SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0715/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 6 de mayo de 2022, cursantes de fs. 7 a 9 y 89 a 90, el accionante manifiesta lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso de divorcio seguido en su contra por Mónica Vanessa Torrico Helguero, la nombrada de mala fe procedió a ejecutar un mandamiento de apremio en su perjuicio, arguyendo responsabilidades impagas por asistencia familiar en un monto de Bs61 500.- (sesenta y un mil quinientos bolivianos) que, en realidad fueron cumplidas a través de depósito a una cuenta bancaria que se estableció para dicho fin, por lo que a la fecha no debe monto alguno de asistencia.

La demandante, adujo ante la Jueza Pública de Familia Segunda de la Capital del departamento de Cochabamba -ahora accionada- desconocer su domicilio, no obstante que los mismos pagos de la gestión 2021, a su cuenta, demuestran que entre ambos existía comunicación; por lo que, no podía alegar no saber de su paradero; asimismo, provocó que la notificación en su domicilio se realice sin sujetarse a derecho, pues el Oficial de Diligencias de Juzgado Público de Familia Segundo de la Capital del departamento de Cochabamba, no acompañó fotografías originales de su domicilio, a fin de demostrar que este no existía, sino simplemente acompañó fotocopias de una fotografía de una avenida sin especificar el domicilio, siendo que no se trata de la calle Lope de Vega donde efectivamente tiene su domicilio; en consecuencia, no correspondía ejecutar un mandamiento de apremio por pago de pensiones.

Reclama que, la autoridad ahora accionada, previo a emitir el mandamiento de “aprehensión” -lo correcto es apremio- de 19 de abril de 2022, debió evidenciar los pagos realizados; empero, al no hacerlo, emitió de manera arbitraria e ilegal dicho mandamiento.

Encontrándose ya privado de su libertad, presentó comprobantes de depósitos bancarios -por concepto de asistencia familiar- que ascienden a la suma de          Bs19 500.- (diecinueve mil quinientos bolivianos), los que fueron aceptados por la referida autoridad judicial accionada, haciendo la reducción del monto total; en consecuencia, al haber acreditado los pagos, no correspondía mantener su restricción de libertad. Asimismo, demostró con otros recibos, el pago total de toda la supuesta deuda impaga “inexistente”; empero, de manera arbitraria, lejos de tutelarse su sagrado derecho a la libertad al evidenciarse el pago total, la Jueza accionada decidió correr en traslado la documentación señalada cuando esta acreditaba la inexistencia de la deuda; por lo que, correspondía librarse el correspondiente mandamiento de libertad, en observancia de los arts. 22 y 23 de la Constitución Política del Estado (CPE) y la jurisprudencia constitucional vinculante, en pro de su derecho a la libertad, porque en base al principio de verdad material, los recibos que señalan la asistencia familiar desde el 2011 y los últimos años, a través de una entidad financiera, hacen un total de Bs60 000.- (sesenta mil bolivianos) que coinciden con el monto liquidado.

Refiere que en el caso de origen, se procedió a su notificación ilegal con la liquidación de pensiones que jamás fue puesta a su conocimiento; por cuanto, tanto la autoridad accionada como el Oficial de Diligencias del referido Juzgado, procedieron a notificarle a través del Servicio de Notificaciones Electrónicas Judiciales del Tribunal Supremo de Justicia (Sistema Hermes), sin considerar que ese da por válida esa notificación sólo cuando la parte solicita voluntariamente ser citado por este medio, tal cual establece el art. 2 del Reglamento de las Notificaciones Electrónicas; por ende, se debe abrir una cuenta para que pueda visibilizar cualquier citación o notificación, caso contrario, es decir, si no se habilita la cuenta voluntariamente, se supone que no se le puede notificar válidamente.

En su caso, en el proceso de divorcio seguido en su contra, nunca solicitó ser notificado por dicho sistema alternativo de comunicación judicial; por lo tanto, la autoridad accionada, no debía haber ordenado o aceptado se le notifique por dicho medio, siendo allí donde nace el acto ilegal de su “detención”; toda vez que, correspondía se le notifique en su domicilio procesal consignado en el proceso de divorcio. Por otro lado, la publicación del “edicto”, nunca fue subida al Sistema Hermes, tal cual se demuestra por el acta notariada adjunto como prueba; por lo que, no solo denuncia por la vía constitucional vulneración de sus derechos constitucionales, sino la comisión de delitos que serán investigados por otra vía que, en conclusión, hacen una sumatoria de ilegalidades perpetradas en su contra, provocando su ilegal privación de libertad.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante a través de sus representantes sin mandato, alega la lesión de sus derechos a la libertad -se entiende, física o personal- y a la libertad de locomoción, citando al efecto los arts. 22, 23.I y 115 de la CPE; y, 7.1, 3 y 5 parte final y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia se ordene a la autoridad accionada que emita el correspondiente mandamiento de libertad “en el día”.

Asimismo, en audiencia, pidió el pago de costas y resarcimiento de daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública virtual,  el 7 de mayo de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 95 a 96; presente la parte accionante, asistida de su abogado; y, ausente la autoridad judicial accionada; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante por sí y a través de su representante sin mandato, ratificó los términos de su acción de defensa y ampliando en audiencia, expresó que: a) Los pagos de asistencia familiar que acompañó como prueba fueron efectivizados antes de su “detención” -lo correcto es apremio-; b) En cuanto a lo alegado por la autoridad accionada en su informe escrito, constituye una contradicción interna; por cuanto, dicha autoridad aceptó el pago de Bs19 500.-; posterior a ello, acompañó todos los recibos por concepto de asistencia familiar, dando un total de Bs42 000.- (cuarenta y dos mil bolivianos), totalizando el monto de Bs61 500.-, no existiendo ninguna otra deuda; en consecuencia, correspondía que la Jueza Pública de Familia Segunda ahora accionada, emita el mandamiento de libertad; empero, ordenó el traslado a la parte contraria, quien hasta la fecha no dio cumplimiento al traslado; y, c) No es un padre irresponsable; siempre cumplió con su obligación -se infiere, de otorgación de asistencia familiar-.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Silvia Delia Jiménez Cossío, Jueza Pública de Familia Segunda de la Capital del departamento de Cochabamba, mediante informe escrito cursante de fs. 91 a 93 vta., informó lo siguiente: 1) En el Juzgado que preside, se tramitó el proceso de divorcio instaurado por Mónica Vanessa Torrico Helguero en contra del ahora accionante, dictándose la Sentencia de divorcio de 5 de enero de “209” -se asume, 2009-, en la que se fijó asistencia familiar de Bs250.- (doscientos cincuenta bolivianos) en favor del hijo de ambos, a esa fecha con quince años de edad; luego, por acuerdo conciliatorio de 13 de junio de 2011, dicho monto fue incrementado a Bs500.- (quinientos bolivianos); 2) Mediante memorial de 30 de noviembre de 2021, la accionante practicó la liquidación de asistencia familiar del periodo correspondiente del 21 de julio de 2011 al 21 de julio de 2021, indicando que el obligado adeudaba la suma de Bs61 500.-; liquidación que se puso en conocimiento del obligado mediante proveído de 1 de diciembre de 2021, ordenando su notificación en su domicilio real señalado a efecto de que pueda observar la liquidación, lo que se ordenó en razón a que el proceso estuvo sin movimiento desde el 2011 y a efecto de garantizarse que la notificación llegue a conocimiento del obligado y se garantice su derecho a la defensa; 3) El Oficial de Diligencias del Juzgado, representó el 10 de enero de “2021” -lo correcto es 2022- que, constituyéndose al domicilio indicado, ubicado en el km 4 ½ de la Avenida Blanco Galindo, “Villa Juan XXIII”, calle Guindo Braun, que se constituía en el domicilio real señalado en la demanda de divorcio, al preguntar por el obligado, le indicaron que ya no vivía allí y que se fue seis años atrás de esa casa; 4) La demandante, mediante el memorial de “1” -lo correcto es 11- de enero del mismo año, solicitó la notificación al Servicio General de Identificación Personal (SEGIP) y al Servicio de Registro Cívico (SERECÍ), para que certifiquen sobre el domicilio real del demandado, indicando que desconocía el mismo, lo que dio lugar al proveído de “23” -lo correcto es 13- de enero de “2021”; 5) En el expediente cursa la certificación del SERECÍ, en el que consta que el domicilio real del demandado es el “…temporal Felix Lope de Vega No. 225…” (sic), al cual se constituyó el servidor judicial señalado para notificar con la liquidación, en mérito a la orden de 28 de enero de 2022; al efecto, el 10 de febrero del “2021” representó señalando que buscado el demandado en dicho domicilio, rebuscando la numeración, no pudo encontrar esa casa y al preguntar en todas las tiendas y a los vecinos del lugar, le indicaron que no conocían al demandado; 6) Por memorial de 10 de febrero de “2021” -lo correcto es 2022-, la demandante pidió se notifique al hoy accionante mediante el Sistema Hermes, a lo que dio curso en mérito al Acuerdo de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia 13/2018 de 1 de marzo e Instructivo 15/2019 de 24 de abril; 7) No existiendo observación de parte del obligado a la liquidación, por proveído de 11 de marzo de 2022, conforme a procedimiento establecido en el art. 415 del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) -Ley 603 de 19 de noviembre e 2014-, se aprobó la liquidación en la suma de Bs61 500.-, ordenando al demandado pague al tercer día; notificándosele con esta decisión por el Sistema Hermes; 8) La actora, por memorial de 7 de abril de “2002” -se asume 2022-, ante el no pago por parte del obligado, pidió la extensión del mandamiento de apremio, a lo que se dio cumplimiento por proveído de 8 de abril de “2002” -se entiende 2022-, en el marco de lo dispuesto por los arts. 127.II y 415.II del Código señalado, expidiéndose el mandamiento de apremio haciéndose entrega a la actora de dicho mandamiento el 25 de abril de 2022; 9) En este estado procesal, el 5 de mayo del mismo año, el demandado adjuntó comprobantes bancarios sobre cancelación de asistencia familiar, pidiendo se deje sin efecto el mandamiento de apremio y se determine su libertad; al efecto, por proveído de la misma fecha, se dedujo los montos de los comprobantes de depósitos bancarios presentados, cuyos montos sumados hacían la suma de Bs19 500.-, suma de dinero que admitió como pagada y dedujo del saldo total adeudado; quedando un saldo deudor de Bs42 000.-; por lo que, no habiéndose cubierto la totalidad del pago, no se dio curso a su solicitud de expedición de mandamiento de libertad; 10) Por memorial de 5 de mayo de “2002” -se entiende 2022-, el ahora accionante, insistió en el mandamiento de libertad adjuntando recibos e indicando que siempre cumplió con su obligación de pago de asistencia familiar; ante esto, por proveído de la misma fecha, corrió traslado a la parte demandante para que en el plazo de veinticuatro horas se pronuncie al respecto, actuación que la efectuó en aplicación del principio de contradicción y derecho a la defensa de la parte actora; por cuanto, no se trataba de depósitos judiciales ni de comprobantes bancarios; por ende, la demandante debía pronunciarse sobre los alegados pagos de manera expresa, ya que debía aceptarlos o rechazarlos; por lo que, no podía admitir inmediatamente de manera unilateral ni darle verosimilitud a dichos recibos como pretende el impetrante de tutela, más aún, si no cumplió en dichos recibos con la formalidad del reconocimiento de firmas tal como establece el art. 1297 del Código Civil (CC), refiriéndose a documentos privados, ya que incluso la parte contraria puede indicar que son por otros conceptos; y por ello, en caso de negarlos las partes, deberán hacer valer sus derechos a efecto del reconocimiento de los mismos en la vía legal que corresponda; en consecuencia, está a las resultas del pronunciamiento de la parte demandante; 11) Se debe tener presente que el proceso judicial de origen, se trata del derecho a la asistencia familiar de un menor de edad, que se constituye en parte de una población vulnerable y respecto del cual, por mandato expreso de las normas constitucionales, deben priorizarse sus derechos y velar por su interés superior; este procedimiento es común en todos los procesos familiares, en los que las partes -se infiere por propia voluntad- convinieron los pagos mediante recibos y no mediante depósitos judiciales o depósitos bancarios; 12) De la revisión del proceso de origen, éste recién se puso en movimiento el 2020, sin que exista una cuenta bancaria señalada por la parte actora para el pago de la asistencia familiar; por lo que, no se podía pedir ningún extracto de una cuenta existente en el proceso para el pago de la asistencia familiar; empero, ante la solicitud reciente del accionante de que se notifique al “Banco Nacional” y al “Banco Unión”, a efecto de que extienda certificación de la cuenta bancaria donde efectuó los depósitos que acompañó, ordenó que dichas instituciones financieras extiendan la certificación solicitada, a efecto de averiguar la verdad material de los hechos; 13) En antecedentes no cursa ningún recurso interpuesto en contra del “Auto” de 8 de abril de 2022, por el que ordenó el apremio; 14) Considerando que el demandado no acreditó el pago total de la asistencia familiar, deviene un hecho controvertido que debe ser dilucidado y resuelto en la vía ordinaria ante el Juzgado que preside y no ante la justicia constitucional; en consecuencia, el ahora peticionante de tutela, no agotó la subsidiariedad; y, 15) El obligado, al momento de ordenarse y expedirse el mandamiento de apremio hasta la fecha, no acreditó el cumplimiento de la liquidación de la asistencia familiar, producto de la última liquidación; la actora del proceso judicial ordinario, no se pronunció hasta el momento respecto a los pagos realizados mediante recibos, siendo que es la autoridad jurisdiccional quien debe velar por el interés superior de toda niña, niño y adolescente, en el marco de lo previsto en los arts. 60 de la CPE, 6 inc. i) y 220 inc. k) del CFPF; y, 12 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014-, el mismo que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia y los derechos de las niñas, niño y adolescentes prevalecerán frente a cualquier otro interés que les pueda afectar; entonces, su autoridad cumplió y realizó el procedimiento respectivo conforme a derecho, siendo que el apremio fue ordenado ante el incumplimiento del pago de la asistencia familiar por parte del obligado, correspondiendo tomarse en cuenta el art. 415.VII del CFPF.

I.2.3. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Quinto de la Capital del departamento de Cochabamba, constituido en Tribunal de garantías, por Resolución 04/2022 de 7 de mayo, cursante de fs. 97 a 109, denegó la tutela solicitada, sin costas por no corresponder su imposición, con base a los siguientes fundamentos: i) En la presente acción de libertad, presentada el 6 de mayo de 2022; de inicio el accionante afirmó que no adeudaba suma alguna por concepto de asistencia familiar, al haber cumplido con el pago de ese deber responsablemente; por lo que, considera que la autoridad accionada debía exigir previamente a la actora que presente un extracto bancario a fin de comprobar la existencia o no de la obligación reclamada antes de expedir el apremio; empero, conforme expresó la Jueza accionada en su informe, pudo verificar que no existe en el legajo procesal, una cuenta que hubiera sido señalada para el cumplimiento de la obligación del pago de la asistencia familiar a favor de la actora; ii) Respecto a la mala fe que hubiera demostrado la actora en cuanto a que no se habría efectuado el pago de la asistencia familiar en el periodo establecido en la liquidación, cuando ello no sería así, conforme a los extractos y depósitos que acompañó el obligado por la suma de Bs19 500.-, que además fueron aceptados por la Jueza accionada, razón por la cual, a criterio del obligado, debería expedirse el mandamiento de libertad; dicho razonamiento no resulta atinado, no solamente porque existiría un saldo impago, sino también, porque la normativa de manera expresa determina que el juez tiene la obligación de proteger el interés superior de los menores de edad, en este caso, el beneficiario es el hijo del actual accionante; en consecuencia, no es posible dar lugar a la emisión de un mandamiento de libertad si no existe al menos el acuerdo de la parte actora para que no se afecten los derechos de los menores, tal cual también se colige de la interpretación que se efectuó de la normativa contenida en el Código de las Familias y del Proceso Familiar; iii) En cuanto a los recibos presentados por el obligado, ahora accionante, que acreditarían el pago total de la deuda existente y que, no obstante ello, la Jueza no emitió el mandamiento de libertad como era su deber, sino que corrió en traslado a la parte contraria; son atinadas las disquisiciones que efectúa sobre este particular dicha autoridad accionada, en razón a que no puede perderse de vista el hecho de que los recibos a los que se hace referencia en obrados en su mayoría son copias y no originales, apenas legibles, con firmas aparentemente de varias personas; sin que se pueda verificar claramente que le corresponden a la actora, situación que torna en plausible que no pueda la autoridad accionada admitirlas sin cuestionamiento alguno y de manera unilateral y que es también su deber verificar la vigencia plena de los principios de contradicción e igualdad efectiva de armas, a efecto de que el sujeto procesal contra quien se opone estos documentos pueda dentro de un plazo prudente, como el otorgado de veinticuatro horas, pronunciarse sobre el particular, a fin, justamente, de precautelar los derechos del beneficiario que es un menor de edad, ya que se entiende, que solamente es posible validar los descargos en los procesos de asistencia familiar, en tanto estos se traten de depósitos judiciales y/o pagos en una cuenta bancaria plenamente identificada dentro del proceso para el cumplimiento de esta obligaciones, lo que claramente en la especie no aconteció, determinando ello que no pueda considerar que se lesionó los derechos del obligado; así, la Jueza de la causa ordinaria, en su momento y en función de si existe o no respuesta dentro del plazo ya indicado, si corresponde, tendrá por cumplida la obligación y consiguientemente emitir el mandamiento de libertad;      iv) En cuanto a que las notificaciones practicadas al accionante a través del Sistema Hermes, no tendrían validez en virtud a que el mismo no habría consentido plenamente se proceda de esta manera, conforme al art. 2 del Reglamento de Notificaciones Electrónicas, ello no es evidente, en virtud a que la norma aludida si bien indica lo señalado, también establece de manera inequívoca que es a través del referido sistema que deben ser practicadas las notificaciones edictales, lo que en la especie se advierte si ocurrió; entonces, resulta veraz la referencia expuesta por la autoridad accionada, en cuanto a que el accionante, no obstante haber fijado un domicilio real dentro del trámite del proceso de divorcio y ulterior demanda de asistencia familiar, al constituirse en dicho lugar, el funcionario judicial que debería practicar la notificación con la liquidación para que el imputado pueda en su caso observarla, se le refirió que ya no vivía allí desde seis años atrás, y pese a que constituye una obligación legal establecida en la normativa vigente, en ese supuesto las partes tienen que informar al Tribunal de un eventual cambio de domicilio para que puedan practicarse las notificaciones personales que se requieran, el accionante no lo hizo; es decir, el mismo se colocó en una situación de indefensión que no puede ahora reclamar que le genera un perjuicio dentro de este proceso; por ello, la Jueza en el proceso ordinario en curso, procedió correctamente al disponer, en defecto de esta situación y como emergencia por el desconocimiento de la actora sobre la dirección actual del obligado, se solicite certificaciones al SEGIP y al SERECÍ para poder ubicar el mismo; ante el hecho de existir otra certificación del Oficial de Diligencias en la que se estableció que el domicilio no pudo ser identificado, se dispuso su notificación edictal conforme al art. 2 del Reglamento señalado, que también establece que debe hacerse a través del Sistema Hermes, situación que, se reitera, no puede generar una vulneración a los derechos del impetrante de tutela, al haber sido él mismo quien provocó su indefensión al no informar que estaría viviendo en el nuevo domicilio, que en la ampliación de la acción de defensa expresó estaría ubicado en la calle Felix López de Vega s/n entre las calles Hernando Siles y Luis Taborga, conforme establece el Acta Notarial “47/2021” -de 6 de mayo de 2022- emitida por Mirael Villarroel Claure, Notario de Fe Pública, y el muestrario fotográfico adjunto a la misma; v) En cuanto a que estaría demostrando con el Acta Notariada señalada que la publicación del edicto nunca fue subido al Sistema Hermes, no resulta evidente, ya que entre los elementos de convicción que se tiene ya reseñados, no cursó ninguna actuación como la mencionada que permita efectivamente demostrar lo argüido; y, vi) Es evidente que la actora del proceso familiar, actuó de mala fe al elaborar la planilla de asistencia familiar; por cuanto, indudablemente no informó, como era su deber, de la existencia de pagos a su cuenta efectuados por el imputado y llevó a que se establezca una suma adeudada que no corresponde a la realidad, en razón a que se verificó a través de los diez extractos bancarios que en su momento acompañó, que hubiera cumplido con el pago de la obligación, al menos en la suma de Bs19 500.-, pero no resulta posible determinar en sede constitucional que efectivamente se hubiese cumplido con el pago de toda la obligación extrañada, ya que conforme se tiene detallado previamente, no es posible ante las observaciones, que entiende son razonables, efectuadas por la autoridad judicial accionada, admitir de manera inmediata tales documentos a través de la favorabilidad como acreditación suficiente de que el obligado hubiera cumplido su deber y, en consecuencia, se pongan en riesgo los derechos del menor de edad beneficiario, que por mandato de la ley es uno de los deberes primordiales de todos los jueces; por ende, en el trámite de la causa de origen, no concurre lesión de derechos que deba ser tutelada.

En la vía de la enmienda, complementación y aclaración, el impetrante de tutela solicitó explicación respecto a que: a) Si la Jueza accionada dio por acreditado el pago de los Bs19 500.-, “existiendo reducción” por qué se mantiene la “detención” por el mondo de Bs61 500.- a la fecha; b) Habiéndose evidenciado que la demandante del divorcio faltó a la verdad sobre el incumplimiento de pago de asistencia familiar, debería actuarse en base al principio de verdad material y favorabilidad y dar por cierto los pagos efectuados a través de los recibos, por cuanto habiéndose acompañado comprobantes de pago, no es posible exigir el pago de asistencia familiar dos veces; c) Se explique cuál la norma legal con base a la cual tendría la obligación de señalar un cambio de domicilio real; d) Respecto a la SCP 0008/2018-S1 de 28 de febrero, no se fundamentó si ante la existencia de duda razonable debieron aplicarse los principios antes descritos en su favor; se pudo disponer la libertad y embargarse o rematarse los bienes por el saldo de la asistencia familiar; e) Se indique con base a qué norma se decidió a pedir la venia de la otra parte para aceptar o no los pagos realizados; y, f) Finamente, se explique si la Resolución señalada es provisional o resuelve el fondo de la causa, porque es “inter-indicta”; y en virtud de los principios de reserva legal y primacía constitucional cuál es la norma para que el Tribunal hubiese denegado la tutela con estos argumentos.