SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0715/2023-S3

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1.    Dentro del fenecido proceso de divorcio seguido por Mónica Vanessa Torrico Helguero contra Raúl Horacio Gorrity Ovando -ahora accionante-, la referida actora a través del memorial presentado el 30 de noviembre de 2021, solicitó a Silvia Delia Jiménez Cossío, Jueza Pública de Familia Segunda de la Capital del departamento de Cochabamba -ahora accionada- liquidación de asistencia familiar determinada en la suma de Bs500.- mensual en favor de su hijo menor de edad AA, obligación que corría a partir de la citación con la demanda de incremento de asistencia familiar; entonces, correspondía el pago del beneficio desde el 21 de julio de 2011 al 21 de noviembre del citado año, habiendo transcurrido ciento veintitrés meses vencidos que totalizan un monto de Bs61 500.- (fs. 15 y vta.); mereciendo proveído de 1 de diciembre de 2021, por el que la autoridad accionada, de conformidad a lo previsto en el art. 415 del CFPF, ordenó que la liquidación precedente sea puesta a conocimiento del obligado a efecto de que se manifieste en el plazo previsto por la norma antes citada, bajo conminatoria de aprobarse la misma; debiendo realizarse la notificación en el domicilio real señalado, “…cualquier observación deberá hacerse de manera documentada” (sic [fs. 17]).

II.2.    Mediante informe de 10 de enero de “2021” -lo correcto es 2022-, Juan José Araoz Lara, Oficial de Diligencias del Juzgado Público de Familia Segundo de la Capital del departamento de Cochabamba, informó a la Jueza accionada, que en la misma fecha se constituyó en la dirección del obligado, “km 4 ½” de la Avenida Blanco Galindo, “villa juan XXIII”, a fin de notificarle con el memorial de 30 de noviembre y decreto de 1 de diciembre, ambos de 2021; sin embargo, preguntando por el prenombrado, el padre del mismo le indicó que ya no vive en esa casa, ya que seis años atrás se había ido; razón por la cual, no pudo dar cumplimiento a lo ordenado por la indicada autoridad (fs. 20). Esta determinación mereció el decreto de 10 de enero de “2021” -2022-, por el que la autoridad judicial accionada determinó que se ponga a conocimiento de la actora (fs. 21).

II.3.    A través del escrito presentado el 11 de enero de 2022, la actora del proceso familiar, dirigiéndose a la Jueza ahora accionada, pidió que en virtud al referido informe descrito anteriormente y al no tener conocimiento de la ubicación del domicilio real del demandado, se requiera al SEGIP y al SERECÍ certifiquen el último lugar donde hubiera sufragado el obligado, el domicilio real fijado y todos los datos que puedan conducir a saber dónde vive actualmente (fs. 23); pretensión que fue proveída por la autoridad requerida, el 13 del mismo mes y año (fs. 24); asimismo, consta que el SERECI Cochabamba, emitió la certificación domiciliaria SERECI-CBA-CERT- 53396-322/2022 de 18 de enero, constando el domicilio electoral del obligado “TEMPORAL, FELIX LOPE DE VEGA 225” (sic [fs. 29]); de igual forma, por Certificación SEGIP de la misma fecha, esa entidad acreditó el domicilio del obligado en la “URB. SAN ANDRES-CANDELARIA-CBBA.” (sic [fs. 30]), dando lugar al decreto de 28 de enero de 2022, por el que la autoridad accionada, explicando que la certificación del SERECÍ identificaba una dirección concreta, dispuso que el obligado sea notificado con el memorial del 30 de noviembre de 2021 y proveído de 1 de diciembre de igual año (fs. 32); sin embargo, el Oficial de Diligencias del Juzgado Público de Familia Segundo de la Capital del departamento de Cochabamba, mediante informe de 10 de enero de “2021” -lo correcto sería 2022-, informó que habiéndose constituido en “Temporal”, calle Félix Lope de la Vega 225, no pudo encontrar esa casa y preguntando por las tiendas y vecinos del lugar, le indicaron que no conocían al requerido; al efecto, acompañó una fotografía de la calle donde estuvo buscando (fs. 34 a 35).

II.4.    Por memorial presentado el 10 de febrero de 2022, la actora solicitó a la Jueza de la causa, que mediante el Sistema Hermes se publiquen los edictos correspondientes con la liquidación de asistencia familiar (fs. 41); en consecuencia, por decreto de 11 de “enero” - lo correcto febrero- de 2022, la autoridad accionada, dispuso la notificación del ahora impetrante de tutela con los actuados señalados y los memoriales de 25 de enero y decreto de 28 del mismo mes y año, mediante edictos, debiendo por Secretaría expedirse el edicto correspondiente para su publicación en el Sistema Hermes por dos veces consecutivas, en los días señalados por la parte in fine del art. 309.I del CFPF (fs. 42), constando el edicto y la notificación correspondiente el 17 de febrero de 2022, a través del Servicio de Notificaciones indicado (fs. 44 a 46).

II.5.    La actora del proceso familiar, dirigiéndose a la Jueza del caso de origen      -accionada-, mediante escrito presentado 10 de marzo de 2022, impetró la aprobación de la liquidación y conminatoria de pago por cuanto el obligado -hoy accionante- pese a la notificación con la liquidación de asistencia familiar, mediante el Sistema Hermes, por dos domingos consecutivos, no la observó en el plazo legal establecido (fs. 47); dando lugar al decreto de 11 del mismo mes y año, por el que la Jueza accionada, aprobó la liquidación, ordenando al impetrante de tutela pague la suma de Bs61 500.- por concepto de asistencia familiar devengada en el plazo de tres días bajo conminatoria, en caso de incumplimiento, de expedirse mandamiento de apremio en su contra, de conformidad a lo dispuesto en el art. 415.II del CFPF (fs. 48); decisión con la que se notificó al ahora peticionante de tutela mediante el Sistema Hermes, constando orden judicial y edicto judicial de 22 del indicado mes y año (fs. 50 a 51).

II.6.    No habiéndose efectuado el pago correspondiente, el 7 de abril de 2022, la actora solicitó la emisión de mandamiento de apremio contra el ahora accionante, por el total adeudado, con habilitación de días y horas extraordinarias y rotura de candados (fs. 53 y vta.); respecto de lo cual, mediante proveído de 8 de mismo mes y año, la Jueza ahora accionada, ordenó a través de Secretaría se expida mandamiento de apremio contra el obligado -peticionante de tutela- por -la suma adeudada de- Bs 61 500.- por concepto de asistencia familiar, comisionando su ejecución a cualquier funcionario público del departamento de Cochabamba, de conformidad a lo dispuesto por el art. 127.II del CFPF (fs. 54); al efecto, consta el mandamiento de apremio contra el impetrante de tutela por el monto señalado de asistencia familiar, emitido el 19 de abril de 2022; decisión notificada a la actora el 29 de igual mes y año (fs. 57 a 58).

II.7.    Por escrito de 5 de mayo de 2022, el ahora accionante a través de sus abogados, adjuntando extractos bancarios sobre cancelación de asistencia familiar, pidió a la Jueza de la causa accionada, deje sin efecto el mandamiento de apremio y se expida mandamiento de libertad (fs. 2 y vta.); por lo que, a través del decreto de la misma fecha, la referida autoridad, tuvo presente y por acompañados los comprobantes de depósito bancario por la suma de Bs19 500.-; empero, de la revisión de obrados advierte que mediante proveído de 8 de abril de 2022, se ordenó la extensión de mandamiento de apremio por la suma de Bs61 500.- por lo que corresponde deducir los pagos efectuados por el obligado, quedando el saldo de Bs42 000.-; en consecuencia, no habiéndose acreditado el pago de la totalidad del pago ordenado, de momento sin lugar a lo solicitado; sin perjuicio de ello, determinó “…OIGASE a la parte adversa, quien deberá pronunciarse sobre este extremo en el plazo de 24 horas bajo conminatoria de ley” (sic [fs. 3]); nuevamente, a través de memorial de la misma fecha, el accionante alegando haber cumplido cabalmente su obligación de asistir a su hijo, haciendo los pagos directos a su madre y otros pagos mediante depósitos bancarios; además, aseverando que nunca se enteró de ningún actuado procesal de liquidación de asistencia familiar; y que los pagos efectuados no fueron puestos a conocimiento de dicha autoridad lo que constituye actuación de mala fe, provocando la lesión de su derecho a la libertad; en consecuencia, adjuntó el resto de la documentación que acredita los pagos efectuados de su parte, solicitando mandamiento de libertad en el acto (fs. 4 a 5); pretensión que fue respondida por la autoridad accionada, el 5 de mayo de 2022, ordenando el traslado a la parte adversa a fin de que se pronuncie en cuanto a los pagos consignados en los recibos adjuntados por el obligado, en el plazo de veinte cuatro horas bajo conminatoria de ley (fs. 6).

II.8.    Por Acta Notarial “97/2021” de 6 de mayo de 2022, Mirael Villarroel Claros, Notario de Fe Pública, verificó el domicilio real, ocupación y posesión habitual del accionante en la casa ubicada en la calle Félix Lope de Vega s/n, entre las calles Hernando Siles y Luis Taborga; adjuntando al efecto dieciséis imágenes de la casa, sus habitaciones y las calles colindantes, con el sello de la referida Notaría de Fe Pública (fs. 81 a 88).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante a través de sus representantes sin mandato, alega la lesión de sus derechos a la libertad personal y a la libertad de locomoción; en razón a que la autoridad accionada: i) Determinó notificarle de manera ilegal con el trámite de liquidación de asistencia familiar, pues validó la representación del Oficial de Diligencias que dijo haberse apersonado a su domicilio real a tratar de practicar las diligencias respectivas; empero, no se constituyó en la calle correspondiente a su domicilio; asimismo, validó de forma indebida la actitud de la actora que alegó desconocer su domicilio, cuando ello no era evidente, pues mantuvo comunicación con la misma por pagos realizados el 2021; tampoco consideró que nunca solicitó ser notificado por un medio alternativo de comunicación judicial, en este caso el Sistema Hermes; entonces, correspondía se notifique en el domicilio procesal fijado en el proceso familiar de origen; ii) Antes de emitir mandamiento de apremio en su contra, debió haber evidenciado objetivamente, si en efecto no había procedido al pago de la asistencia familiar; y, iii) Una vez apremiado, ante la demostración, mediante depósitos bancarios y recibos, del pago del monto total de asistencia familiar adeudado, que en realidad nunca descuidó, debió emitir el correspondiente mandamiento de libertad en su beneficio; empero, de forma ilegal, decidió correr en traslado a la parte contraria la documentación presentada.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  De la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad. Jurisprudencia reiterada

Sobre el particular, la SCP 0584/2018-S1 de 1 de octubre, citando a su vez los entendimientos asumidos por la jurisprudencia constitucional, sobre este tópico procesal, precisó que: «Se tiene establecido que las lesiones a la libertad física o de locomoción generadas dentro de procesos judiciales, están llamadas a ser restauradas por la misma jurisdicción ordinaria donde se tramita la causa, a través de los medios y recursos idóneos, oportunos y eficaces previstos en el ordenamiento jurídico para la restitución de derechos; y, solo en caso de ser agotados sin que se produzca el restablecimiento solicitado, es posible acudir a la justicia constitucional, ello en observancia al principio de subsidiariedad que establece que no debe existir otro medio procesal idóneo, efectivo y oportuno previo a la interposición de esta acción de defensa.

En ese sentido se ha pronunciado, entre otras, la SCP 1424/2016-S3 de 6 de diciembre, asumiendo los entendimientos sentados por el anterior Tribunal Constitucional, sosteniendo que: “…la SC 0008/2010-R de 6 de abril, estableció que: ‘I. El recurso de hábeas corpus, ahora acción de libertad, es el medio idóneo y eficaz para conocer y restituir cualquier tipo de lesión o vulneración que pueda atentar al derecho a la vida, la libertad o constituir una persecución o procesamiento indebido que atente o ponga en peligro el derecho a la libertad, cuando de acuerdo a las circunstancias concretas, a pesar de existir mecanismos de protección específicos y establecidos por la ley procesal vigente, éstos resulten ser evidentemente inoportunos o inconducentes, de manera tal que esta acción de defensa, por la urgencia de la situación, se configura como el medio más eficaz para restituir los derechos afectados; empero, en caso de existir mecanismos procesales específicos de defensa que sean idóneos, eficientes y oportunos para restituir el derecho a la libertad y a la persecución o procesamiento indebido, deben ser utilizados previamente por el o los afectados; en estos casos por tanto, la acción de libertad operará solamente en caso de no haberse restituido los derechos afectados a pesar de haberse agotado estas vías específicas’”»     (las negrillas corresponden al texto original).

III.2.  Cumplimiento de la asistencia familiar e imposibilidad legal de diferirse por recurso o procedimiento alguno

Sobre el particular, la SCP 0331/2018-S1 de 16 de julio, en atención a la normativa procesal que establece la finalidad de la asistencia familiar en vinculación al interés superior del niño, niña y adolescente, sostuvo que: [«Con la finalidad de abordar este elemento esencial de materialización de la asistencia familiar, adquiere particular importancia el precisar el marco contextual, contenido y extensivo de la asistencia familiar, en este sentido corresponder remitirnos al art. 109 del CF -Ley 603-, que determina:

“ARTÍCULO 109. (CONTENIDO Y EXTENSIÓN DE LA ASISTENCIA FAMILIAR).

I.   La asistencia familiar es un derecho y una obligación de las familias y comprende los recursos que garantizan lo indispensable para la alimentación, salud, educación, vivienda, recreación y vestimenta; surge ante la necesidad manifiesta de los miembros de las familias y el incumplimiento de quien debe otorgarla conforme a sus posibilidades y es exigible judicialmente cuando no se la presta voluntariamente; se priorizará el interés superior de niñas, niños y adolescentes”.

Bajo este marco normativo, el mismo Código, a tiempo de normar el instituto de la asistencia familiar, en cuanto a su cumplimiento -coercitivo- y ejecución, estableció:

“ARTÍCULO 127. (APREMIO CORPORAL E HIPOTECA LEGAL).

I.     La obligación de asistencia familiar es de interés social. Su oportuno suministro no puede diferirse por recurso o procedimiento alguno, bajo responsabilidad de la autoridad judicial.

II.   Cuando la o el obligado haya incumplido el pago de la asistencia familiar, a petición de parte, la autoridad judicial ordenará el apremio corporal hasta seis (6) meses, y en su caso podrá ordenar el allanamiento del domicilio en el que se encuentre la o el obligado. Para el cumplimiento del apremio corporal se podrá solicitar el arraigo de la o el obligado.

III.  El apremio corporal podrá suspenderse si la o el deudor ofrece el pago en el plazo que se acuerde entre las partes, no pudiendo ser mayor a tres (3) meses. La o el deudor será otra vez apremiado si no satisface su obligación en el nuevo plazo.

IV.   Si transcurridos tres (3) meses persistiera el incumplimiento de la oferta de pago, la autoridad judicial dispondrá la hipoteca legal sobre los bienes de la o del deudor, que se mandará inscribir de oficio”.

“ARTÍCULO 415. (EJECUCIÓN DE LA ASISTENCIA FAMILIAR).

I.     La parte beneficiaria presentará la liquidación de pago de la asistencia devengada que será puesta a conocimiento de la otra parte, quien podrá observar en el plazo de tres (3) días.

II.   Vencido el plazo, de oficio o a instancia de parte, la autoridad judicial aprobará la liquidación de la asistencia familiar, intimando al pago dentro del tercer día.

III.  La autoridad judicial, a instancia de parte o de oficio y sin otra substanciación, dispondrá el embargo y la venta de los bienes de la o el obligado en la medida necesaria para cubrir el importe de las pensiones devengadas, todo sin perjuicio de emitir el mandamiento de apremio respectivo con facultades de allanamiento y de ser necesario con rotura de candados o chapas de puertas. La vigencia del mandamiento es indefinida y podrá ejecutarse por cualquier autoridad.

IV.   El apremio no excederá el tiempo de seis (6) meses en su ejecución, que se ejecutará por un periodo de seis (6) meses, cumplido los cuales se podrá solicitar la libertad.

V.    Si la asistencia fijada fuere porcentual, los aumentos de sueldos, salarios y rentas determinarán el reajuste automático de las pensiones de asistencia familiar, de manera que subsista en forma constante el porcentaje fijado.

VI.   La petición de cese, aumento o disminución de la asistencia familiar, se sustanciará conforme al procedimiento de resolución inmediata, sin que se interrumpa la percepción de la asistencia ya fijada. En caso de cese o disminución, regirá desde la fecha de la correspondiente resolución, y en caso de aumento, la nueva suma fijada correrá desde la citación con la petición.

VII. El cumplimiento de la asistencia familiar no puede diferirse por recurso o procedimiento alguno bajo responsabilidad de la autoridad judicial”.

Ahora bien, realizando una precisión normativa constitucional como de instrumentos supra nacionales, la SCP 1074/2015-S3 de 5 de noviembre, sostuvo que: «La Constitución Política del Estado en cuanto a los derechos de la niñez, adolescencia y juventud, establece:

“Artículo 58. Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones”.

“Artículo 60. Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”.

La normativa legal precedente, emerge de un proceso paulatino de modificación a la legislación nacional, para garantizar los derechos de la niñez y adolescencia reconocidos en instrumentos internacionales; cuyo hito trascendental, surge a partir de la aprobación por la Asamblea General de las Naciones Unidas de la “Convención sobre los Derechos del Niño” Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución 44/25 el 20 de Noviembre de 1989, (ratificada por el Estado boliviano el 14 de mayo de 1990 mediante Ley 1152); a través de la cual, se estableció un cambio de paradigma en la concepción de la niñez y adolescencia, al reconocer a los menores como sujetos de derechos y partícipes de su propio desarrollo, bajo la premisa del respecto por el “interés superior del niño”, constituyéndose en la esencia reguladora de la normativa a desarrollarse en torno a los derechos de la niñez y adolescencia, traduciéndose en la responsabilidad de protegerlos a través de una efectiva tutela legal y judicial.

La Convención sobre los Derechos del Niño estipuló -entre otros aspectos-:

“Artículo 3

1.  En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

(...)

Los lineamientos de estos instrumentos internacionales universales, también se encuentran reconocidos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, cuando:

La Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, adherida por Decreto Supremo (DS) 16575 de 13 de junio de 1979 (elevado al rango de Ley 1430 de 11 de febrero de 1993), establece:

“ARTÍCULO 19

Derechos del Niño

Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”».

Bajo este paraguas jurídico-normativo interno como del Sistema Universal e Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (SUDH y SIDH), se consolida la vigencia y respeto del principio del interés superior del niño, que se constituye en principio rector y básico que fue gradualmente incorporado, y que es considerado esencialmente como principio interpretativo de las medidas que puedan afectar directa o indirectamente a los niños, niñas o adolescentes; postulado del cual se denota su prevalencia a partir de una interpretación sistemática del texto constitucional y de la normativa especial familiar, cuando el mandato constitucional es imperativo al establecer el deber de garantizar la prioridad del interés superior de los menores de edad, que abarca la preeminencia de sus derechos y la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia -art. 60 de la CPE- y la normativa que regula el instituto de la asistencia familiar cuando, taxativamente establece su contenido y garantiza la provisión de este derecho de los niños, niñas y adolescentes, determinando la observancia coercitiva de dicho derecho y obligación, con la posibilidad de que opere el apremio corporal en caso de incumplimiento y precisamente por su trascendencia vital, al comprender los recursos que garanticen lo indispensable para la alimentación, salud, educación, vivienda, recreación y vestimenta del beneficiario -art.109.I del CF-.

A partir de la connotación e importancia social del oportuno suministro de la asistencia familiar, la normativa especial familiar concordante con el plexo jurídico constitucional y convencional, expresamente estableció que el cumplimiento de dicha obligación “...no puede diferirse por recurso o procedimiento alguno, bajo responsabilidad de la autoridad judicial”, -arts. 127.I y 415.VII del CF-, razonamiento normativo por el que se afianza el principio del interés superior del niño, a través de esta medida concerniente y atingente a la preminencia y garantía de sus derechos, esencialmente al oportuno suministro de la asistencia familiar, ante la imposibilidad de proveer para sí mismo los medios necesarios para su subsistencia y desarrollo integral.

Así también, al ser la asistencia familiar un instituto que precisamente por esa trascendencia social constituye un derecho y obligación de las familias, la misma puede involucrar beneficiarios que no serán necesariamente menores de edad, es así que, las previsiones normativas reguladas en la normativa especial precedentemente citadas, no establecen una diferenciación sobre la cualidad de los beneficiarios a tiempo de la ejecución y cumplimiento de la asistencia familiar, interpretándose a partir de ello, que la imposibilidad de diferir el cumplimiento de la asistencia familiar abarca y alcanza al universo de beneficiarios»] (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

III.3.  Análisis del caso concreto

A partir de la problemática identificada en la suma de los Fundamentos Jurídicos de este fallo constitucional, en sus tres dimensiones de reclamo, es necesario remitirse a los antecedentes procesales que dieron lugar a la interposición de esta acción de defensa dividiendo los mismos en dos etapas; la primera, comprendida desde la solicitud de liquidación de asistencia familiar presentada por la actora hasta la notificación al obligado, ahora accionante, a través del Sistema Hermes con la aprobación de dicha liquidación, intimación de pago y emisión del mandamiento de apremio; y, la segunda, desde las solicitudes de consideración de parte del impetrante de tutela, una vez privado de su libertad, de los depósitos bancarios y recibos que acreditarían el pago total de la asistencia familiar hasta las decisiones judiciales emitidas respecto de ellas por la autoridad ahora accionada; ello, por razones pedagógicas encaminadas a la mejor comprensión del estado procesal de la causa ordinaria de origen.

En la primera etapa señalada, se tiene que la madre del adolescente AA, beneficiario de la asistencia familiar a la que está obligado Raúl Horacio Gorrity Ovando -hoy impetrante de tutela-, presentó liquidación de asistencia familiar ante la Jueza Pública de Familia Segunda de la Capital del departamento de Cochabamba -ahora accionada-, mediante escrito presentado el 30 de noviembre de 2021, resultando el monto de deuda de Bs61 500.-, a cuyo efecto se sucedieron una serie de actuaciones procesales por las que se trató de notificar al accionante sin tener éxito; por lo que, la Jueza de origen accionada, mediante decreto de 28 de enero de 2022, explicando que la certificación del SERECÍ identificaba una dirección concreta, dispuso que el obligado sea notificado con el memorial del 30 de noviembre de 2021 y proveído de 1 de diciembre del mismo año -por el que ordenó que la liquidación precedente sea puesta a conocimiento del obligado a efecto de que se manifieste en el plazo previsto por la norma antes citada, bajo conminatoria de aprobarse la misma-; sin embargo, el Oficial de Diligencias del referido Juzgado, mediante informe de 10 de enero de “2021” -lo correcto es 2022-, informó que habiéndose constituido en “Temporal”, calle Félix Lope de Vega 225, no pudo encontrar esa casa y preguntando en las tiendas y a los vecinos del lugar, le indicaron que no conocían al requerido (Conclusiones II.1, II.2 y II.3).

En ese estado procesal, por memorial presentado el 10 de febrero de 2022, la actora solicitó a la Jueza de la causa, que mediante el Sistema Hermes se publiquen los edictos correspondientes con la liquidación de asistencia familiar; en consecuencia, por decreto de 11 de febrero de igual año, la autoridad ahora accionada, dispuso la notificación del ahora impetrante de tutela con los actuados señalados y los memoriales de 25 de enero y decreto de 28 del mismo mes y año, mediante edictos, debiendo por Secretaría expedirse el edicto correspondiente para su publicación en el Sistema Hermes por dos veces consecutivas, en los días señalados por la parte in fine del art. 309.I del CFPF, constando el edicto y la notificación correspondiente, el 17 de febrero de 2022, a través del sistema indicado (Conclusión II.4).

Ante la no observación de la liquidación de la asistencia familiar de parte del hoy impetrante de tutela, la actora del proceso familiar, dirigiéndose a la Jueza accionada, mediante el escrito presentado 10 de marzo de 2022, solicitó la aprobación de la liquidación y conminatoria de pago; dando lugar al decreto de 11 del mismo mes y año, por el que la Jueza de origen, aprobó la liquidación, ordenando al prenombrado pague la suma de Bs61 500.- por concepto de asistencia familiar devengada en el plazo de tres días bajo conminatoria, en caso de incumplimiento, de expedirse mandamiento de apremio en su contra, de conformidad a lo dispuesto en el art. 415.II del CFPF; decisión con la que se notificó al ahora peticionante de tutela mediante el Sistema Hermes, constando orden judicial y edicto judicial de 22 del mismo mes y año (Conclusión II.5).

No habiéndose efectuado el pago correspondiente, mediante escrito de 7 de abril de 2022, la actora impetró la emisión de mandamiento de apremio contra el ahora accionante, por el total adeudado, con habilitación de días y horas extraordinarias y rotura de candados; respecto de lo cual, mediante proveído de 8 del mismo mes y año, la Jueza ahora accionada, ordenó a través de Secretaría se expida mandamiento de apremio contra el prenombrado por -el monto de- Bs61 500.- por concepto de asistencia familiar, comisionando su ejecución a cualquier funcionario público del departamento de Cochabamba, de conformidad a lo dispuesto por el         art. 127.II del CFPF, constando el mandamiento de apremio contra el obligado por el monto señalado de asistencia familiar, emitido el 19 de abril de 2022; decisión notificada a la actora el 29 del mismo mes y año (Conclusión II.6).

Asimismo, se tiene que, el accionante, una vez privado de su libertad, con el fin de desacreditar las notificaciones intentadas en el domicilio procesal al que se constituyó el Oficial de Diligencias del Juzgado de origen, hizo elaborar un Acta Notarial “97/2021” de 6 de mayo de 2022, por el que Mirael Villarroel Claros, Notario de Fe Pública, verificó el domicilio real, ocupación y posesión habitual del accionante en la casa ubicada en la calle Félix Lope de Vega s/n (acera norte) entre las calles Hernando Siles y Luis Taborga; adjuntando al efecto dieciseis imágenes de la casa, sus habitaciones y las calles colindantes, con el sello de la referida Notaría de Fe Pública (Conclusión II.8).

En este contexto fáctico es necesario analizar la primera problemática extractada de la acción de defensa, referida a que la autoridad accionada determinó notificar, al ahora impetrante de tutela, de manera ilegal con el trámite de liquidación de asistencia familiar, pues admitió la representación del Oficial de Diligencias que dijo haberse apersonado a su domicilio real a tratar de practicar las diligencias respectivas; empero, no se constituyó en la calle correspondiente a su domicilio; asimismo, validó de forma indebida la actitud de la actora que alegó desconocer su domicilio, cuando ello no era evidente, pues mantuvo comunicación con la misma por pagos realizados el año 2021; tampoco consideró que nunca solicitó ser notificado por un medio alternativo de comunicación judicial, en este caso el Sistema Hermes; entonces, correspondía se notifique en el domicilio procesal fijado en el proceso familiar de origen.

Al respecto, se advierte que el accionante considera la lesión de sus derechos a la libertad, en sus esferas personal y de locomoción, debido a la emisión y ejecución del mandamiento de apremio expedido en su contra por falta de pago de la asistencia familiar en beneficio del hijo de la actora, dentro del fenecido proceso familiar; ello, producto de las diligencias de notificación ilegales que se hubiesen practicado con relación al trámite inherente a la liquidación de la asistencia familiar, cuestionando al efecto no sólo la falta de veracidad del informe del Oficial de Diligencias del Juzgado de origen, quien no le hubiese tratado de ubicar en su domicilio real, sino que las notificaciones por edictos a través del Sistema Hermes no se hubiesen llevado a cabo en el marco del art. 2 del Reglamento de Notificaciones Electrónicas, que dispondría que como parte procesal debería manifestar su consentimiento para la realización de notificaciones a su persona a través del referido sistema.

En suma, estos cuestionamientos están encaminados a cuestionar la legalidad de las diligencias de notificaciones realizadas al accionante como obligado a otorgar la asistencia familiar, se entiende ello, dirigido a lograr la nulidad de dichas actuaciones con el fin de que pueda tener un efectivo conocimiento de las actuaciones procesales descritas precedentemente y asumir defensa, lo que deriva en que el reclamo constitucional en análisis converja en la pretensión de que este Tribunal revise y verifique la legalidad y vigencia de las notificaciones realizadas y en función a ello asumir determinaciones inherentes al despliegue procesal asumido intra proceso a objeto del cumplimiento de la asistencia familiar que la actora alegó de incumplida; sin embargo, el obligado, ahora peticionante de tutela, no considera que ello corresponde y es inherente a la Jueza que conoce del proceso familiar principal; en consecuencia, antes de acudir a sede constitucional con estos reclamos, correspondía que las ilegalidades anotadas sean alertadas y reclamadas a través de los mecanismos idóneos, eficaces y oportunos ante la autoridad judicial competente y conforme a las vías procesales que establece el procedimiento especial, tal como el planteamiento del incidente de nulidad procesal, conforme establece el     art. 248 y ss. del CFPF, en concordancia con los arts. 255 y 256 del mismo Código, posibilitando a partir de ello, que en sede ordinaria los reclamos ahora expuestos, sean analizados en cuanto a su viabilidad o no y en función a la verificación de la observada validez de las actuaciones generadas dentro del referido proceso de liquidación de asistencia familiar -emergente del fenecido proceso de divorcio- y, en caso de así corresponder se repare la aducida amenaza y lesión de los derechos invocados en esta acción de defensa, y solo en caso de considerarse la persistencia de su afectación, agotadas las instancias impugnaticias y/o recursivas respectivas, recién acudir a la vía del control de constitucionalidad tutelar.

Al efecto, corresponde remitirse al razonamiento expuesto en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, en el que se estableció que en caso de existir mecanismos procesales específicos de defensa que sean idóneos, eficientes y oportunos para restituir el derecho a la libertad y reparar una eventual persecución o procesamiento indebido, deben ser utilizados previamente por el o los afectados; en estos casos, por tanto, la acción de libertad operará solamente en caso de no haberse restituido los derechos afectados a pesar de haberse agotado estas vías específicas. Así, en el caso concreto, conforme lo explicado precedentemente, el accionante no cumplió con el agotamiento de los mecanismos intraprocesales previstos en materia familiar antes de activar esta acción de libertad; por ende, corresponde aplicar la subsidiariedad excepcional de esta acción tutelar, ameritando denegar la tutela solicitada, con la aclaración de que no se ingresó al análisis de fondo de la cuestión planteada.

Respecto a la segunda problemática, referida a que la autoridad accionada antes de emitir mandamiento de apremio en su contra, debió haber evidenciado objetivamente el no pago de la asistencia familiar, se advierte que dicho cuestionamiento está encaminado a cuestionar la forma en la que actuó la autoridad accionada ante la liquidación de asistencia familiar presentada por la parte actora del proceso familiar de origen, lo que está inescindiblemente vinculado al trámite iniciado con dicha solicitud de liquidación, la aprobación de la misma por la no observación del monto de asistencia familiar de parte del accionante, no obstante su notificación a través del Sistema Hermes y que culminó con la determinación del no pago de la asistencia familiar, pese a la conminatoria para su cumplimiento y las notificaciones efectuadas al accionante mediante el referido sistema.

En consecuencia, dicha problemática no podría ser analizada sin efectuar en primer lugar el análisis sobre si las notificaciones realizadas al obligado, ahora accionante, fueron legales a efecto de determinar si al accionante no se le permitió observar el monto de asistencia familiar, en el marco de lo previsto en el art. 415.I del CFPF; por ello, en similar sentido que en la problemática analizada precedentemente, corresponde aplicar el principio de subsidiariedad excepcional de la acción de libertad (Fundamento Jurídico III.1); por cuanto se verifica que el accionante no agotó los mecanismos procesales ordinarios en materia familiar; para el caso concreto, el ya referido incidente de nulidad previsto en el art. 248 y ss. del CFPF, en concordancia con los arts. 255 y 256 del mismo Código, correspondiendo por ello denegar la tutela solicitada, con la aclaración de no haberse ingresado al análisis de fondo de este punto de reclamo.

Ahora bien, en la segunda etapa procesal identificada en el trámite de liquidación de asistencia familiar, corresponde relievar que, una vez apremiado el impetrante de tutela, por escrito de 5 de mayo de 2022, adjuntando extractos bancarios sobre cancelación de asistencia familiar, pidió a la Jueza de la causa, deje sin efecto el mandamiento de apremio y se expida mandamiento de libertad; por lo que, a través del decreto de la misma fecha, la referida autoridad, tuvo presente y por acompañados los comprobantes de depósitos bancarios por la suma de Bs19 500.-; empero, de la revisión de obrados, advirtió que mediante el proveído de 8 de abril de mismo año, se ordenó la extensión de mandamiento de apremio por la suma de Bs61 500.-; por lo que correspondía deducir los pagos efectuados por el obligado, quedando el saldo de Bs42 000.-; en consecuencia, no habiéndose acreditado el pago de la totalidad del pago ordenado, dispuso de momento sin lugar a lo solicitado; y sin perjuicio de ello, “…OIGASE a la parte adversa, quien deberá pronunciarse sobre este extremo en el plazo de 24 horas bajo conminatoria de ley” (sic).

Ante ello, nuevamente, el accionante, a través de memorial de 5 de mayo de 2022, alegando haber cumplido cabalmente su obligación de asistir a su hijo, haciendo los pagos directos a su madre y otros pagos mediante depósitos bancarios; además, aseverando que nunca se enteró de ningún actuado procesal de liquidación de asistencia familiar; y que los pagos efectuados no fueron puestos a conocimiento de dicha autoridad, lo que constituye actuación de mala fe, provocando la lesión de su derecho a la libertad; en consecuencia, adjuntó el resto de la documentación que acreditaba los pagos efectuados de su parte, solicitando mandamiento de libertad en el acto. La aludida pretensión fue respondida por la autoridad accionada, por Decreto de igual data, por el que ordenó el traslado a la parte adversa a fin de que se pronuncie en cuanto a los pagos consignados en los recibos adjuntados por el obligado, en el plazo de veinticuatro horas bajo conminatoria de ley (Conclusión II.7).

En dicho contexto fáctico, corresponde retomar la tercera problemática identificada, referida a que la autoridad accionada, una vez apremiado el accionante, ante su demostración, mediante depósitos bancarios y recibos, del pago del monto total de asistencia familiar adeudado, que en realidad nunca descuidó, debió emitir el correspondiente mandamiento de libertad en su beneficio; empero, de forma ilegal, decidió correr en traslado a la parte contraria la documentación presentada.

Al respecto, de la revisión de los actuados procesales previamente descritos, se tiene que el accionante, en dos oportunidades, en la misma fecha, 5 de mayo de 2022, trató de justificar los montos de asistencia familiar que hubiese realizado a efecto de que la autoridad ahora accionada deje sin efecto el mandamiento de apremio expedido y ejecutado por el monto de Bs61 500.-; alegando en dichos escritos, que nunca dejó de asistir a su hijo adolescente y que la accionante actuó de mala fe al consignar la liquidación de asistencia familiar, cuando de la documental adjuntada se evidenciaba que había cumplido con su deber, incluso habiendo proveído la totalidad de la asistencia familiar reclamada por la actora.

La autoridad accionada, a través de decreto de 5 de mayo de 2022, respondiendo al primer memorial del accionante, determinó que habiéndose presentado extractos bancarios demostrando que otorgó a la actora la suma de Bs19 500.-, correspondía su consideración y la disminución correspondiente al monto total determinado inicialmente, quedando el monto final de asistencia familiar impaga en Bs42 000.-; es decir, la Jueza ahora accionada, efectuando la valoración de las documentales presentadas por el accionante (extractos bancarios), determinó que los consideraba suficientes para asumir que el obligado no debía Bs61 500.- sino Bs42 000.-; además, de manera razonable, determinó que si bien existe una disminución en el monto, ello no implicaba la acreditación del monto total adeudado; por ende, no ameritaba disponer la libertad del impetrante de tutela; de todos modos por los argumentos del obligado, determinó el traslado de la pretensión del accionante a la parte actora.

En la segunda oportunidad, mediante decreto de la misma fecha -5 de mayo de 2022-, en conocimiento de los recibos manuscritos presentados por el accionante a través de los cuales éste trató de justificar el pago del saldo deudor de la asistencia familiar, la referida autoridad razonó que los mismos debían ser trasladados a la parte actora.

Asimismo, de acuerdo al informe de la autoridad accionada presentado en la presente acción de defensa (Antecedente I.2.2), explicó que asumió dicha decisión, en aplicación del principio de contradicción y derecho a la defensa de la parte actora; por cuanto, no se trataban de depósitos judiciales ni de comprobantes bancarios; entonces, debía pronunciarse sobre los alegados pagos de manera expresa, ya que debía aceptarlos o rechazarlos, concluyendo que, por ello, no podía admitir inmediatamente de manera unilateral ni darle verosimilitud a dichos recibos como pretendía el impetrante de tutela; más aún, si no cumplió en dichos recibos con la formalidad del reconocimiento de firmas tal como establece el art. 1297 del CC, referido a documentos privados, ya que incluso la parte contraria puede indicar que son por otros conceptos; en caso de negarlos las partes, deberán hacer valer sus derechos a efecto del reconocimiento de los mismos en la vía legal que corresponda; en consecuencia, estaba a las resultas del pronunciamiento de la parte demandante.

En este contexto fáctico procesal, se advierte que la Jueza accionada, de manera razonable y justificada, decidió poner a conocimiento de la actora los recibos presentados por el accionante; toda vez que, no se trataban de documentos formales que puedan generar certeza en dicha autoridad sobre la veracidad de su contenido; denotando no sólo que observó el principio de contradicción y el derecho a la defensa de la parte actora que impetró la liquidación de la asistencia familiar en beneficio de su hijo, sosteniendo que dicha obligación no había sido cumplida; sino que también atendió el interés superior de la niñez y adolescencia, previsto en el art. 6 inc. i) del CFPF, compatible con el mandato constitucional previsto en el art. 60 de la CPE; por cuanto, con un criterio reforzado de protección al adolescente AA, asumió su decisión encaminada a adquirir mayor certeza en cuanto al cumplimiento de la totalidad del monto de asistencia familiar.

Asimismo, y en conformidad con los alcances del interés superior del adolescente AA, que implica en esta materia -asistencia familiar- la preminencia y garantía de los derechos de la niñez y adolescencia, al oportuno suministro de la asistencia familiar, ante la imposibilidad de proveer para sí mismo los medios necesarios para su subsistencia y desarrollo integral (Fundamento Jurídico III.2), la autoridad accionada, atendió el mandato legal establecido en los arts. 127.I y 415.VII del CFPF, disponiendo ésta última norma lo siguiente: “El cumplimiento de la asistencia familiar no puede diferirse por recurso o procedimiento alguno bajo responsabilidad de la autoridad judicial”.

Así, no se advierte acto ilegal u omisión indebida en el contexto de esta tercera problemática denunciada, dado que en cuanto a los depósitos bancarios, la Jueza accionada consideró y admitió los mismos, como en efecto correspondía, ante la certeza de su contenido formal que verificaba los depósitos a una cuenta bancaria a nombre de la demandante de asistencia -en su caso habría ocurrido lo propio por ejemplo con depósitos judiciales-, y con ello disminuyó el monto de la asistencia devengada; empero, no ocurrió lo mismo con los otros recibos que le presentaron, y ante la falta de certeza de ello, es que corrió traslado a la otra parte, para que con su respuesta y el análisis correspondiente, determinar lo que corresponda en derecho; decisión que por una parte, evidencia que se atendió la solicitud del obligado, ahora accionante y se le escuchó; pero, por otra parte, ante no tener la certeza requerida por no ser documentos formales, en aplicación de los principios de igualdad y contradicción, corrió en traslado a la parte actora, sin disponer aún la libertad del obligado, en atención a la naturaleza de la asistencia familiar, destinada a cubrir las más elementales necesidades de los beneficiarios, como comida, educación, salud y vestimenta; de todo lo cual, se concluye que el proceder razonable de la Jueza Pública de Familia Segunda de la Capital del departamento de Cochabamba accionada, no implica lesión del derecho a la libertad -física y de locomoción- del impetrante de tutela; por ende, corresponde denegar la tutela solicitada, sobre esta tercera problemática.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al denegar la tutela impetrada, aunque en parte con otros fundamentos, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 04/2022 de 7 de mayo, cursante de fs. 97 a 109, pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Quinto de la Capital del departamento de Cochabamba; y, en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, con base en los razonamientos y fundamentos expuestos en el presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO