SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0716/2023-S2

La clasificación de puestos es el ordenamiento de éstos en categorías, considerando su jerarquía dentro de la estructura organizacional de la entidad.

Los puestos se clasificarán en las siguientes categorías:

a) Superior, comprende puestos que se encuentran en la cúspide de una entidad y son responsables de su conducción. Esta categoría está conformada por el primer y segundo nivel de puestos de la entidad. En esta categoría se encuentran los funcionarios electos y designados, señalados en el Estatuto del Funcionario Público.

b) Ejecutivo, comprende puestos cabeza de áreas y unidades organizacionales dependientes de puestos superiores. Esta categoría está conformada por el tercer y cuarto nivel de puestos de la entidad. En el tercer nivel se encuentran los funcionarios de libre nombramiento. El cuarto nivel corresponde al máximo nivel de la carrera administrativa establecida en la Ley del Estatuto del Funcionario Público y su reglamento.

c) Operativo, comprende puestos que desarrollan funciones especializadas, dependiendo de puestos superiores o ejecutivos. Está conformada desde el quinto al octavo nivel de puestos de la entidad. En esta categoría se encuentran los funcionarios de carrera administrativa y comprende los niveles de profesional, técnico-administrativo, auxiliar y de servicios, en forma descendente.

Los funcionarios de libre nombramiento ocuparán solamente puestos con funciones administrativas de confianza y asesoramiento especializado y técnico, a los puestos de la categoría superior de una entidad. El Ministerio de Hacienda anualmente determinará las directrices para su contratación conforme a las disposiciones emitidas por el Servicio Nacional de Administración de Personal. En ningún caso el número de asesores por área excederá a la mitad de las unidades bajo directa dependencia de ésta, a excepción de los que estén señalados por disposición legal expresa, homologada por el Ministerio de Hacienda.

En cada categoría, los puestos se agruparán en niveles (clases) constituidos por puestos de naturaleza similar diferenciados por el grado de complejidad de las actividades asignadas.

El procedimiento de clasificación de puestos deberá servir como herramienta para el saneamiento de la estructura de puestos de cada entidad, creando, siempre que sea posible el menor número de niveles de puestos’.

De la normativa anotada precedentemente, se establece que los servidores públicos se diferencian en servidores de carrera administrativa que son los que ingresaron y continúan en la administración pública, mediante un proceso de reclutamiento y selección, conforme a los requerimientos de la carrera administrativa; y los elegidos por voto universal o de libre designación, los servidores por votación son aquellos que realizan ciertas funciones de dirección y alta gestión institucional por un determinado tiempo; los servidores de libre designación, son aquellos que son nombrados por quien fue elegido de manera democrática y cuya naturaleza es la flexibilidad, debido al nivel ejecutivo estratégico en el cual fueron designados para la realización y cumplimiento de los fines y funciones del Estado en sus diferentes niveles.

En ese sentido, los servidores públicos que son libremente designados que ocupan cargos de nivel ejecutivo u operativo estratégico en la institución, que realizan funciones de dirección y coordinación con las autoridades elegidas por voto popular, no resulta aplicable la inamovilidad laboral, por tratarse de servidores que en función a libre potestad de la autoridad electa podrá ser removida de su cargo en cualquier momento justamente por la actividad institucional y para el cumplimiento de los fines del Estado en sus distintos niveles; pero no significa la negación de parte del Estado con relación a la asistencia y protección durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal. Sobre el particular, la SCP 0076/2012 de 12 de abril señaló: ‘…el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados (art. 60 de la CPE)”’ (las negrillas son nuestras).

III.3.  Análisis del caso concreto

Expuesto el marco jurisprudencial para el examen del presente caso, de la relación de los antecedentes y conclusiones arribadas en esta acción de amparo constitucional se tiene que, mediante Memorándum GAMV/SMAF/DAD/JRH/CF/002/18 de 1 de octubre de 2018; Clariza Pegguy Espejo Esquivel -impetrante de tutela- fue designada como Jefe de Unidad de Fiscalización del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha (Conclusión II.1); posteriormente, a través de la Orden de Servicio GAMV/SMAF/DATM/ 02/2022 de 7 de marzo, el Director de Administración Tributaria del citado ente municipal, instruyó a la solicitante de tutela y otros, a realizar “…el operativo previo a FISCALIZACION DE EMPRESAS…” (sic), identificadas en el sector de “Seque Churo”, previniendo a tomar los recaudos correspondientes, considerando que se trata de un trabajo de campo (Conclusión II.2); en virtud a ello, mediante Nota CITE: GAMV/SMAF/DATM/JUFCC/005/2022 de la mencionada fecha, la accionante solicitó al aludido Director considerar su situación de salud, dando a conocer que se encontraba en estado de gestación delicado y por recomendaciones médicas no podía realizar esfuerzos ni caminatas largas, pidiendo autorización para no formar parte de dicho operativo (Conclusión II.3); no obstante, dicha autoridad administrativa, por Nota GAMV/SMAF/DATM//033/2022 de 8 de marzo, solicitó a Benito Rafael Marca Condori, Jefe de RR.HH. del citado Gobierno Autónomo Municipal, rotación de personal “Considerando la falta de compromiso de la Jefatura de la Unidad de Fiscalización y su estado de salud, y que los operativos y procesos de fiscalización deben continuar, solicitó se realice la rotación del cargo. Nombrando como Jefa de la Unidad de Fiscalización a la Licenciada Patricia Chipana que tiene gran conocimiento y trayectoria tributaria, y ubicando la Licenciada Clariza Esquivel en el puesto de Técnico Fiscalizador” (sic [Conclusión II.4]).

Como consecuencia de dicha solicitud, mediante Memorándum GAMV/SMAF/DAD/JRH/CF/006/22 de 9 de marzo de 2022, el demandado comunicó a la impetrante de tutela el cambio de funciones, designándola en el cargo de Técnico Inspector Tributario (Conclusión II.5); provocando que la prenombrada a través de la Nota CITE: GAMV/SMAF/DATM/006/2022 de igual fecha, solicite al nombrado su inamovilidad laboral, informando su estado de gestación de 16.5 semanas, amparando su petitorio en el art. 2 del DS 012 (Conclusión II.6); finalmente, a través del memorial de 15 de marzo de 2022, la accionante reiteró se reconsidere el cambio de funciones contenida en el señalado Memorándum, y que el mismo sea dejado sin efecto, restituyéndola a sus funciones de Jefe de Unidad de Fiscalización (Conclusión II.7).

Previamente a ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, se tiene que por Memorándum GAMV/SMAF/DAD/JRH/CF/002/18, la accionante fue designada en el cargo de Jefa de Unidad de Fiscalización del referido Gobierno Autónomo Municipal; no obstante, se encontraría bajo dependencia de la Dirección de Administración Tributaria Municipal; acorde a la Orden de Servicio GAMV/SMAF/DATM/02/2022, y según la clasificación contenida en el art. 13.I inc. c) de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal (NB-SAP) aprobado mediante DS 26115 de 16 de marzo de 2001, constituye en una servidora operativa que realiza funciones bajo dependencia de un cargo ejecutivo; entendiendo de dicha referencia que como funcionaria provisoria no goza del derecho a la estabilidad laboral; por ello, es susceptible de ser removida de forma discrecional en un cargo.

Precisado lo anterior, a través de este mecanismo de defensa, la impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la maternidad segura, a la inamovilidad laboral, a la vida, a la salud y a la familia; puesto que, el Gobierno Autónomo Municipal de Viacha a través del Jefe de RR.HH. emitió el Memorándum GAMV/SMAF/DAD/JRH/CF/006/22, a través del cual dispuso el cambio de funciones de Jefe de Unidad de Fiscalización a Técnico Inspector Tributario, sin tomar en cuenta que se encontraba en estado de gestación de 16.5 semanas; por lo que, al amparo del art. 2 del DS 012 gozaba de inamovilidad laboral, no pudiendo ser afectada en su nivel salarial, ni cambiada a otro puesto laboral.

En la especie, conforme los antecedentes esgrimidos en la presente causa, la impetrante de tutela acreditó haber fungido el cargo de Jefa de Unidad de Fiscalización del citado ente municipal conforme se tiene del Memorándum GAMV/SMAF/DAD/JRH/CF/002/18 (Conclusión II.1); posteriormente, fue removida de dichas funciones al cargo de Técnico Inspector Tributario (Conclusión II.5); teniéndose que en virtud a la transición referida, ciertamente se afectó el nivel salarial de la prenombrada (Conclusión II.9); en tal circunstancia, conforme se tiene manifestado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el art. 48.VI de la CPE garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de gestación y de los progenitores: “…independientemente de que /se tratasen de empleadas (os) del sector privado, como a funcionarias (os) o servidoras (o) públicas (os); todo esto, en resguardo de la hija o hijo nacido y hasta su primer año de edad, desde el momento de su concepción (…) no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo” (énfasis y subrayado añadidos [SCP 0198/2013]); precedente jurisprudencial que se ajusta al caso en cuestión; pues, a tiempo de emitirse el Memorándum GAMV/SMAF/DAD/JRH/CF/006/22, de cambio de funciones, evidentemente la accionante se encontraba con un embarazo de 16.3 semanas de gestación (Conclusión II.8); al respecto, si bien la autoridad demandada señaló que la nombrada no extendió certificado alguno respecto a dicha situación; cabe aclarar que  sobre tal condición de embarazo, no se requiere el previo aviso a la o el empleador, al no ser un requisito ni condición exigible para la protección de inamovilidad y demás derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado; en ese sentido, dados los antecedentes esgrimidos supra, con el fin de precautelar y garantizar los derechos de la madre gestante, corresponde dejar sin efecto el Memorándum GAMV/SMAF/DAD/JRH/CF/006/22, emitido por el demandado debiendo este mantener el cargo y nivel salarial de la solicitante de tutela hasta que el niño o niña cumpla el año de edad; siendo la finalidad garantizar el ejercicio de otros derechos como la vida, la dignidad humana, la igualdad, la alimentación, la vivienda y la educación, entre otros, que pudieran ser vulnerados de forma irreparable e irremediable.

Finalmente, la accionante en su petitorio y vía complementación, solicitó exhortar al Jefe de RR.HH. y funcionarios del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha, el cese de cualquier acto de discriminación y violencia psicológica y laboral que ejercen en su contra, afectando implícitamente su salud; en relación a ello, cabe precisar que las mujeres y los hombres tienen iguales derechos, oportunidades y capacidades para participar en todo ámbito, en particular en el laboral; bajo ese marco, el preámbulo de la Constitución Política del Estado prescribe que, el Estado Plurinacional de Bolivia se constituye en un Estado basado en la igualdad entre todos, con principios de dignidad, complementariedad y solidaridad, entre otros; de igual manera, el art. 8 de la Norma Suprema asume y promueve como principios ético morales  de unidad, la igualdad, inclusión e igualdad de oportunidades, máximas que determinan los fines esenciales del Estado, dentro de los que acentúan la construcción de una sociedad justa y sin discriminación que garantice el bienestar, desarrollo, seguridad, protección e igualdad y dignidad de las personas, fomentando el respeto mutuo; en consonancia con lo señalado, el art. 14.II de la CPE, estatuye: “El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona” (negrilla añadida); preceptos que en el marco de la convivencia pacífica deben ser observados en todo ámbito de la sociedad, para “vivir bien”; en tal sentido, de los antecedentes glosados a la presente acción de defensa, cursa Nota CITE: GAMV/SMAF/DATM//033/2022, advirtiendo en su tenor que, la autoridad demandada solicitó al Director de Administración Tributaria del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha la rotación de personal, alegando falta de compromiso de la Jefe de Unidad de Fiscalización debido a su estado de salud; al respecto, este Tribunal denota en dicha actuación un alto contenido discriminatorio, si bien las mujeres durante el embarazo ciertamente requieren un cuidado significativo que no exija un esfuerzo considerable, aquello no implica que una funcionaria en estado de gestación no pueda cumplir una actividad laboral; pues, el empleador debe acomodar la limitación conocida de un trabajador relacionada con el embarazo, el parto o condiciones médicas, en ausencia de dificultades excesivas; por lo que, se exhorta a la autoridad demandada evitar actos que conlleven actos de discriminación, violencia psicológica y laboral contra la impetrante de tutela, y de ocurrir aquello, se encuentra facultada de asumir las acciones que correspondan por ley.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber concedido en parte la tutela solicitada, obró de forma parcialmente correcta.