terceras personas que facilitaron el traslado e ingreso de la sustancia controlada en dicho domicilio.

Por lo que, no se advierte carencia de fundamentación o motivación respecto a este peligro procesal analizado, mucho menos que haya una apreciación subjetiva o irrazonable sobre los elementos de convicción valorados para determinar su concurrencia, pues al contrario de lo referido por las accionantes, la autoridad accionada, explicó las razones de hecho, en función a la valoración de los elementos de convicción presentados, que subsumidos a la norma procesal, evidenciaban la concurrencia del peligro procesal de obstaculización. Además de advertirse que en el planteamiento de lesividad alegado, se evidencia nuevamente la intención equivocada de las peticionantes de tutela, de que sea la autoridad judicial la que -supliendo la labor de su defensa técnica- indique en su resolución cómo deberían enervar los peligros procesales; también se alude a que la concurrencia del peligro contenido en el art. 235.2 del CPP, se basó en elementos de convicción inidóneos, sin especificar cuáles serían éstos, por qué su apreciación fuera errónea, irrazonable o absurda, o cómo debieron ser valorados. Imprecisión que también reitera en su memorial de acción de libertad, y que del análisis del Auto de Vista 21, no resulta evidente, como se tiene explicado precedentemente.

Finalmente, con relación a que las hoy peticionantes de tutela, desconocieran el delito que se les imputa por ser éste amplio y comprender muchas conductas -no precisadas en su caso- que convergen en la comisión del ilícito de tráfico de sustancias controladas; éste alegato de orden procesal penal, correspondía ser opuesto contra la imputación formal dictada en su contra a través de los mecanismos procesales pertinentes y no así a través de esta acción tutelar, que tiene bajo su ámbito de protección los derechos a la vida y a la libertad, los mismos que no se hallan vinculados de forma alguna con esta denuncia en específico inherente a una cuestión estrictamente procesal.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, aunque en parte con distintos fundamentos, obró de manera correcta.

                    

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 023/2022 de 26 de febrero, cursante de fs. 47 a 58, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí; y en consecuencia: DENEGAR la tutela solicitada, conforme las razones y fundamentos expuestos en el presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO