SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0604/2023- S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 5 de abril de 2022, cursante de fs. 7 a 9, el accionante, expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 31 de marzo de 2022, José Cruz Sánchez, investigador de la FELCC, se apersonó a su domicilio a citarlo para que comparezca ante la Fiscalía, en el caso 201102012109110, dejando la citación y no la denuncia planteada en su contra, indicando en el reverso de dicha diligencia una fecha y hora distinta al anverso, documentos contradictorios.

El 1 de abril del mismo año, presentó memorial ante Martha López Gonzales, Fiscal de Materia de la Fiscalía Especializada Anticorrupción y Legitimación de Ganancias ilícitas, Delitos Aduaneros y Tributarios, haciendo notar, que no le dejaron la denuncia que pesa en su contra, coartando así su defensa y que uno de los delitos que le investigan es el contenido en el art. 154 del Código Penal (CP) el cual tiene tres numerales y desconoce respecto de cuál de ellos se debe defender, haciendo conocer igualmente que su abogado tenía otra audiencia imposibilitando su asistencia, pidiendo que estos extremos se subsanen antes de tomarle su declaración informativa; empero, cuando se presentó el 4 de ese mes y año a horas 8:30 le indicaron que lo reclamado se resolvería en audiencia y que debía declarar en horas de la tarde a las 14:00, y no le volvieron a citar ni a entregar ningún otro documento, citándolo de manera verbal a la misma hora; por lo que, se retiró a su hotel y a su retorno a la Fiscalía precitada, ya pesaba un mandamiento de aprehensión en su contra; por lo mencionado, considera que se encuentra siendo indebidamente procesado e ilegalmente perseguido.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos al debido proceso, vinculado a su libertad de locomoción, citando al efecto los arts. 115 y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE); y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar: Se restablezca su libertad de locomoción y se anule el mandamiento de aprehensión que pesa en su contra citándolo de conformidad al Código de Procedimiento Penal.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia el 6 de abril de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 29 a 36, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar, añadiendo que: a) Lo citaron por medio del art. 154 del CP, modificado por la Ley que coadyuva a regular la emergencia sanitaria por el COVID-19 -Ley 1390 de 30 de junio de 2020-, sin indicar por cuál de los tres numerales estaba siendo sindicado, es así que cuando se apersonó al Ministerio Público en horas de la mañana se declaró un cuarto intermedio para horas 14:00, ocasión en la que se quedaron con la cédula de identidad y credencial que dejó para identificarse, de donde se retiró por que se sintió mal de salud ya que tiene problemas de presión arterial; b) Con posterioridad el Investigador del caso informó que su persona no se volvió a presentar, lo que motivó libraran mandamiento de aprehensión en su contra, que fue lo que le indicó al abogado que lo asistía eventualmente; c) Si bien existe un número para identificar el caso en el sistema Justicia Libre (JL) y pudo presentar en su momento algún recurso ordinario, confió en la buena fe del Ministerio Público y el principio de lealtad procesal, por lo que no pidió la nulidad de la citación, prueba de ello es que se presentó tres veces ante la policía; y, d) Pidió se deje sin efecto la citación realizada el 31 de marzo de 2022 y todos los actos ilegales del Ministerio Público para ser citado conforme al art. 163 del CPP.

I.2.2. Informe de los demandados

Martha López Gonzales, Fiscal de Materia, con el uso de la palabra en audiencia, informó: 1) En conocimiento de la denuncia formulada por el Servicio Nacional de Propiedad Intelectual (SENAPI) ante su despacho en sentido de que por Auditoria Interna 03/2021 de 31 de marzo, relativo a la designación de cargos públicos se detectaron nombramientos ilegales de Erika Teresa Montes Menacho de 21 de septiembre de 2020, en el cargo de Examinador de Patentes del Área de Bioquímica, de Roly Karen Quiroz Peralta en el cargo de Director Administrativo Financiero de 5 de octubre de igual año; y, de Alemán Martínez Villanima Alison como Profesional de Derechos Auditor Obras Logística, de 9 de similar mes y año, periodo en el que el accionante fue autoridad y promovió dichas designaciones ilegales, iniciando las investigaciones de esos hechos para lo que recabó información del Servicio General de Identificación Personal (SEGIP) y del Servicio de Registro Cívico (SERECI), que dio cuenta de que el sindicado tenía domicilio en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, de ahí que comisionó al investigador asignado al caso, quien se constituyó en esa ciudad a efectos de su citación para que se presente el 4 de abril de 2022 a horas 08:30, actuado que cumplió con lo establecido en el art. 164 del Código de Procedimiento Penal (CPP), relativo a la notificación personal, quien firmó dicha diligencia con su puño y letra, poniéndose a derecho; 2) El 4 de ese mes y año a horas 08:30 al no contar con personal de planta, atendió también al público, ocasión en la que vio al impetrante de tutela y tomó contacto con él, refiriendo éste que su abogado no estaba presente, en contacto con el investigador, quien se encontraba cumpliendo otra actividad, declaró un cuarto intermedio hasta horas 14:00, es así que cuando el sindicado le consultó como podía acceder a las fotocopias del expediente le indicó que como abogado estaba habilitado en el sistema JL donde todos los actuados están subidos y a los que puede acceder bajándolos del sistema; 3) En horas de la tarde, minutos antes de la hora señalada el solicitante de tutela se encontraba en la antesala con su abogado, cuando llegó el investigador le informó que ya estaban todos pidió sus credenciales y carnet pero el prenombrado ya no ingresó y no volvió más, el abogado que lo acompañaba se quedó a esperar, pero luego se le devolvió su credencial y se fue; 4) Con relación a que la citación sería ilegal y que existiría un mandamiento de aprehensión, resultan alegaciones alejadas de la realidad, que no fueron acreditas, pues no emitió ninguna aprehensión hasta la fecha y con la citación efectuada se cumplió con la finalidad que tenía la misma, actuando el sindicado de mala fe, ya que a su pedido declaró el cuarto intermedio para que se presentara con su abogado; empero, se retiró sin aviso; y, 5) De conformidad a lo establecido por el art. 47 del Código Procesal Constitucional (CPCo) no se dieron ninguno de los supuestos que hacen a la acción de libertad, de igual forma y la fecha en el sistema JL no existe el supuesto mandamiento de aprehensión; por lo que, lo alegado por el peticionante de tutela no tendría asidero, solicitando denieguen la tutela impetrada.

José Cruz Sánchez, Investigador de la FELCC, remitió informe escrito de 5 de abril de 2022, cursante de fs. 17 a 19 vta., mediante el que solicitó se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos: i) En cumplimiento del requerimiento fiscal y memorándum de comisión “084/2022” se constituyó en el departamento de Santa Cruz el 31 de marzo de igual año, con el objeto de citar al accionante, en el barrio Abaroa “Calle 1” número 193; a horas 13:30 tomó contacto de forma personal con el sindicado a quien le citó de conformidad con los arts. 163 y 164 del CPP para prestar declaración informativa el 4 de abril de similar año a horas 08:30 en la Fiscalía Departamental de La Paz, tal como reza la orden de la Fiscal de Materia Martha López Gonzales, oportunidad en la que dio lectura al hecho que se investiga y los delitos que se le sindican, y a efectos de cualquier duda le proporcionó su número de celular, que se encuentra estampado en el acta de citación entregado al prenombrado quien firmó en constancia sin que medie presión alguna; ii) El 4 de abril de 2022, por instrucciones internas debió constituirse en el Comando Regional de El Alto para realizar el servicio policial de prevención y seguridad desde horas 06:50 a 12:00 aproximadamente, por lo que vía celular dio a conocer al Fiscal de Materia Martha López Gonzales que no podría asistir a la audiencia de declaración informativa programada para esa fecha, indicándole la Fiscal de Materia que el sindicado se hizo presente pero al no estar asistido de su abogado defensor declaró un cuarto intermedio hasta horas 14:00; iii) Es así que en la fecha y hora señaladas, se constituyó en la Fiscalía Departamental de La Paz donde ya estaba el accionante y su abogado; por lo que dio, parte a la Fiscal; empero, cuando salió a la sala de espera para convocarlo este ya no estaba, pasados unos minutos se acercó el abogado indicándole que su cliente se retiró del lugar a traer su cédula de identidad; sin embargo, le respondió que la cédula de identidad y credencial del sindicado se encontraban en despacho de la Fiscal de Materia, a lo que le respondió que parecía que estaba buscando el patrocinio de otro abogado y se retiró del lugar, sin perjuicio de ello esperaron aproximadamente dos horas y el prenombrado no retornó ni para recoger sus documentos personales; iv) Si bien en el acta de citación hubo un error, éste fue de forma y no de fondo, de ahí que el impetrante de tutela se hizo presente en la Fiscalía Departamental de La Paz en la fecha y hora señaladas (4 de abril de 2022 a horas 08:30) tal como estaba dispuesta la orden de citación, acto que fue diferido para horas de la tarde, oportunidad en la que este también se hizo presente en compañía de su abogado, quien a tiempo de ser convocado ya no se encontraba en sala de espera; v) En el caso, la finalidad de la citación fue poner en conocimiento del peticionante de tutela la existencia de un proceso penal, de ahí que el mencionado se hizo presente en dos oportunidades en la Fiscalía Departamental de La Paz, la primera a horas 08:30 y la segunda a horas 14:00, ambas del 4 de igual mes y año, cumpliéndose así con la finalidad de dicha diligencia, quedando subsanadas las supuestas omisiones alegadas por el solicitante de tutela; y, vi) La Fiscalía y la Policía Boliviana, a través de sus órganos investigativos se encuentran bajo el control jurisdiccional de la autoridad, a donde debió acudir el peticionante de tutela y no activar la vía constitucional directamente, inobservando la subsidiariedad excepcional.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Gregorio Mamani Quispe, Director General Ejecutivo del SENAPI, mediante memorial presentado el 6 de abril de 2022, cursante de fs. 25 a 27 vta., expresó: a) El SENAPI interpuso demanda penal contra Oscar Menacho Farah por los delitos de incumplimiento de deberes y nombramientos ilegales, debido a que cuando fungía como Director Ejecutivo de esa institución efectuó actos irregulares tipificados y sancionados por el ordenamiento jurídico, designando a servidores públicos sin la observancia de requisitos exigidos por la norma, proceso que se encuentra en etapa de investigación a cargo de la Fiscal de Materia demandada; b) La presunta orden de aprehensión no existió sino en el imaginario del accionante, de ahí que no cursa en el cuaderno de investigaciones; por lo que, el derecho a la libertad del prenombrado se encontraría indemne, añadiéndose a ello el hecho que pese a la citación efectuada para realizar su declaración informativa y que acudiera a dicha cita, no realizó su declaración y abandonó las instalaciones de la Fiscalía Departamental de La Paz, denotando una conducta reticente a someterse al proceso de investigación y de deslealtad procesal; c) El impetrante de tutela goza de manera plena sus derechos, pues no existió ninguna orden de aprehensión en su contra en el cuaderno de investigaciones ni fue solicitado por SENAPI, siendo ello competencia de la Fiscal de Materia asignada quien determinará las acciones investigativas que aseguren la presencia del sindicado dentro de estos actos; d) El peticionante de tutela solicitó la restitución de su libertad; sin embargo, no demostró ni adjuntó prueba idónea de los requisitos necesarios para la procedencia de la acción de libertad conforme establece la jurisprudencia constitucional; y, e) Solicitó se deniegue la tutela al no acreditar el accionante la existencia de un indebido proceso ilegal persecución y menos demostrarse la existencia de un mandamiento de aprehensión en su contra.

Con el uso de la palabra en audiencia intervinieron los abogados del SENAPI a su turno Javier Ramos Escobar y Janeht Ajata, solicitando en suma se deniegue la tutela, debido a que no se acreditó que el solicitante de tutela se encuentra indebidamente ni ilegalmente procesado ni perseguido, menos que su libertad se encuentre amenazada ni restringida.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 44 de 6 de abril de 2022, cursante de fs. 36 a 37 vta., denegó la tutela solicitada, determinación asumida con base en los siguientes fundamentos: 1) El art. 54 del CPP prevé que quien ejerce el control jurisdiccional durante la etapa de investigación en un proceso es el juez de instrucción penal, por otra parte, el art. 279 del mismo cuerpo legal, señaló que la Fiscalía y la Policía Boliviana actuarán siempre bajo dicho control, es así que de los antecedentes se tiene a un juez de garantías establecido, también un código con el cual podrían tener acceso al registro de actuaciones que permitiría identificar al juez de instrucción penal encargado de ejercer dicho control; y, 2) La SC 0160/2006-R de 10 de febrero, establece que si bien las acciones de libertad no están regidas por la subsidiariedad excepcional, si hubiera un mecanismo adecuado de protección deberá recurrirse al mismo y en el caso existe un juez de instrucción penal y hechos controvertidos a solucionar por dicha autoridad, atingiendo al Tribunal resolver la vulneración de derechos, pero dada la situación y hechos acreditados por las partes, advierten que el accionante debe necesariamente realizar sus reclamos en uso de medios previstos en el ordenamiento jurídico ordinario, ante el juez que ejerce el control jurisdiccional.