SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0724/2023-S1

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursa en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursa Memorial de 29 de marzo de 2022; por el cual, el ahora accionante se dirige ante el Presidente del Tribunal de Sentencia Penal Primero de Ivirgarzama del departamento de Cochabamba, para presentar su desistimiento de la acción de libertad, aduciendo exageración en los hechos (fs. 13).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El ahora accionante, alega la vulneración de su derecho a la libertad; toda vez que, el 28 de marzo de 2022 a horas 8:00, recibió una llamada telefónica de Wilber Felipe Chávez -ahora codemandado-, para citarlo con engaños en la zona denominada el cementerio de mariposas del Municipio de Chimoré del departamento de Cochabamba, donde fue agredido verbalmente y fue introducido por la fuerza en su vehículo para trasladarlo a instalaciones de la FELCC de referido municipio, acusándolo de haber robado el vehículo de su hermano; ya en la FELCC, lo condujeron con el funcionario policial Sherald Encinas Claros -ahora demandado-, lo enmanillaron y encerraron en celdas policiales, lugar donde sufrió una serie de agresiones verbales por parte del funcionario policial Cesar Huanca Hilari -ahora demandado- y, físicas, por parte del funcionario policial Hugo Quispe Huanca -ahora demandado-, quien le envolvió el rostro con una polera y le vertió agua en la boca hasta casi provocar un ahogamiento; posteriormente, fue trasladado a la FELCC de la Localidad de Ivirgarzama del departamento de Cochabamba por Wilber Felipe Chávez -ahora codemandado-, siendo introducido a celdas policiales por el funcionario policial Sherald Encinas Claros, manteniéndolo encerrado por más de doce horas; es decir, desde aproximadamente a horas 23:30 del 27 de marzo de 2022, hasta a horas 11:00, del 28 de igual mes y año.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada, para tal fin se desarrollarán las siguientes temáticas: 1) En relación al retiro o desistimiento de la demanda de acción de libertad. Jurisprudencia Reiterada; 2) De la naturaleza jurídica del arresto; 3) Sobre la detención ilegal o indebida y la presentación directa de la acción de libertad;              4) Sobre la aprehensión efectuada por personas particulares, y/o servidores públicos policiales y los supuestos de la flagrancia; y, 5) Análisis del caso concreto.

III.1. En relación al retiro o desistimiento de la demanda de acción de libertad. Jurisprudencia Reiterada

           La Constitución Política del Estado y la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional no establecen una regla procesal explícita respecto al retiro o desistimiento de la acción de libertad, sin embargo la Jurisprudencia del antiguo Tribunal Constitucional ha construido una regla, misma que se encuentra plasmada en la SC 0188/2004-R de 9 de febrero, misma que a su vez citó a la SC 0929/2003-R de 3 de julio, asumiendo la línea jurisprudencial de otras sentencias, y señaló:

“…Conviene recordar por una parte que, por SSCC 0101/1999-R, 0517/2000-R, 0307/2001-R, 0813/2001-R, 1140/2001-R y otras, han establecido que, (…) “...en materia de hábeas corpus se precautela uno de los bienes jurídicos más preciados del ser humano, cual es: la libertad, en razón de que no puede admitirse el desistimiento, sino que, necesariamente debe ingresarse al análisis de la demanda, el informe de la autoridad recurrida y los actuados producidos en el proceso...', criterio que también debe ser aplicado en caso de retiro de la demanda”.

Posteriormente el mismo Tribunal Constitucional, admitió el retiro y desistimiento del recurso de hábeas corpus -ahora acción de libertad-; empero, delimitó la oportunidad procesal para retirar o desistir, señalando que ello no procedía después de “admitido” el recurso; así, lo expresa la               SC 0031/2005-R de 10 de enero, que refiere:

“… respecto al memorial de desistimiento y retiro del recurso (…) es preciso recordar que por previsión expresa del art. 18.III de la CPE, en ningún caso podrá suspenderse la audiencia de hábeas corpus; en cuyo mérito, una vez admitido el recurso y señalada la audiencia, ésta no puede ser suspendida, en atención a la naturaleza de los derechos que se encuentran bajo protección del recurso, y por lo mismo, no es posible dar curso al desistimiento o retiro del recurso de hábeas corpus, una vez admitido el mismo, conforme ha establecido la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Constitucional, en las SSCC 188/2004-R, 1597/2004-R, entre otras, en las que se determinó, que el juez o tribunal que conozca el recurso, aún en el caso de presentarse desistimiento o retiro de la demanda, antes o después de citarse a la parte recurrida, debe conocer el recurso, analizarlo y resolverlo en una de las formas establecidas en la Constitución y la Ley del Tribunal Constitucional”.

Posteriormente, el Tribunal Constitucional Transitorio efectúa una modulación respecto al retiro o desistimiento de la demanda de acción de libertad, y las plasma en las SSCC 1425/2011-R y 1229/2010-R las cuales establecieron que si la lesión de los derechos del accionante -dentro del ámbito de la acción de libertad- habían cesado, o lo que es lo mismo, la lesión había sido reparada, se aceptaba el desistimiento o retiro de la acción, en el entendido que el accionante ya no estaba privado de libertad; es decir, estas Sentencias Constitucionales, ampliaron restrictivamente la oportunidad procesal condicionada a la cesación del acto lesivo objeto de protección en la acción de libertad.

Por último y toda vez que el entendimiento señalado ut supra es un entendimiento absolutamente restrictivo, el actual Tribunal Constitucional a través de la SC 0103/2012 de 23 de abril[1] hace un cambio de razonamiento y se determina que la única oportunidad procesal para desistir o retirar la acción de libertad es hasta antes de señalado el día y hora de audiencia; esto en merito a que, conforme la configuración del proceso constitucional de la acción de libertad, a diferencia del resto de acciones de defensa, sobre todo por los bienes constitucionales protegidos y tutelados, no existe una etapa de admisibilidad, por cuanto el Juez o Tribunal de garantías, precisamente en razón al principio de informalidad acentuado en el texto constitucional (art. 125 de la CPE), no está obligado a examinar requisitos de forma y fondo como ocurre con el resto de las acciones de defensa. De ahí que está compelido a indicar directamente día y hora de la audiencia (art. 126.I de la Norma Suprema); asimismo, la misma sentencia constitucional afirma que el desistimiento o retiro de ésta acción de defensa es inadmisible por dos razones, una de orden procesal la cual señala que después de cumplidas las formalidades procesales no puede suspenderse en ningún caso y de orden sustantivo toda vez que ésta acción de libertad pretende evitar conductas reñidas con el orden constitucional.

Ahora bien, éste entendimiento respecto a la oportunidad procesal para el retiro de la acción de libertad, es el mismo que siguió la SCP 0082/2017-S1 de 23 de febrero, reiterada por la SCP 0657/2018-S1 de 22 de octubre entre otras; mismas que, conforme las normas constitucionales que disciplinan la acción de libertad (art. 125 y ss. de la CPE), reafirman que la única oportunidad procesal para desistir o retirar la acción de libertad, es hasta antes de señalado el día y hora de la audiencia pública, es decir, cualesquiera de estas actuaciones (retiro o desistimiento) serán inadmisibles después de esta actuación procesal (señalamiento de día y hora de audiencia pública).

III.2. De la naturaleza jurídica del arresto

Inicialmente, corresponde demarcar la exacta definición de lo que es el “arresto”, en el ámbito procesal, para luego ingresar al análisis de fondo, con una visión de carácter constitucional, velando, porque precisamente, en su aplicación no se hayan vulnerado derechos y garantías constitucionales.

A ese efecto, corresponde precisar el contenido de la previsión establecida en el art. 23 de la CPE, que señala:

I.     Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal. La libertad personal sólo podrá ser restringida en los límites señalados por la ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales.

II.   Se evitará la imposición a los adolescentes de medidas privativas de libertad. Todo adolescente que se encuentre privado de libertad recibirá atención preferente por parte de las autoridades judiciales, administrativas y policiales. Éstas deberán asegurar en todo momento el respeto a su dignidad y la reserva de su identidad.  La detención deberá cumplirse en recintos distintos de los asignados para los adultos, teniendo en cuenta las necesidades propias de su edad.

III.Nadie podrá ser detenido, aprehendido o privado de su libertad, salvo en los casos y según las formas establecidas por la ley. La ejecución del mandamiento requerirá que éste emane de autoridad competente y que sea emitido por escrito.

IV.  Toda persona que sea encontrada en delito flagrante podrá ser aprehendida por cualquier otra persona, aun sin mandamiento. El único objeto de la aprehensión será su conducción ante autoridad judicial competente, quien deberá resolver su situación jurídica en el plazo máximo de veinticuatro horas.

V.    En el momento en que una persona sea privada de su libertad, será informada de los motivos por los que se procede a su detención, así como de la denuncia o querella formulada en su contra.

VI.Los responsables de los centros de reclusión deberán llevar el registro de personas privadas de libertad. No recibirán a ninguna persona sin copiar en su registro el mandamiento correspondiente. Su incumplimiento dará lugar al procesamiento y sanciones que señale la ley. (las negrillas son nuestras).

En ese comprendido, el art. 225 del CPP, establece:

“(Arresto). Cuando en el primer momento de la investigación sea imposible individualizar a los autores, partícipes y testigos, y se deba proceder con urgencia para no perjudicar la investigación, el fiscal o la policía podrán disponer que los presentes no se alejen del lugar, no se comuniquen entre sí antes de informar, ni se modifique el estado de las cosas y de los lugares y, de ser necesario, ordenarán el arresto de todos por un plazo no mayor de ocho horas” (las negrillas son agregadas).

De una lectura del texto legal transcrito, puede advertirse que el arresto, consiste en: i) Una corta privación de libertad, que no debe exceder de ocho horas; ii) Se impone para fines de investigación; iii) Procede cuando en un primer momento de la investigación sea imposible individualizar inmediatamente a los autores, partícipes y testigos; y, iv) Se debe proceder con urgencia para no perjudicar la investigación.

Dentro de esa contextualización, la jurisprudencia constitucional se pronunció, respecto a la naturaleza jurídica del arresto, a través de la             SC 0326/2003-R de 19 de marzo, bajo el siguiente criterio:

“…al no ser una medida judicial, es una atribución del fiscal o la policía, pero a fin de evitar decisiones arbitrarias o no justificadas, es que el art. 225 CPP, ha establecido los presupuestos materiales para la adopción de esa medida que son, por una parte, la imposibilidad de individualización de los autores, partícipes y testigos y, por otra parte, el riesgo de que puedan perjudicar la investigación; además la privación de la libertad como consecuencia de un arresto, debe quedar condicionada a un tiempo corto no mayor de ocho horas, es decir, que el máximo es precisamente las 8 horas” (las negrillas fueron añadidas).

El art. 69 del CPP modificado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Contra la Violencia a Niños, Niñas, Adolecentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019- señala:

Artículo 69. (FUNCION DE LA POLICIA BOLIVIANA). La Policía Boliviana, a través de sus instancias competentes, tiene la función de realizar la investigación de los delitos bajo la dirección funcional del Ministerio Público, conforme establece la Constitución Política del Estado, las Leyes y con los alcances establecidos en el presente Código. (las negrillas fueron añadidas).

El art. 174 del CPP previene:

“La policía deberá custodiar el lugar del hecho y comprobará, mediante el registro del lugar y de las cosas, los rastros y otros efectos materiales que sean consecuencia del delito.

El funcionario policial a cargo del registro elaborará un acta que describa detalladamente el estado de las cosas y, cuando sea posible, recogerá y conservará los elementos probatorios útiles, dejando constancia.

Si el hecho produjo efectos materiales se describirá el estado actual de los objetos procurando consignar el estado anterior, el modo, tiempo y causa de su desaparición o alteración y los medios de prueba de los cuales se obtuvo ese conocimiento.

Se convocará a un testigo hábil para que presencie el registro y firme el acta; bajo esas formalidades podrá ser incorporada al juicio por su lectura. Excepcionalmente, cuando no sea posible contar con un testigo se podrá prescindir de su presencia, debiendo asentarse en el acta los motivos.

El fiscal concurrirá al lugar del hecho, dirigirá el registro y firmará el acta, actuaciones que podrán realizarse sin su presencia únicamente en los casos de urgencia”.

El art. 293 del CPP, señala:

“Los funcionarios y agentes de la policía que tengan noticia fehaciente de la comisión de un delito de acción pública informarán, dentro de las ocho horas de su primera intervención a la Fiscalía. Bajo la dirección del fiscal encargado de la investigación, practicarán las diligencias preliminares para reunir o asegurar los elementos de convicción y evitar la fuga u ocultamiento de los sospechosos.

El imputado y su defensor podrán intervenir en todas las diligencias practicadas por la policía y tendrán acceso a todas las investigaciones realizadas, salvo cuando se hallen bajo reserva, según lo establecido en este Código”.

En ese marco, la naturaleza jurídica del arresto deviene de su propia finalidad, puesto que como se tiene visto, su corta duración en el tiempo, se da en función a las circunstancias que rodean a la aplicación de la restricción del derecho a la libertad, cuya finalidad es contar con los elementos necesarios y suficientes para efectivizar una buena labor de investigación, que permitan asegurar el descubrimiento de la verdad histórica de los hechos.

III.3. Sobre la detención ilegal o indebida y la presentación directa de la acción de libertad

La Constitución Política del Estado, establece que la libertad de las personas es un derecho inviolable, y respetarla y protegerla es deber primordial del Estado, al respecto en su contenido señala lo siguiente:

Artículo 23.

I.     Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal. La libertad personal sólo podrá ser restringida en los límites señalados por la ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales.

II.   Se evitará la imposición a los adolescentes de medidas privativas de libertad. Todo adolescente que se encuentre privado de libertad recibirá atención preferente por parte de las autoridades judiciales, administrativas y policiales. Éstas deberán asegurar en todo momento el respeto a su dignidad y la reserva de su identidad. La detención deberá cumplirse en recintos distintos de los asignados para los adultos, teniendo en cuenta las necesidades propias de su edad.

III.    Nadie podrá ser detenido, aprehendido o privado de su libertad, salvo en los casos y según las formas establecidas por la ley. La ejecución del mandamiento requerirá que éste emane de autoridad competente y que sea emitido por escrito.

IV.  Toda persona que sea encontrada en delito flagrante podrá ser aprehendida por cualquier otra persona, aun sin mandamiento. El único objeto de la aprehensión será su conducción ante autoridad judicial competente, quien deberá resolver su situación jurídica en el plazo máximo de veinticuatro horas.

V.    En el momento en que una persona sea privada de su libertad, será informada de los motivos por los que se procede a su detención, así como de la denuncia o querella formulada en su contra.

VI.  Los responsables de los centros de reclusión deberán llevar el registro de personas privadas de libertad. No recibirán a ninguna persona sin copiar en su registro el mandamiento correspondiente. Su incumplimiento dará lugar al procesamiento y sanciones que señale la ley.

La detención ilegal o indebida fue definida por el anterior Tribunal Constitucional en la SC 1579/2004-R^[2], señalando:

“…configurado una situación de privación de libertad física ilegal inobservando las formalidades esenciales, por ejemplo, una detención ejecutada sin orden escrita, o resuelta por autoridad incompetente. Este hábeas corpus está establecido tanto en el           art. 18 de la CPE como en el art. 89 de la LTC, cuando ambas normas se refieren a los casos en que las personas creyeren estar arbitraria, indebida o ilegalmente detenidas o presas”.

Asimismo, el Tribunal Constitucional en el Fundamento Jurídico III.1 de la            SC 1138/2006-R de 13 de noviembre, señaló:

“Con carácter previo al análisis del recurso, conviene recordar que si bien la uniforme jurisprudencia de este Tribunal establece que ante la denuncia de una supuesta ilegal aprehensión, arresto u otra forma de restricción de la libertad por parte del fiscal o de la Policía, el recurrente, previo a acudir a la jurisdicción constitucional, debe en principio denunciar todos los actos restrictivos de su libertad ante el Juez cautelar (SC 0181/2005-R, de 3 de marzo), aún si el fiscal no hubiera dado aviso del inicio de la investigación dentro de las veinticuatro horas como es su obligación de acuerdo con lo prescrito en la parte in fine del art. 298 del Código de Procedimiento Penal (CPP), (SC 0997/2005-R, de 22 de agosto); toda vez que, el juez de instrucción es el encargado de ejercer el control jurisdiccional de la investigación y específicamente, de los actos del Ministerio Público y de los funcionarios policiales, conforme prescriben los arts. 54. inc. 1) y 279 del CPP; sin embargo, no es menos evidente que la subsidiariedad excepcional que rige a esta línea jurisprudencial, únicamente es aplicable cuando existe al menos una denuncia o investigación penal abierta contra esa persona, o que al momento de su aprehensión se lo haya sorprendido en la comisión de un delito flagrante”.

La SC 0036/2007-R de 31 de enero, precisó los presupuestos respecto a la persecución indebida, señalando que los mismos son: a) La búsqueda u hostigamiento a una persona con el fin de privarle de su libertad sin motivo legal o por orden de una autoridad no competente; y, b) La emisión de una orden de detención, captura o aprehensión al margen de lo previsto por ley.

Posteriormente, la SC 0044/2010-R de 20 de abril, citando la SC 1579/2004-R de 1 de octubre^[3], en relación a los dos supuestos señalados precisó que:

“…la persecución ilegal comprendería dos supuestos: a) Órdenes de detención al margen de los casos previstos por la ley e incumpliendo los requisitos y formalidades de ley y; b) Hostigamiento sin que exista motivo legal, ni orden de captura emitida por autoridad competente.

En el primer supuesto, nos encontramos, propiamente, ante al hábeas corpus preventivo, explicado precedentemente; en tanto que el segundo, hábeas corpus restringido, que de acuerdo a la doctrina procede cuando el derecho a la libertad física es objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones que sin ningún fundamento legal, configuran una restricción para su cabal ejercicio. No existe, en concreto una amenaza inminente de privación de libertad; sin embargo, existe limitación en su ejercicio (Citaciones ilegales policiales, vigilancia domiciliaria, etc.)…”.

Al efecto, la SC 0080/2010-R de 3 de mayo^[4], sistematizó tres subreglas para la aplicación de la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad; empero, posteriormente el Tribunal Constitucional Plurinacional mediante la                            SCP 0185/2012 de 18 de mayo, sostuvo:

“…en cuanto a la presunta indebida privación de libertad, deberá tenerse en cuenta que la misma puede producirse, ya por hechos y circunstancias eventualmente no vinculadas a la presunta comisión de un delito y otras veces, sí vinculadas a dicha presunta comisión de un delito. En consecuencia, si no existe inicio de investigación y tampoco presunta comisión de delito alguno, corresponderá a la justicia constitucional conocer directamente y resolver la acción de libertad que acuse una presunta indebida privación de libertad (las negrillas y el subrayado son nuestras)”.

En esa línea jurisprudencial el Tribunal Constitucional Plurinacional en la                  SCP 1204/2012 de 6 de septiembre señaló:

“De lo anotado se concluye que la persecución ilegal o indebida como presupuesto de activación de la acción de libertad, comprende a su vez, dos supuestos, el primero referido al hostigamiento sin motivo legal ni orden de privación de libertad física y/o de locomoción emitida por autoridad competente; y el segundo relativo a las órdenes de restricción de libertad al margen de los casos previstos por ley y sin cumplir con los requisitos y formalidades legales exigidas. En el primer caso, como señaló la jurisprudencia, estamos frente a lo que la doctrina señala como, hábeas corpus restringido; y tanto que la segunda forma está relacionada con el hábeas corpus preventivo.

En resumen, el hábeas corpus restringido está destinado a la protección de la libertad física y/o libertad de locomoción, cuando éstas sufren molestias, obstáculos, incomodidades, interrupciones o perturbaciones sin que medie fundamento legal. El hábeas corpus preventivo procura impedir una lesión al derecho a la libertad y puede ser utilizado en aquellos casos en los que pese a que no se concretó la privación a dicho derecho, empero, existe la amenaza que ello ocurra incumpliendo las condiciones de validez establecidas al efecto; es decir, mediante una orden librada al margen de los casos previstos por la Constitución Política del Estado y la ley, sin la presencia de los requisitos materiales y formales establecidos al efecto...” (las negrillas nos pertenecen).

En ese orden, la SCP 0788/2018-S1 de 28 de noviembre, citando entre otras la SCP 0304/2017-S2 de 3 de abril^[5], la SCP 0467/2018-S2 de 27 de agosto^[6], respecto a la persecución ilegal o indebida precisó que la misma:

“…es comprendida como un acto de un funcionario público o autoridad judicial que busca, persigue y hostiga a una persona no existiendo motivo legal alguno, hecho que conforme a lo mencionado ut supra, ocurre en el presente caso (…) En ese orden, cuando existe una persecución indebida, en mérito a los alcances de la acción de libertad preventiva, en el marco de lo dispuesto por el art. 125 de la CPE, procede este mecanismo constitucional cuando la detención indebida aún no se produjo; a efectos de que la jurisdicción constitucional determine el cese de la persecución ilegal y, restituya los derechos lesionados; por lo que corresponde conceder la tutela al respecto”.

Por consiguiente, conforme a la jurisprudencia glosada en forma precedente, la persecución ilegal comprende dos supuestos: 1) Órdenes de detención al margen de los casos previstos por la ley e incumpliendo los requisitos y formalidades de ley; y; 2) Hostigamiento sin que exista motivo legal, ni orden de captura emitida por autoridad competente.

En el primer supuesto, nos encontramos, propiamente, ante una acción de libertad preventiva, explicado precedentemente; en tanto que el segundo, se constituye en una acción de libertad restringida, que de acuerdo a la doctrina procede cuando el derecho a la libertad física es objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones que sin ningún fundamento legal, configuran una restricción para su cabal ejercicio. No existe, en concreto una amenaza inminente de privación de libertad; sin embargo, existe limitación en su ejercicio (Citaciones ilegales policiales, vigilancia domiciliaria, etc.).

III.4. Sobre la aprehensión efectuada por personas particulares, y/o servidores públicos policiales y los supuestos de la flagrancia

La libertad personal o de locomoción es un derecho fundamental que se encuentra reconocido y protegido por el art. 23.I de la CPE, la misma que establece: “Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal. La libertad personal sólo podrá ser restringida en los límites señalados por la ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales”, por lo que nadie podrá ser detenido, aprehendido o privado de su libertad, salvo en los casos y según las formas establecidas por la ley[7]; a su vez, la referida Norma Suprema en su parágrafo IV señala que en caso de que una persona “…sea encontrada en delito flagrante podrá ser aprehendida por cualquier otra persona, aun sin mandamiento. El único objeto de la aprehensión será su conducción ante autoridad judicial competente, quien deberá resolver su situación jurídica en el plazo máximo de veinticuatro horas”, debiéndosele comunicar los motivos por los que se procedió a su detención, ello en observancia del parágrafo V de la norma precitada.

En ese contexto, con la finalidad de evitar arbitrariedades en la aprehensión, el art. 230 del CPP, define que: “Se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de intentarlo, de cometerlo o inmediatamente después mientras es perseguido por la fuerza pública, el ofendido o los testigos presenciales del hecho”, estableciéndose en el art. 229 del mismo Código que: “…en caso de flagrancia los particulares están facultados para practicar la aprehensión, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la policía, a la Fiscalía o a la autoridad más cercana”, de lo que se colige que si bien las personas particulares están autorizadas aprehender a una persona es únicamente en caso de flagrancia ya que nadie puede ser privado de su libertad sino por causas, casos o circunstancias expresamente establecidas en la ley[8].

Respecto a la aprehensión por la policía y remisión del aprehendido ante autoridad competente, la SCP 2205/2012 de 8 de noviembre, establece:

“La aprehensión es una medida cautelar provisional prevista en el Código de Procedimiento Penal, cuya finalidad consiste en garantizar la presencia del imputado para ser conducida a la autoridad llamada por ley. Se caracteriza por su duración momentánea, debido a la finalidad que persigue. A diferencia del arresto, este último tiene propósitos estrictamente investigativos, tal cual prevé el art. 225 del CPP; es decir, cuando en el primer momento de la investigación, el agente preventor tenga dificultades para identificar e individualizar a los presuntos autores, partícipes y testigos, de un determinado hecho ilícito. La duración de esta medida no puede exceder las ocho horas. En cambio, la aprehensión es un acto formal, que emerge de las permisiones previstas en la Norma Suprema y el Código de Procedimiento Penal; así, los miembros de la Policía Boliviana están facultados para practicar esta medida en estricta observancia del art. 227 del CPP, cuya norma señala:

“(Aprehensión por la Policía). La Policía Nacional podrá aprehender a toda persona en los siguientes casos:

1) Cuando haya sido sorprendida en flagrancia;

2) En cumplimiento de mandamiento de aprehensión librado por juez o tribunal competente;

                                    3) En cumplimiento de una orden emanada del fiscal, y,

                                    4) Cuando se haya fugado estando legalmente detenida”.

Mientras se dé cumplimiento a los incisos 2) y 3) de la precitada norma, los efectivos policiales simplemente se constituyen en ejecutores u operadores de las autoridades llamadas por ley, sea juez, tribunal o fiscal, que hubiere dispuesto la medida; es decir, aseguran el cumplimiento de la orden de la autoridad competente a fin de que sea acatada. En los casos previstos por los incisos 1) y 4) de la referida disposición legal, la autoridad policial no requiere de la emisión de mandamiento u orden alguna, estando plenamente facultada para ejecutar la medida, prescindiendo de una orden o mandamiento emanado de autoridad judicial o fiscal. En cualquiera de sus formas, la aprehensión por la Policía, obedece a la prescripción legal contenida en el art. 295 inc. 5) del CPP, cuya norma faculta realizar las aprehensiones a los funcionarios policiales en su labor de policía judicial.

El ejercicio de la función policial debe ser asumido como un servicio noble a la sociedad, a cuyo fin, los miembros de esa institución, deben observar estrictamente las normas que rigen su labor; de lo contrario, su accionar sería tachado de arbitrario. Así lo establece el art. 251.I del CPE, cuyo texto señala: “La Policía Boliviana, como fuerza pública, tiene la misión específica de la defensa de la sociedad y la conservación del orden público, y el cumplimiento de las leyes en todo el territorio boliviano. Ejercerá la función policial de manera integral, indivisible y bajo mando único, en conformidad con la Ley Orgánica de la Policía Boliviana y las demás leyes del Estado” (las negrillas nos corresponden). De cuyo mandato se concluye que, la Policía Boliviana tiene la obligación de conducir sus acciones dentro de los parámetros establecidos en la Norma Suprema y las demás leyes.

Entendida la aprehensión como la limitación al ejercicio del derecho a la libertad personal, esta debe ser ejecutada en estricto y absoluto cumplimiento de las disposiciones legales vigentes, de no obrarse así -como se dijo-, la misma resultaría ser ilegal y arbitraria, pues se trata de limitar el ejercicio de un derecho fundamental que le asiste al ser humano. En efecto, ninguna medida privativa de libertad puede ser válida si éstas fueren ejecutadas en desacato de las formalidades establecidas en la Constitución Política del Estado y el Código de Procedimiento Penal…”

(…)

Como se podrá advertir, la limitación del derecho a la libertad física supone un exhaustivo cumplimiento de requisitos y condiciones a observarse al momento de realizar la aprehensión. A este fin, el art. 227 del CPP, prescribe: «La autoridad policial que haya aprehendido a alguna persona deberá comunicar y ponerla a disposición de la Fiscalía en el plazo máximo de ocho horas». Conviene recalcar que, el vocablo «deberá» demuestra que la norma impone su carácter imperativo u obligatorio, y no así, facultativo o potestativo; es decir, producida la aprehensión, sea en mérito a un mandamiento emanada de autoridad judicial o fiscal, ante la comisión de un delito flagrante o, ante una eventual evasión o fuga del legalmente privado de libertad, el funcionario policial que ejecutó dicha medida, tiene la indeclinable obligación de comunicar a la autoridad llamada por ley y, poner al aprehendido a su disposición, en el plazo máximo de ocho horas. En los supuestos en que no se haya dado estricto cumplimiento con dicha disposición, claramente la aprehensión será arbitraria e ilegal” (las negrillas fueron agregadas).

De lo señalado, se tiene que la aprehensión es una medida cautelar provisional, cuya finalidad consiste en garantizar la presencia del imputado para ser conducida a la autoridad llamada por ley, la cual no puede exceder las ocho horas; así, los miembros de la Policía Boliviana están facultados para practicar esta medida en estricta observancia del    art. 227 del CPP.

         III.4.1.Sobre los supuestos de la flagrancia

Al respecto, el Tribunal Constitucional en la SC 1855/2004-R de 30 de noviembre, siguiendo el entendimiento jurisprudencial desarrollado en la SC 957/2004-R de 17 de junio[9] señaló:

“…respecto a la flagrancia, la doctrina señala que proviene del término latino “flagrare”, que significa arder, resplandecer. Aplicando esta expresión, al ámbito jurídico penal, se tendría que cuando se habla de delito flagrante, se hace referencia al delito cometido públicamente y ante testigos; existiendo, doctrinalmente, tres supuestos que determinan esta situación: 1) delito flagrante propiamente dicho, cuando el autor es sorprendido en el momento de la comisión del hecho delictivo, o en el intento, existiendo simultaneidad y evidencia física; 2) delito cuasi-flagrante, cuando el autor es detenido o perseguido inmediatamente después de la ejecución del delito, por la fuerza pública u otras personas; en este caso se habla de cuasi-flagrancia, y la simultaneidad es sustituida por la inmediatividad, y la evidencia física por la racional; 3) sospecha o presunción de delito flagrante, cuando el delincuente es sorprendido inmediatamente después de cometido el delito y de cesada la persecución, pero lleva consigo efectos o instrumentos del delito; en este caso sólo existe una presunción.

En nuestro Código de procedimiento penal, el art. 230 asume en su texto únicamente el contenido de los dos primeros supuestos referidos, conforme a lo siguiente: los incisos 1) y 2) del aludido art. 230 del CPP son comprensivos del delito flagrante en sentido estricto; en cambio el inciso 3), de delito cuasi-flagrante; de lo que se extrae que la tercera hipótesis planteada por la doctrina no está dentro de los alcances de delito flagrante en nuestra legislación.

Debe precisarse que la inmediatez a la que alude el art. 230 inc. 3) del CPP, no tiene relación con el periodo de tiempo entre la comisión del hecho y la captura, sino con la “unidad de acción”; es decir, con la continuidad en la persecución del autor desde que fue seguido inmediatamente después de cometido el hecho delictivo hasta que finalmente fue aprehendido.

De acuerdo a lo anotado, se puede establecer que la persecución del autor debe ser inmediata y permanente; pues debe existir una secuencia entre el descubrimiento del ilícito, la persecución y la aprehensión” (las negrillas nos pertenecen).

La línea jurisprudencial precitada fue reiterado entre otras por la       SCP 0046/2018-S4 de 13 de marzo[10] y la SCP 0081/2019-S2 de 15 de abril[11]; sin embargo la SCP 0362/2019-S2 de 5 de junio respecto a la aprehensión en flagrancia delictiva desarrolló el siguiente entendimiento:

“Asimismo, existen presupuestos que condicionan la aprehensión en flagrancia delictiva y justifican la excepción al principio constitucional de la reserva judicial para limitar los derechos fundamentales de una persona: a) Inmediatez temporal, lo que conlleva que la acción delictiva se esté cometiendo o que haya sido cometido momento antes en que se sorprende o percibe; b) Inmediatez personal, consistente en que el autor del hecho delictivo se encuentre allí en el momento de la acción delictiva, en situación o relación con aspectos del delito (objeto, instrumentos, etc.) y definan su participación directa y efectiva en el mismo -nunca meramente indiciaria-; y, c) Necesidad de urgente intervención, condición que debe valorarse en observancia al principio de proporcionalidad, de manera que tanto particulares como funcionarios policiales, por las circunstancias concurrentes en el caso concreto, se vean impelida a intervenir inmediatamente con la finalidad de evitar el peligro en la demora de la intervención estatal y de conseguir la detención del autor del hecho delictivo a fin de poner fin a la comisión delictiva que pueda generar mayores efectos lesivos, necesidad que se justifica cuando la naturaleza de los hechos permita acudir a la autoridad judicial para obtener el mandamiento correspondiente.

Ahora bien, los arts. 227 y 229 del CPP, facultan la aprehensión de una persona sorprendida en delito flagrante de acción pública o inmediatamente después de su comisión, tanto a funcionarios policiales e inclusive cualquier persona está autorizada a practicar la aprehensión; y en caso de haber sido practicada por la Policía Boliviana poner a la persona aprehendida a disposición de la Fiscalía en el plazo máximo de ocho horas y en caso de particulares deberá ser entregada inmediatamente a la Policía Boliviana, a la Fiscalía o a la autoridad más cercana”.

De la jurisprudencia glosada en forma precedente, se establece que se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de intentarlo, de cometerlo o inmediatamente después mientras es perseguido por la fuerza pública, el ofendido o los testigos presenciales del hecho; cuya persecución del autor debe ser inmediata y permanente, por cuanto debe existir una secuencia entre el descubrimiento del ilícito, la persecución y la aprehensión.

III.5. Análisis del caso concreto

El ahora accionante, alega la vulneración de su derecho a la libertad; toda vez que, el 28 de marzo de 2022 a horas 8:00, recibió una llamada telefónica de Wilber Felipe Chávez -ahora codemandado-, para citarlo con engaños en la zona denominada el cementerio de mariposas del Municipio de Chimoré del departamento de Cochabamba, donde fue agredido verbalmente y fue introducido por la fuerza en su vehículo para trasladarlo a instalaciones de la FELCC de referido municipio, acusándolo de haber robado el vehículo de su hermano; ya en la FELCC, lo condujeron con el funcionario policial Sherald Encinas Claros -ahora demandado-, lo enmanillaron y encerraron en celdas policiales, lugar donde sufrió una serie de agresiones verbales por parte del funcionario policial Cesar Huanca Hilari -ahora demandado-; y, físicas, por parte del funcionario policial Hugo Quispe Huanca -ahora demandado-, quien le envolvió el rostro con una polera y le vertió agua en la boca hasta casi provocar un ahogamiento; posteriormente, fue trasladado a la FELCC de la Localidad de Ivirgarzama del departamento de Cochabamba por Wilber Felipe Chávez -ahora codemandado-, siendo introducido a celdas policiales por el funcionario policial Sherald Encinas Claros, manteniéndolo encerrado por más de doce horas; es decir, desde aproximadamente a horas 23:30 del 27 de marzo de 2022, hasta a horas 11:00 del 28 de igual mes y año.

De la compulsa de antecedentes cursante en obrados; se evidencia que, el ahora peticionante de tutela presentó memorial de 29 de marzo de 2022, desistiendo de la acción de libertad aduciendo exageración en los hechos (Conclusión II.1); ante lo cual, el Tribunal de garantías no se pronunció; empero, de forma atinada continuó con el desarrollo de la audiencia. Sobre este punto, incumbe señalar y orientar que, conforme la jurisprudencia constitucional desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1., de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, la oportunidad para realizar el retiro o desistir de una acción constitucional es hasta antes de que se señale audiencia de garantías, y de no proceder de esa forma la audiencia señalada debe desarrollarse hasta la emisión de la correspondiente resolución; extremo que, aconteció en el caso remitido a esta instancia constitucional.

Previo a ingresar al análisis del caso, es menester considerar la naturaleza jurídica y aplicación de la figura del arresto; por un lado, es una medida cautelar de carácter personal; y, por el otro, es un mecanismo de carácter investigativo; por lo que, dentro de ese criterio, debe hacerse alusión al Fundamento Jurídico III.2., del fallo constitucional, del cual se extrae la característica con la que cuenta esta forma de privación de libertad personal. En ese marco, esta figura procesal debe estar inmersa en los presupuestos que hacen procedente el arresto conforme a los arts. 174 y 225 del CPP, del cual se extraen esos elementos, disposiciones que textualmente prevén: “El funcionario policial a cargo del registro elaborará un acta que describa detalladamente el estado de las cosas y, cuando sea posible, recogerá y conservará los elementos probatorios útiles, dejando constancia”; asimismo, el art. 225 de la Norma Adjetiva Penal prevé:

“(Arresto). Cuando en el primer momento de la investigación sea imposible individualizar a los autores, partícipes y testigos, y se deba proceder con urgencia para no perjudicar la investigación, el fiscal o la policía podrán disponer que los presentes no se alejen del lugar, no se comuniquen entre sí antes de informar, ni se modifique el estado de las cosas y de los lugares y, de ser necesario, ordenarán el arresto de todos por un plazo no mayor de ocho horas”.

Asimismo, la privación de libertad determinada por la Policía Boliviana debió estar acorde a la previsión contenida en el art. 23 de la CPE tal cual se tiene del contenido normativo expuesto en el citado Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, el cual señala que nadie podrá ser detenido, aprehendido o privado de su libertad, salvo en los casos y según las formas establecidas por la ley;            el único objeto de la aprehensión será su conducción ante autoridad judicial competente, quien deberá resolver su situación jurídica en el plazo máximo de veinticuatro horas; en el momento en que una persona sea privada de su libertad, será informada de los motivos por los que se procede a su detención, así como de la denuncia o querella formulada en su contra; asimismo, señaló que: en cuanto a la presunta indebida privación de libertad, deberá tenerse en cuenta que la misma puede producirse, ya sea por hechos y circunstancias eventualmente no vinculadas a la presunta comisión de un delito y otras veces, sí vinculadas a dicha presunta comisión de un delito. En consecuencia, si no existe inicio de investigación y tampoco presunta comisión de delito alguno, corresponderá a la justicia constitucional conocer directamente y resolver la acción de libertad que acuse una presunta indebida privación de libertad; como ocurre en el presente caso, pues, conforme a la documental cursante en antecedentes de la presente resolución traída en revisión ante esta instancia constitucional, se tiene que, los funcionarios policiales no levantaron el acta correspondiente a la relación de los hechos; no se advierte que, el ahora impetrante de tutela hubiese sido aprehendido en flagrancia; al no haberse formalizado la denuncia de robo de vehículo en su contra, no fue puesto a conocimiento de la autoridad del Ministerio Público, y menos a disposición de la autoridad jurisdiccional; y, no existiendo elementos de prueba que hagan presumir que el entonces detenido ahora accionante, sea con probabilidad el autor del robo de vehículo, no es posible exigir el cumplimiento de la subsidiariedad para la presente causa.

Bajo ese contexto jurídico y jurisprudencial, corresponde analizarse los hechos concretos y materiales que se manifiestan en la denuncia presentada por el ahora peticionante de tutela a fines de establecer si es evidente que, en el procedimiento empleado por los ahora demandados, se han vulnerado derechos y garantías constitucionales.

III.5.1.  Respecto a Wilber Felipe Chávez -ahora codemandado-

El ahora accionante alegó que se produjo en su contra una ilegal aprehensión y que fue objeto de amenazas incluso de muerte por parte del referido ciudadano ahora codemandado, al respecto, en audiencia de garantías de 29 de marzo de 2022, este último refirió que se encontraba ayudando a su hermano menor a dar con el paradero de su vehículo robado, que, sospecharon del ahora peticionante de tutela porque él estuvo consumiendo bebidas alcohólicas con la víctima cuando se produjo el robo, y que su hermano la habría dicho que fue su amigo quien le robó el automotor, siendo por tal motivo conducido ante la FELCC de Chimoré del departamento de Cochabamba, donde le hicieron una serie de preguntas para después trasladarlo a la Localidad de Ivirgarzama del referido departamento; hechos corroborados por el abogado patrocinante de los cuatro funcionarios policiales ahora demandados, quién, complementando lo expresado por Wilber Felipe Chávez -ahora codemandado-, entre otros aspectos manifestó que una vez trasladado el sospechoso ante las oficinas de la FELCC de Chimoré del departamento de Cochabamba, y luego de las indagaciones policiales realizadas, se estableció que el vehículo fue robado en la jurisdicción de la Localidad de Ivirgarzama de citado departamento, por lo cual, tuvieron que trasladarlo a dependencias de la FELCC de dicha Localidad.

Sobre el extremo denunciado y descrito en el párrafo precedente, cabe señalar que el derecho a la libertad encuentra reconocimiento y tutela constitucional en el art. 23 de la CPE, que dispone:               “Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal. La libertad personal sólo podrá ser restringida en los límites señalados por la ley…”; al efecto, la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.4., del presente fallo constitucional, reafirma que nadie puede ser detenido, aprehendido o privado de su libertad, sino en los casos y según las formas previamente definidas por ley. Estas formas legales a través de las cuales el derecho a la libertad puede ser restringido, están claramente determinadas en la norma adjetiva penal.

               En ese marco, de la revisión de antecedentes particularmente de lo denunciado por el ahora impetrante de tutela y lo expresado por el ahora codemandado en la audiencia de garantías, se advierte que, sin mayor prueba que el supuesto de haber consumido bebidas alcohólicas con la supuesta víctima de robo de vehículo la noche anterior al hecho y, lo expresado por su hermano en estado de ebriedad, el ahora codemandado, al día siguiente de haberse cometido el hecho, citó con engaños al ahora accionante en la zona denominada como el cementerio de mariposas del Municipio de Chimoré del departamento de Cochabamba, para increparle y ser introducido por la fuerza en su vehículo y trasladado a las instalaciones de la FELCC de referido municipio, acusándolo de haber robado el vehículo de su hermano, hecho que no fue negado por el ahora codemandado, quien además expresó en la audiencia de garantías de 29 de marzo de 2022, que se encontraba ayudando a su hermano menor a buscar a los autores del robo y que, sospecharon del ahora peticionante de tutela porque él estuvo consumiendo bebidas alcohólicas con la víctima cuando se produjo el robo, y que su hermano le habría manifestado que fue su amigo quien le robó el automotor, siendo esas las razones y las circunstancias del por qué lo habría trasladado a dependencias de la FELCC de mencionado municipio, prescindiendo de las formas y causas establecidas en el Código de Procedimiento Penal; por cuanto, procedió al trasladar al ahora impetrante de tutela a dependencias policiales cual si fuera un caso de flagrancia, siendo que conforme se alega, el hecho de robo habría ocurrido una noche antes y no existía certeza de que fuese el ahora accionante, el autor del ilícito, sino más bien dudas o sospechas al respecto.

Incumbe por tanto, remitirnos al art. y 229[12] del CPP, referido a los supuestos de la aprehensión por particulares, los cuales en el presente caso no se cumplieron; por cuanto, si bien el ahora codemandado alegó en audiencia de garantías que trasladó al ahora peticionante de tutela ante la policía en su afán de ayudar a su hermano, es evidente que el prenombrado, no fue aprehendido en flagrancia por el ciudadano ahora codemandado; por cuanto, el hecho denunciado habría ocurrido una noche anterior, incumpliendo con los requisitos de la flagrancia que exige el          art. 230 de la precitada Norma Adjetiva Penal, que señala la existencia de flagrancia cuando el autor o autora de un hecho es sorprendido en el momento de intentarlo o inmediatamente después mientras es perseguido por la fuerza pública, aspecto que convierte al arresto por particular en un acto ilegal y arbitrario que confluyó en la detención indebida del ahora impetrante de tutela, haciendo viable conceder la tutela impetrada respecto al ciudadano ahora codemandado.  

III.5.2.  Respecto del procedimiento ejercido por los funcionarios policiales ahora demandados.

En relación a los funcionarios policiales Hugo Quispe Huanca y Cesar Huanca Hilari

De los hechos facticos expuestos dentro la problemática planteada por el ahora accionante, conforme lo expuesto precedentemente, se tiene en primer lugar, que recibió una llamada telefónica del ciudadano ahora codemandado -Wilber Felipe Chávez-, quien lo citó con engaños en la zona denominada como el cementerio de mariposas del Municipio de Chimoré del departamento de Cochabamba, donde fue agredido verbalmente y fue introducido por la fuerza en su vehículo para trasladarlo a instalaciones de la FELCC de referido municipio, acusándolo de haber robado el vehículo de su hermano; que, cuando llegaron a las oficinas de la FELCC fue conducido ante el funcionario policial Sherald Encinas Claros -ahora demandado-, posteriormente sufrió una serie de atropellos por parte de los funcionarios policiales Cesar Huanca Hilari y Hugo Quispe Huanca, con agresiones verbales por parte de Cesar Huanca Hilari; y, agresiones físicas y hasta torturas por parte de    Hugo Quispe Huanca, quien le envolvió el rostro con una polera y vertió agua en su boca hasta casi provocar un ahogamiento; luego fue trasladado por Wilber Felipe Chávez -ahora codemandado-, hasta la FELCC de Ivirgarzama del departamento de Cochabamba, donde fue introducido a celdas policiales por el funcionario policial Sherald Encinas Claros -ahora demandado-, y lo mantuvieron encerrado por más de doce horas.

Por su parte, el funcionario policial Hugo Quispe Huanca -ahora demandado-, mediante su informe escrito de 28 de marzo de 2022, presentado el 29 del mismo mes y año, cursante a fs. 11 y vta., alegó que recibió una llamada del Director de Tránsito, indicándole que se presentó un caso de robo de vehículo y que el hecho ocurrió en la Localidad de Ivirgarzama, a lo que expresó al Director de Tránsito que por jurisdicción corresponde que el caso sea atendido por la FELCC de dicha localidad; pero, que en ningún momento intervino en el hecho, no condujo al ahora accionante a celdas policiales del Municipio de Chimoré, no lo agredió ni verbal ni físicamente como lo aseveró y no vulneró ningún derecho; no obstante, según el informe oral del Wilber Felipe Chávez -ahora codemandado- prestado en audiencia de acción de libertad de 29 de marzo de 2022, se extrae que el ahora peticionante de tutela fue detenido y que se le hizo una serie de preguntas, confirmando su detención.

De otro lado, se tiene que Cesar Huanca Hilari -ahora demandado- también mediante su informe escrito de 29 de marzo de 2022, cursante a fs. 10 y vta., manifestó que no intervino en la aprehensión del ahora impetrante de tutela, no conoce al mismo, que no lo condujo a celdas policiales, no lo agredió ni física ni verbalmente como refiere en el mencionado memorial; empero, por propia versión del Wilber Felipe Chávez -ahora codemandado- se estableció que se lo detuvo y se le hizo preguntas, para luego ser remitido a la FELCC de Ivirgarzama, confirmando también su participación en los hechos denunciados por el ahora accionante.

A este respecto, el contenido normativo expuesto en el Fundamento Jurídico III.2., señala que el art. 69 del CPP modificado por la Ley 1173, en cuanto a las funciones que la Policía Boliviana debe desarrollar a través de sus instancias competentes, está la función de realizar la investigación de los delitos bajo la dirección funcional del Ministerio Público, conforme establece la Constitución Política del Estado, las Leyes y con los alcances establecidos en el presente Código.

En ese marco, no se evidencia en el caso en revisión, documentación alguna sobre la participación y conocimiento del Ministerio Público; asimismo, no se evidencia que ninguno de los funcionarios policiales ahora demandados, hayan elaborado un acta que detalle o describa la relación de hechos suscitados y que sirva de prueba a su favor tal cual lo previene el art. 174 del CPP, el cual prevé que el servidor policial debió informar sobre el hecho acontecido dentro de las ocho horas al Ministerio público tal cual la exigencia determinada por los arts. 293 y art. 227.1[13] de la Norma Adjetiva Penal, que se halla descrita en el Fundamento Jurídico III.4., del presente fallo constitucional; ya que, de acuerdo a la normativa penal expuesta y fundamentalmente a la previsión constitucional del art. 23 de la CPE, los funcionarios policiales deben enmarcan su actuación al procedimiento penal establecido en la ejecución de sus intervenciones policiales tal cual lo previenen los arts. 69, 181 y 295 relacionado al art. 225 todos del CPP, por ello, al no haber cumplido con las exigencias legales que debe tener todo acto investigativo desde la primera intervención, hasta el último actuado, que debe estar descrito en una acta de relación de los hechos, considerando que esa intervención debe constituirse en una garantía del accionar del funcionario policial en caso de la comisión de un delito de flagrancia que es el elemento que puede determinar la aplicación de la figura del arresto por ocho horas; al no haber procedido de esa manera, los funcionarios policiales Hugo Quispe Huanca y Cesar Huanca Hilari, afectaron el derecho al debido proceso en su elemento a la defensa, y los principios de legalidad y seguridad jurídica, a la dignidad y el derecho fundamental a la libertad del ahora peticionante de tutela, habiéndose asumido una detención indebida e ilegal del prenombrado, prescindiendo de las formalidades legales descritas conforme el entendimiento expuesto; correspondiendo en base a esos fundamentos conceder la tutela solicitada respecto a la presente denuncia efectuada en contra de los citados servidores policiales.

Con relación a la denuncia referida a las agresiones verbales proferidas por el funcionario policial Cesar Huanca Hilari; y, físicas por parte del funcionario policial Hugo Quispe Huanca, en contra del ahora accionante

Al respecto, de la demanda tutelar se extrae que el ahora peticionante de tutela expresó que al momento de haber sido ingresado a las celdas policiales, el funcionario policial                   Cesar Huanca Hilari empezó a interrogarle de manera agresiva e intimidarlo, frente a lo cual, solo pudo atinar a decir que no sabía nada respecto del hecho del cual se le acusaba; para que posteriormente, ingrese el otro funcionario policial ahora demandado -Hugo Quispe Huanca-, quien habría procedido a agredir físicamente al ahora impetrante de tutela, propinándole golpes en el rostro y sometiéndolo a torturas, envolviendo su rostro con una polera y echándole agua la boca con la intención de matarlo; no obstante, los funcionario policiales ahora demandados negaron estos hechos en la audiencia de garantías y mediante los informes escritos de 28 de marzo de 2022 correspondiente a          Hugo Quispe Huanca y de 29 de igual mes y año, correspondiente a Cesar Huanca Hilari y, toda vez que no existe prueba de lo aseverado por el ahora accionante, que refuerce la denuncia efectuada, corresponde denegar la tutela respecto de este agravio.

En relación al funcionario policial Carlos Zambrana Villarroel

A su vez, el citado funcionario policial ahora demandado alegó que en el momento en que se dieron los hechos, él se encontraba en la ciudad de Cochabamba, que viajó a la Localidad de Ivirgarzama, al que llegó a horas 01:00 del 28 de marzo de 2022, es decir, que no estuvo presente físicamente durante los sucesos del caso, y que cuando llegó a dicha localidad, el ahora peticionante de tutela ya se encontraba en celdas policiales, no siendo evidente por tanto, que su persona hubiera introducido al denunciante a celdas policiales el 27 de referido mes y año; considerando, que no existen elementos que hagan presumir su participación directa en los hechos denunciados y, reseñando lo informado por el propio demandado y los demás funcionarios policiales demandados, corresponde denegar la tutela respecto de este funcionario policial.   

En relación al funcionario policial Sherald Encinas Claros

El ahora accionante refirió en su memorial de demanda de acción de libertad, que el particular que lo trasladó hasta las instalaciones de la FELCC de Chimoré, lo condujo ante el Capitán “Gerald” Encinas, sin embargo, en los informes de los demandados Carlos Zambrana Villarroel y Cesar Huanca Hilari, se hizo constar que el referido Mayor de Policía, fue Director Regional de la FELCC de Chimore del departamento de Cochabamba, pero que ya no cumple funciones en esa repartición desde enero de 2022, agregando además que, de la revisión de los antecedentes, se observa que no existen elementos probatorios sobre la participación del indicado demandado en los hechos denunciados, por ello, incumbe denegar la tutela respecto del mencionado funcionario policial

Por las razones expuestas, la jurisprudencia constitucional ha sido uniforme en sostener que la acción de libertad puede ser activada cuando se denuncia inobservancia del debido proceso, y que el hecho de haberse puesto en libertad al ahora accionante, no deja de lado la ilegalidad de su detención, y más bien confirma que la misma fue arbitraria, basada en una simple sindicación.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al conceder en parte la tutela impetrada, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la             Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR

CORRESPONDE A LA SCP 0724/2023-S1 (viene de la pág. 26).

la Resolución de 29 de marzo de 2022, cursante de fs. 17 a 21, pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Primero de Ivirgarzama del departamento de Cochabamba; y, en consecuencia:

1°   CONCEDER la tutela solicitada con relación a la denuncia de una indebida e ilegal persecución, respecto de Hugo Quispe Huanca y Cesar Huanca Hilari, funcionarios policiales de la FELCC de Chimore del departamento de Cochabamba; y, Wilber Felipe Chávez bajo los Fundamentos Jurídicos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; advirtiendo que, en el caso de los funcionarios policiales, de incurrir nuevamente en hechos similares, se remitirán los antecedentes ante instancias administrativas de la Policía Nacional, para su investigación y posible sanción;

2°   DENEGAR la tutela impetrada por lesiones, con relación a Hugo Quispe Huanca y Cesar Huanca Hilari, funcionarios policiales de la FELCC de Chimore del departamento de Cochabamba, conforme a los Fundamentos Jurídicos expuestos en el presente fallo constitucional;

3°   DENEGAR la tutela solicitada con relación a Carlos Zambrana Villarroel, funcionario policial de la FELCC de Ivirgarzama del departamento de Cochabamba, conforme a los Fundamentos Jurídicos expuestos en el presente fallo constitucional; y,

4°   DISPONER el cese inmediato de la indebida e ilegal persecución en contra de Oscar Cáceres García -ahora accionante-, siempre y cuando no lo hubiera hecho.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

[1] En su Fundamento Jurídico III.2.2 señala “Es más las únicas razones para poder efectuar el retiro o desistimiento según la jurisprudencia constitucional sentada en la SC 103/2012 de 23 de abril mismas que las detalla y clasifica de la siguiente manera:

“a) De orden procesal. Existe mandato constitucional expreso respecto al procedimiento al que debe sujetarse el juez o tribunal de garantías. Tiene el deber de señalar de inmediato día y hora de la audiencia pública, la que tendrá lugar dentro de las veinticuatro horas de interpuesta la acción (art. 126.I de la CPE), y -después de cumplidas las formalidades procesales- ésta (la audiencia pública) no puede suspenderse en ningún caso (art. 126.II de la CPE), por lo mismo, tiene la obligación de dictar sentencia en el fondo, incluso bajo responsabilidad (art. 126.III de la CPE), último aspecto que el legislador constituyente ha decidido incidir -a diferencia de la Constitución abrogada-.

b) De orden sustantivo. La Norma fundamental, establece y regula el procedimiento antes mencionado con mandatos expresos al juez o tribunal de garantías incluso bajo responsabilidad no como un fin en sí mismo, sino en razón a que la justicia constitucional a través de la acción de libertad se activa para proteger derechos subjetivos (disponibles) y además derechos en su dimensión objetiva, es decir, busca evitar la reiteración de conductas reñidas contra el orden público constitucional y los bienes constitucionales protegidos de tutela reforzada”.

[2] El hábeas corpus procede como un medio preventivo, cuando la detención aún no se ha producido pero puede presuponerse que la misma es inminente, en tanto que la amenaza pueda demostrarse positivamente. Este hábeas corpus está recogido en los arts. 18 de la CPE y 89 de la LTC, cuando se refieren a los casos de arbitraria, indebida o ilegal persecución, que ha sido entendida por la jurisprudencia de este Tribunal como “la acción de una autoridad que busca, persigue, u hostiga a una persona sin que exista motivo legal alguno ni una orden expresa de captura emitida por autoridad competente en los casos establecidos por ley, o cuando se emite una orden de detención, captura o aprehensión al margen de los casos previstos por ley, e incumpliendo las formalidades y requisitos exigidos por ella (Así, SSCC 419/2000-R, 261/2001-R y 535/2001-R, entre otras)”.

[3] “F.J. III.1.2. El hábeas corpus procede como un medio preventivo, cuando la detención aún no se ha producido pero puede presuponerse que la misma es inminente, en tanto que la amenaza pueda demostrarse positivamente. Este hábeas corpus está recogido en los arts. 18 de la CPE y 89 de la LTC, cuando se refieren a los casos de arbitraria, indebida o ilegal persecución, que ha sido entendida por la jurisprudencia de este Tribunal como “la acción de una autoridad que busca, persigue, u hostiga a una persona sin que exista motivo legal alguno ni una orden expresa de captura emitida por autoridad competente en los casos establecidos por ley, o cuando se emite una orden de detención, captura o aprehensión al margen de los casos previstos por ley, e incumpliendo las formalidades y requisitos exigidos por ella” (Así, SSCC 419/2000-R, 261/2001-R y 535/2001-R, entre otras)”.

[4] Entre las situaciones excepcionales en las que a través de la acción de libertad, no es posible ingresar al análisis de fondo de la problemática denunciada, la referida Sentencia Constitucional, en el FJ III.4, dispone:

Primer supuesto:

Si antes de existir imputación formal, tanto la Policía como la Fiscalía cometieron arbitrariedades relacionadas al derecho a la libertad física o de locomoción, y todavía no existe aviso del inicio de la investigación, corresponde ser denunciadas ante el Juez Cautelar de turno. En los casos en los que ya se cumplió con dicha formalidad procesal, es decir, con el aviso del inicio de la investigación, al estar identificada la autoridad jurisdiccional, es ante ella donde se debe acudir en procura de la reparación y/o protección a sus derechos. De no ser así, se estaría desconociendo el rol, las atribuciones y la finalidad que el soberano a través del legislador le ha dado al juez ordinario que se desempeña como juez constitucional en el control de la investigación.

Segundo Supuesto:

Cuando existe imputación y/o acusación formal, y se impugna una resolución judicial de medida cautelar que; por ende, afecta al derecho a la libertad física o de locomoción, con carácter previo a interponer la acción de libertad, se debe apelar la misma, para que el superior en grado tenga la posibilidad de corregir la arbitrariedad denunciada. Puesto que el orden legal penal ha previsto ese medio impugnativo, precisamente para que a través de un recurso rápido, idóneo, efectivo y con la mayor celeridad se repare en el mismo órgano judicial, las arbitrariedades y/o errores que se hubiesen cometido en dicha fase o etapa procesal. Lo propio si está referido a cuestiones lesivas a derechos fundamentales relacionados a actividad procesal defectuosa, o relacionado al debido proceso, casos en los cuales se debe acudir ante la autoridad judicial que conoce la causa en ese momento procesal, puesto que el debido proceso es impugnable a través de la acción de libertad, sólo en los casos de indefensión absoluta y manifiesta, o que dicho acto sea la causa directa de la privación, o restricción a la libertad física.

Tercer supuesto:

Si impugnada la resolución la misma es confirmada en apelación; empero, en lugar de activar inmediatamente la acción libertad, decide voluntariamente, realizar una nueva petición ante la autoridad ordinaria, tendiente a un nuevo análisis y reconsideración de su situación jurídica, sea mediante una solicitud de modificación, sustitución, cesación de detención preventiva, etc., y la misma está en trámite, en esos casos, ya no es posible acudir a la jurisdicción constitucional impugnando la primera o anterior resolución judicial, donde se emitió el auto de vista, inclusive; por cuanto las partes de un proceso están impelidas de actuar con lealtad procesal, de no ser así, se provocaría una duplicidad de resoluciones en ambas jurisdicciones, e incidiría negativamente en el proceso penal de donde emerge la acción tutelar”.

[5] El F.J. III. 3 señala: “Ahora bien, por un lado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente Fallo, se estableció que una de las circunstancias de activación de la acción de libertad son los actos u omisiones que impliquen persecución indebida y por otro; en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, entre otros aspectos se dejó establecido que bajo el primer cauce configurativo de este presupuesto de activación de la acción de libertad, la persecución ilegal o indebida debe ser entendida como toda acción ilegal cometida por un funcionario público o un particular, conducta que implica una manifiesta y evidente persecución, acoso, búsqueda u hostigamiento, sin que exista una justa causa fundada en derecho, destinada a suprimir, restringir, perturbar o limitar el derecho a la libertad física, la vida o algún otro derecho estrictamente vinculado a éstos dos últimos; afectaciones que por su naturaleza, inequívocamente deben ser tuteladas a través de la acción de libertad; en tal sentido, la persecución ilegal o indebida implica la existencia de: “1) la búsqueda u hostigamiento a una persona con el fin de privarle de su libertad sin motivo legal o por orden de una autoridad no competente, y 2) la emisión de una orden de detención, captura o aprehensión al margen de lo previsto por ley”. En el caso de autos, no concurren ninguno de éstos elementos, ya que si bien la accionante alega persecución indebida por la emisión injustificada de una orden de aprehensión en su contra, emitida por la autoridad demandada; sin embargo, ésta fue dejada sin efecto por la misma autoridad en forma inmediata; por tanto, al haber quedado sin efecto dicha orden no se puede alegar persecución indebida ni ilegal”.

[6] “De lo cual se colige que el mecanismo idóneo para la tutela de la libertad cuando esta se ve amenazada indebidamente es la acción de libertad preventiva”.

[7] El art. 23. III de la CPE señala: “Nadie podrá ser detenido, aprehendido o privado de su libertad, salvo en los casos y según las formas establecidas por la ley. La ejecución del mandamiento requerirá que éste emane de autoridad competente y que sea emitido por escrito”.

[8] SCP 0460/2015-S2 de 5 de mayo.

[9] El FJ III. 2 señala: “En desarrollo de esa norma constitucional, los arts. 227.1 y 229 del CPP, facultan a la Policía Nacional y a los particulares a practicar la aprehensión en caso de flagrancia; es decir, cuando se presenten las circunstancias descritas por el art. 230 del CPP, que textualmente señala que “se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de intentarlo, de cometerlo o inmediatamente después mientras es perseguido por la fuerza pública, el ofendido o los testigos presenciales del hecho”.

De las normas citadas, se tiene que sólo en caso de flagrancia se pueden obviar las formalidades para la aprehensión previstas en la Constitución Política del Estado y en el Código de procedimiento penal; en consecuencia, en los demás casos se debe cumplir, inexcusablemente, el procedimiento que para el efecto establece la norma adjetiva penal, ya sea citando previamente al imputado para que preste su declaración, como prevé el art. 224 del CPP, o emitiendo una resolución debidamente fundamentada, cuando se presenten los requisitos contenidos en el art. 226 del CPP, requiriéndose, en ambos supuestos, que exista al menos una denuncia o investigación abierta contra esa persona, como lo ha establecido la jurisprudencia de este Tribunal en la SC 1056/2003-R”.

[10] El FJ III. 4 señala: “De la relación de los hechos que precede, se advierte que los funcionarios policiales, actuaron en el allanamiento de la vivienda de Carlos Denis Durán Flores sin una orden expedida por autoridad competente. Asimismo, sin que exista un mandamiento ni una citación previa, procedieron a la aprehensión de los representados de la accionantes, atribuyéndoles haber sido encontrados en flagrancia cometiendo los ilícitos de avasallamiento y tráfico de tierras, vulnerando de esta manera el derecho a la libertad.

Por otra parte, en la audiencia de medidas cautelares los imputados denunciaron las ilegalidades cometidas en su aprehensión, ejecutada sin que exista citación previa, orden o mandamiento de autoridad competente, además porque primero se los aprehendió a las 12:30 del 14 de julio de 2017 y la denuncia fue presentada después a las 12:50 del mismo día, además desvirtuando la flagrancia que se les atribuyó, presentaron una citación que el Ministerio Público había realizado a Carlos Denis Durán Flores el 15 de abril de 2015; para una inspección técnica ocular en el terreno donde tiene su vivienda y una factura a su nombre de pago de luz del mes de abril de 2017, agregando además que en las propias fotografías del informe presentado por los investigadores desvirtúan lo afirmado en él, puesto que el tinglado que refieren estar en construcción, en la fotografía se puede apreciar que se encuentra totalmente concluido; sin embargo, a pesar de las denuncias de los imputados y de la prueba documental presentada, el Juez −ahora demandado−, declaró legales las aprehensiones, desconociendo la prueba presentada para demostrar que no concurren los presupuestos de la flagrancia atribuída a los aprehendidos, vulnerando de esta manera sus derechos al debido proceso vinculado al derecho a la libertad…”

[11] El FJ III. 4 señala: “En ese entendido, corresponde señalar que el derecho a la libertad encuentra reconocimiento y tutela constitucional en el art. 23 de la CPE, disponiendo que toda persona tiene derecho a la libertad y que ésta solo puede ser restringida en los límites señalados por la ley, según se observa en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional, la Norma Suprema también refiere que nadie puede ser detenido, aprehendido o privado de su libertad, sino en los casos y según las formas previamente definidas por ley. Estas formas legales a través de las cuales el derecho a la libertad puede ser restringido, están claramente determinadas en el Código de Procedimiento Penal.

(…)

Ahora bien, si las autoridades ahora demandadas consideraban que se encontraban ante la posible comisión de un hecho en flagrancia, condición que les podría haber permitido proceder al arresto de manera legal; se debe tomar en cuenta que el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional y el art. 230 del CPP, precisa que deben concurrir tres presupuestos para la configuración del delito flagrante; que el autor del hecho sea sorprendido al momento de intentarlo, de cometerlo o inmediatamente después; sin embargo, ninguna de estas condiciones y exigencias han concurrido en la persona del Juez cautelar que al presente solicita tutela constitucional.

En el presente caso y conforme refieren los antecedentes, se evidencia que las autoridades demandadas han vulnerado el derecho a la libertad del accionante, quien fue arrestado y posteriormente aprehendido de manera ilegal en inobservancia de las formas establecida por la Ley, la Constitución Política del Estado y los Fundamentos Jurídicos de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, situación que amerita resolver de manera positiva respecto a la tutela solicitada…”.

[12] El art. 229 de la norma precitada señala: “De conformidad a lo previsto en la Constitución Política del Estado en caso de flagrancia los particulares están facultados para practicar la aprehensión, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la policía, a la Fiscalía o a la autoridad más cercana…”

[13] El art. 227 del CPP señala: “La Policía Nacional podrá aprehender a toda persona en los siguientes casos:

1) Cuando haya sido sorprendida en flagrancia;

2) En cumplimiento de mandamiento de aprehensión librado por juez o tribunal competente;

3) En cumplimiento de una orden emanada del fiscal, y,

4) Cuando se haya fugado estando legalmente detenida…”.