SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0716/2023-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 11 de abril de 2022, cursante a fs. 1 y 18 a 32, la accionante señaló que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 1 de octubre de 2018, fue designada mediante Memorándum GAMV/SMAF/DAD/JRH/CF/002/18 como Jefa de Unidad de Fiscalización del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha del departamento de La Paz, cargo que desempeño con total responsabilidad; sin embargo, el Director de Recaudaciones de dicho ente edil, advirtiendo su estado de gestación, empezó a ejercer actitudes hostiles y atentatorias a su salud tanto física como psicológica; entre ellas, la asignación de tareas arbitrarias que implicaban afectación a su situación de embarazo, como la instrucción de ser parte de operativos que involucraban recorridos extenuantes dispuestos a partir de la Orden de Servicio GAMV/SMAF/DATM/ 02/2022 de 7 de marzo; asignación de trabajos que no le correspondería en el marco de sus funciones propias, siendo la única finalidad de cansarla y provocar su renuncia.

En tal circunstancia, el Jefe de la Unidad de RR.HH. de esa institución municipal, emitió el Memorándum GAMV/SMAF/DAD/JRH/CF/006/22 de 9 de marzo de 2022; por el cual, la removieron de funciones; es decir, la cambiaron a Técnico Inspector Tributario de dicho Gobierno Autónomo Municipal; documento que se generó con base en un simple escrito de petición de rotación; por lo que, presentó diferentes notas a fin que el Jefe de dicha Unidad reconsidere su determinación; primera, acompañó los descargos ante las observaciones efectuadas respecto a su desempeño laboral; y, la segunda, informando sobre su estado de gestación de 16.5 semanas, además de solicitar su inmovilidad laboral que por derecho le corresponde; y, tercera, detalló la jurisprudencia constitucional que brinda protección de los derechos a una madre gestante; sin embargo, a la fecha de presentación de esta acción tutelar, ninguna obtuvo respuesta; pues, le indicaron de forma verbal que serán atendidas en su momento, sin considerar que de acuerdo al Certificado Médico de 16 de marzo de 2022, emitido por Miriam Ortega Segovia, médico cirujano de Centro Integral de Medicina Familiar (CIMFA) de Viacha de la Caja Nacional de Salud (CNS) recomendó que su persona no debía someterse a esfuerzos físicos ni emocionales, ni realizar viajes.

Conforme su carnet de control prenatal, su estado de gestación comenzó en noviembre de 2021; por tal razón, le asiste la garantía de inamovilidad laboral; lo que implica que, no puede ser afectado en su nivel salarial ni ubicación de puesto de trabajo; sin embargo, al haber sido objeto de cambio de funciones, se transgredió su derecho a la inamovilidad laboral, contraviniendo flagrantemente el Decreto Supremo (DS) 012 de 19 de febrero de 2009, afectando de manera directa la vida y salud del nuevo ser.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de sus derechos a la maternidad segura, a la inamovilidad laboral, a la vida, a la salud y a la familia; citando al efecto los arts. 45.V, 48.VI y 62 de la Constitución Política del Estado (CPE); 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); 12.2 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW); 7 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH); y, 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia: a) Se deje sin efecto el Memorándum GAMV/SMAF/DAD/JRH/CF/006/22, suscrito por el Jefe de la Unidad de RR.HH. del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha -demandado-, debiendo restituirla como Jefa de Unidad de Fiscalización con el nivel salarial que corresponde a dicho cargo; b) Como se generó una reducción su nivel salarial de marzo de 2022, sea restituido el mismo; y, c) Exhortar al nombrado y por ende a los demás funcionarios de dicha institución cesen cualquier acto de discriminación y violencia psicológica y laboral que vienen ejerciendo sobre su persona, las cuales implícitamente afectan su salud y el desarrollo de su bebe.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 28 de abril de 2022, según consta en acta cursante de fs. 35 a 41 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogada, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar, y ampliándolos manifestó que: 1) El 7 de marzo de 2022, le instruyeron a través de la Orden de Servicio GAMV/SMAF/DATM/02/2022, realizar trabajos de campo de forma intempestiva; ante ello, presentó nota solicitando consideración debido a su estado de gestación; sin embargo, el Director de Administración Tributaria Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha, solicitó la rotación de personal considerando que existía falta de compromiso de su parte, sin tomar en cuenta su estado embarazo; 2) El acto lesivo constituye el memorándum por el cual la designaron en el cargo de Técnico Inspector Tributario, cuando ejercía el de Jefa de la Unidad de Fiscalización del citado ente edil; por lo que, presentó diversas notas adjuntando pruebas de descargo sobre las presuntas observaciones, pidiendo se tome en cuenta su inamovilidad laboral y reiteró respuestas a sus solicitudes que “hasta la fecha” no fueron respondidas; 3) El cambio de funciones repercutió directamente en el pago que percibía; ya que, como Jefa de dicha Unidad ganaba Bs5 570.- (cinco mil quinientos setenta bolivianos), en tanto que el salario como Técnico Inspector Tributario es de  Bs3 000.- (tres mil bolivianos), función ligada a un trabajo de campo que no era lo más adecuado en el estado de gestación que se encuentra, constituyendo hechos que lesionaron sus derechos a la inamovilidad laboral y a la vida consagrados y protegidos por convenios internacionales; así como, el  DS 012, que de forma taxativa señala que la madre, padre y progenitores sea cual fuera su estado civil, gozaran de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo.

I.2.2. Informe del demandado

Benito Rafael Marca Condori, Jefe de la Unidad de RR.HH. del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha, en audiencia de garantías manifestó que: i) La impetrante de tutela hizo alusión a sus derechos laborales; sin embargo, de acuerdo al memorándum y la condición del referido Gobierno Autónomo Municipal, ella sería una funcionaria pública; por lo que, corresponde su tratamiento a través de la superintendencia civil para estar agotada la vía y no acudir directamente a la presente acción de defensa; ii) El art. 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo), establece la improcedencia de la acción tutelar por actos consentidos; pues, la impetrante de tutela, mediante nota de 7 de abril de 2022, solicitó su incorporación al subsidio prenatal; toda vez que, cumplía con todos los requisitos como la certificación prenatal de la CNS, certificado médico y cédula de identidad e indicó que sería Técnico Inspector Tributario, aceptando dicha condición laboral; hecho que se configura como un acto consentido libremente expresado, correspondiendo declarar la improcedencia de este mecanismo constitucional; iii) El Gobierno Autónomo Municipal de Viacha se rige por la Ley 321 de 18 de diciembre de 2012, por la cual ingresaron al ámbito de la Ley General de Trabajo; así, el art. 1 párrafo segundo señala: “…se exceptúa a los servidores públicos y a las servidoras publicas electos de libre nombramiento así como quienes en la estructura de cargos del Gobierno Autónomo Municipal ocupan cargos de dirección, secretarias generales y ejecutivas, jefatura, asesor y profesionales” (sic); de igual forma, el Reglamento Interno de Personal indica que entre el cuarto y octavo nivel comprende al personal de planta; sin embargo, en ese ente municipal los asesores y directores corresponden a personal de libre nombramiento y de confianza, la accionante ocupaba el cargo de Jefa de Unidad de Fiscalización hasta el 9 de marzo de 2022; es decir, un cargo de libre nombramiento de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), que tiene la facultad de disponer la remoción de personal con un simple agradecimiento de funciones; y, iv) Lo que debería debatirse son los derechos del ser en gestación y los beneficios de asistencia, no así la situación de la impetrante de tutela que es funcionaria de libre nombramiento; ya que, nunca fue desvinculada de su fuente laboral; si bien, existió agradecimiento de sus servicios en lo que corresponde al cargo de confianza; sin embargo, precautelando la vida del menor se la reasignó a una nueva función como Técnico Inspector Tributario, habiendo aceptado dicho cargo al presentar la nota para su incorporación al beneficio prenatal y el seguro correspondiente.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Napoleón Félix Yahuasi Mamani, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha no presentó escrito alguno, tampoco asistió a la audiencia virtual de garantías, pese a su notificación cursante a fs. 34.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución 070/2022 de 28 de abril, cursante de fs. 42 a 45, concedió la tutela solicitada, por haberse evidenciado que con la emisión del Memorándum GAMV/SMAF/DAD/JRH/CF/006/22, se afectó los derechos al trabajo y a la inamovilidad laboral que asiste a la impetrante de tutela, disponiendo que el Gobierno Autónomo Municipal de Viacha proceda a su restitución al cargo de Jefa de Unidad de Fiscalización u otro de similar naturaleza y con la misma percepción salarial; y, denegó la tutela en relación a los derecho a la vida y la salud; además, sin lugar a la restitución de salarios; toda vez que, entre marzo de 2022 y la “presente fecha” -si bien se presentaron notas el 9 y 16 de igual mes y año, - no se advirtió el transcurrido de un tiempo exagerado que hubiese afectado el derecho al salario; con base en los siguientes fundamentos; a) El hecho de que la impetrante de tutela haya generado la suscripción o incorporado como beneficiaria del subsidio prenatal o de manera posterior el cobro de salario al cargo de Técnico Inspector Tributario; por sí mismo, no generó que se hubiese consentido la determinación adoptada en el Memorándum GAMV/SMAF/DAD/JRH/CF/006/22;  b) Respecto a que la peticionante de tutela no anunció con anterioridad el estado de gestación en el que se encontraba, y que su solicitud de 9 de marzo de 2022, fue de manera posterior a la notificación con el referido Memorándum, no es necesario el anuncio previo del estado de gestación al empleador, aspecto que fue modulado por el Tribunal Constitucional Plurinacional y ello no puede ser considerado como un presupuesto de admisibilidad para gozar de un derecho fundamental reconocido por la Norma Suprema; c) En el marco del Estatuto del Funcionario Público, la accionante, como servidora pública de libre nombramiento y de confianza de la MAE no cuenta con las facultades para cuestionar o impugnar las determinaciones vinculadas a su retiro, remoción o a la incorporación de la cual pueda ser objeto; d) No obstante lo anterior, la situación de embarazo coloca a la impetrante de tutela en una situación diferente, la cual fue plenamente verificada como un certificado médico; lo que, cambia su condición de servidora pública de libre nombramiento a la garantía de derecho que se encuentra reconocido por el art. 48.VI de la CPE; y, e) La inamovilidad laboral importa precisamente, no poder ser removido de su puesto de trabajo ni desmejorado en cuanto a su nivel salarial hasta que la hija o hijo nacido cumpla el año de edad; en consecuencia, cuando la entidad demandada emitió el Memorándum GAMV/SMAF/DAD/JRH/CF/006/22, de cambio de funciones y dispuso que la accionante pase a ser Técnico Inspector Tributario, implicó una reducción en el salario de Bs5 570.- que percibía la prenombrada como Jefa de Unidad de Fiscalización a Bs3 000.-; lo que, implicó la restricción del derecho a la inamovilidad laboral que le asiste; concluyendo que el citado Memorándum se traduce en un acto de carácter indebido; puesto que, el mismo día en que la aludida hizo conocer su condición de embarazo y reiterado días después, se entendió que la entidad demandada si tuvo conocimiento de la situación que venía atravesando, contando con el tiempo prudente para analizar y readecuar la decisión; al no haber efectuado dicha labor, pese a las solicitudes de la impetrante de tutela, se afectó y restringió los derechos al trabajo y a la inamovilidad laboral.

En la vía de complementación, la solicitante de tutela a través de su abogado pidió exhortar al Jefe de la Unidad de RR.HH. y funcionarios del Gobierno Autónomo Municipal de Viacha, el cese de actos hostiles y en el marco del art. 15.3 -no refirió norma alguna-, prevenir eliminar y sancionar la violencia de genero.

En sustanciación y resolución, la referida Sala Constitucional, como consecuencia de la tutela otorgada, en el marco de los arts. 13 y 14 de la CPE, exhortó a la MAE y al Jefe de la Unidad RR.HH. del referido ente municipal, evitar la realización de actos que impliquen hostigamiento y acoso laboral contra la impetrante de tutela.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

No habiendo encontrado consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.