SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0749/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 21 de marzo de 2022, cursante de fs. 35 a 38, el accionante, manifiesta lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorándum SEDES RRHH-I 840/2018 de 20 de diciembre, emergente del Concurso de Méritos y Examen de Competencia Abierta Departamental, ingresó a trabajar al Hospital “Presidente Germán Busch” dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, en el cargo de Médico Especialista en Cirugía General; posteriormente, por Memorándum 1257 de 27 de julio de 2020, fue designado como Jefe Médico de dicho nosocomio; y por Memorándum 002020 de 23 de agosto de 2021, le agradecieron sus servicios en dicho cargo, poniendo en conocimiento que se mantenía su ítem y nivel salarial como Cirujano General de esa institución.

Sin embargo, por Memorándum OF. JEF. MED 17/2022 de 22 de febrero, pronunciado por José Alfredo Suarez Soto, Director del Hospital “Presidente Germán Busch” -hoy accionado-, le designaron al Servicio de Emergencia de dicha entidad, ordenándole asumir funciones desde el 22 de ese mes y año; ante ello, presentó nota de 23 de igual mes y año, reclamando dicho cambio injustificado de servicios y solicitando el respeto a su derecho a la inamovilidad laboral; toda vez que, cuenta con un niño menor de un año de edad, recibiendo respuesta negativa mediante Nota CITE-DIR. H.P.G.B. 058/2022 de 23 del mismo mes.

Por ello, acudió al Servicio Departamental de Salud (SEDES) Beni exponiendo su denuncia, obteniendo el Memorándum SEDES BENI RRHH 043/2022 de 2 de marzo, pronunciado por Juan Carlos Sakamoto Paz, Director de dicha entidad, que ratificó su designación como Cirujano General de Planta del Hospital Presidente Germán Busch”, ordenando se presente al Servicio de Cirugía General, determinación que puso en conocimiento de esa Unidad; sin embargo, por orden del Director del nosocomio ahora accionado, que desconoció la autoridad del SEDES, se incumplió la ejecución del referido Memorándum.

Posteriormente por Informe Legal 15/2022 de 15 de marzo, pronunciado por el Asesor Legal del SEDES Beni se concluyó y recomendó respetar su inamovilidad laboral hasta que su hijo cumpla un año de edad; asimismo, instruyó al Director accionado respete dicho derecho.

Además de lo indicado, se apersonó a la Jefatura Departamental de Trabajo de Beni, dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social denunciando dichos extremos, obteniendo la Conminatoria de Reincorporación 005/2022 PAD.JDTEPS BENI de 7 de marzo, por la cual se intimó a Director accionado, proceda a su reincorporación en el mismo cargo que ejercía; no obstante, pese a lo ordenado por el SEDES y la Jefatura Departamental de Trabajo de Beni, el accionado se rehusó a cumplir dicha determinación, vulnerando su derecho a la inamovilidad laboral por ser progenitor de un menor de un año de edad.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela, alega la lesión de sus derechos a la inamovilidad laboral, al trabajo y a una remuneración justa, vinculados con los derechos a la vida y a la salud de su hijo y de su familia, citando al efecto los arts. 15, 16, 18, 22, 24, 35, 46, 48 y 49.III de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y, en consecuencia, ordene el cumplimiento de la Conminatoria de Reincorporación 005/2022 PAD.JDTEPS BENI, vale decir, su inmediata reincorporación al cargo que ocupaba como Cirujano General de planta del Servicio de Cirugía General del Hospital “Presidente Germán Busch”, con condenación en costas, daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual de 12 de abril de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 111 a 114 vta., presentes la parte accionante y accionada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, en audiencia ratificó in extenso los argumentos contenidos en su acción tutelar, y ampliando los mismos en réplica al informe de la parte accionada, señaló que: a) En el presente caso, no solo se vulneraron sus derechos como funcionario, sino también de su hijo menor de un año que cuenta con cinco meses de edad y de quien se hizo conocer a las instancias correspondientes que padece de una malformación congénita, requiriendo una atención especial de salud; por lo que, al haberlo cambiado de manera repentina sin coordinación y verificación de los antecedentes de su caso se lesionaron los derechos invocados en esta acción de defensa; y, b) Respecto a la falta de legitimación pasiva alegada por los accionados, se debe tomar en cuenta que el SEDES posee una responsabilidad administrativa financiera y si bien el ítem depende del Tesoro General de la Nación (TGN) la autoridad administrativa es el Director accionado, quien decide en coordinación con los jefes médicos y otras autoridades, quienes deben velar por los derechos de los trabajadores del referido nosocomio y en especial de su hijo y su persona en su condición de progenitor.

I.2.2. Informe de la parte accionada

José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de su representante legal, mediante informe escrito cursante de fs. 59 a 61 y en audiencia, solicitó se deniegue la tutela impetrada, señalando que: 1) En la acción de amparo constitucional el accionante estableció que su relación laboral es con el SEDES Beni, siendo dicha entidad su empleadora; toda vez que, acudió a dicha repartición exponiendo sus argumentos, obteniendo el Memorándum SEDES BENI RRHH 043/2022; además, la Conminatoria de Reincorporación 005/2022 PAD.JDTEPS BENI, ordenó su cumplimiento a Director accionado, quien de forma equivocada estableció que su dependencia es el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, siendo esta una interpretación errada debido a que el SEDES desarrolla sus actividades en el marco del ordenamiento legal que rige el Sistema Nacional de Salud, vale decir, la Ley de Administración y Control Gubernamentales -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-, Ley de Descentralización Adiministrativa -Ley 1654 de 28 de junio de 1995-, Ley de Participación Popular -Ley 1551 de 20 de abril de 1994- y sus reglamentos, Ley Orgánica de Municipalidades y normas de organización del Órgano Ejecutivo; no siendo evidente que exista dependencia funcional ni administrativa del SEDES con el Gobierno Autónomo Departamental de Beni; 2) Conforme a los arts. 25 y 31 del Decreto Supremo (DS) 25233 de 27 de noviembre de 1998, las remuneraciones del SEDES son cubiertas con recursos del presupuesto del Ministerio de Salud y Deportes que serán transferidas a las partidas presupuestarias de la Administración Departamental, así también el SEDES cuenta con independencia de gestión técnica y administrativa, y la tuición administrativa y financiera; 3) Conforme la Nota Cite: SEDES-BENI/RRHH/ 072/2022 de 23 de marzo, pronunciada por Verónica Castro Florian, Responsable de Recursos Humanos (RR.HH.) del SEDES Beni, certifica que el accionante fue contratado mediante el ítem 78902 T/C del presupuesto del TGN, a tiempo completo, con el cargo de Médico Especialista en Cirugía General, ítem que no corresponde a las planillas de los funcionarios del Gobierno Autónomo Departamental de Beni; por lo que, no existe relación de dependencia entre el impetrante de tutela y la entidad que representa; y, 4) Por todo lo expuesto no cuenta con legitimación pasiva, debiendo dirigir su acción contra el presunto responsable a quien se le atribuye la capacidad de cumplir lo ordenado en caso de conceder tutela la jurisdicción constitucional; es decir, contra el Director del Hospital “Presidente Germán Busch”, y en todo caso contra el Director del SEDES.

José Alfredo Suarez Soto, Director del Hospital “Presidente Germán Busch”, presentó informe escrito cursante de fs. 70 a 73, solicitando se deniegue la tutela impetrada, exponiendo los siguientes argumentos: i) El accionante incumplió el principio de subsidiariedad que rige en la acción de amparo constitucional; toda vez que, no agotó la instancia administrativa, encontrándose pendiente de resolución el recurso de revocatoria que planteó contra la Conminatoria de Reincorporación 005/2022 PAD.JDTEPS BENI; ii) En cuanto a la supuesta vulneración del derecho al trabajo por el despido injustificado: a) Conforme al DS 09357 de 20 de agosto de 1970, el Sector Salud tiene una carga horaria de seis horas de trabajo por jornada laboral, que alcanza a todo el personal de salud, administrativos, de servicios y paramédicos a nivel nacional, sin excepción; b) Con base en dicha normativa y los antecedentes históricos del Hospital “Presidente Germán Busch”, de Tercer nivel, cuenta con quince especialidades que cubre las veinticuatro horas - trescientos sesenta y cinco días del año; vale decir, el rol de turnos del personal de salud son de ciento veinte horas diarias, por ello adjunta rol de turnos del Servicio de Emergencias que evidencia que el hoy impetrante de tutela tiene una carga laboral de ciento veinte horas y hace turno de veinticuatro horas los días sábados, con excepción de una semana al mes, que se hace dos turnos de veinticuatro horas (martes y sábado), ello para alcanzar un total de  ciento veinte  horas. Lo que evidencia que todos los médicos cirujanos del Servicio de Emergencia cumplen funciones un día a la semana, con excepción de una semana que se presentan dos veces; y, c) El peticionante de tutela ingresó el 17 de mayo de 2018 como Médico Cirujano General del Hospital según ítem 7892 T/C y desde el 7 de diciembre de igual año, emergente de Concurso de Méritos y Examen de Competencia Abierta Departamental; asimismo, de la lectura del Memorándum de designación al Servicio de Emergencia en ningún momento se le afectó el derecho al trabajo con justa remuneración y menos se realizó un despido indirecto; toda vez que, el lugar de trabajo del accionante según Memorándum SEDES RRHH-I 840/2018 es el Hospital “Presidente Germán Busch” y su cargo o puesto de trabajo es el de Médico Especialista en Cirugía General a tiempo completo, tal cual lo especifica su ítem; vale decir, en ningún momento lo designó a realizar funciones ajenas a su cargo, siendo que tanto el Servicio de Cirugía y el de Emergencias, requieren el trabajo de un médico cirujano; por lo que, el cambio de servicios internamente en el Hospital no puede ser considerado como un atentado al estatus profesional del médico, siendo obligación del profesional cumplir las normas, métodos y sistemas de trabajo de la institución; iii) Respecto a la supuesta transgresión de la inamovilidad laboral por ser progenitor de un menor de un año de edad: 1) El impetrante de tutela es Médico Especialista en Cirugía General conforme al Memorándum supra indicado y de acuerdo a las prestaciones de servicios que brinda el Hospital, los médicos cirujanos pueden estar en los servicios donde se requiera cirugía general, es por ello que los servicios que presta el Hospital no son concursados, lo que sí es concursado son los cargos con especialidad y que estos deben ejercer sus funciones en los servicios donde sean requeridos, tal es el caso del Servicio de Emergencia que es multidisciplinario; y, 2) No se emitió ningún acto administrativo que vulneró el derecho referido; toda vez que, no existe prueba alguna que demuestre que se hubiera realizado un despido indirecto o afectado su nivel salarial al peticionante de tutela, puesto que a la fecha sigue percibiendo el mismo salario, tampoco se afectó su ubicación en su puesto de trabajo, pues continua en el mismo cargo y ubicación de su ítem, que es de Médico Especialista en Cirugía General del Hospital que dirige, cargo que tiene desde el 17 de mayo de 2018 “hasta el presente”, donde el prenombrado desenvolvió sus funciones en el Servicio de Emergencia, Servicio de Cirugía y Jefatura Médica (cargo administrativo de confianza); por lo que, no existe evidencia que arbitrariamente se le haya designado funciones que no sean inherentes a su cargo con el cual se ha institucionalizado; y, iv) Finalmente, manifestó no ser evidente la vulneración del derecho a la vida, no correspondiendo la condenación de costas que pretende el accionante; por cuanto, dichos argumentos no son aplicables al caso; toda vez que, el Estado no está sujeto al pago de costas de conformidad al art. 39 de la Ley 1178 y 52 del DS 23215.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni -con la aclaración que se convocó al Vocal de su similar Segunda-, mediante Resolución 030/2022 de 12 de abril, cursante de fs. 115 a 120 vta.,  concedió -en parte- la tutela solicitada, únicamente en cuanto a José Alfredo Suarez Soto, Director del Hospital “Presidente Germán Busch” -hoy accionado-, disponiendo el cumplimiento de la Conminatoria de Reincorporación 005/2022 PAD.JDTEPS BENI pronunciada por la Jefatura Departamental de Trabajo de Beni, en los términos establecidos en la misma. Sin costas por ser excusable; y denegó respecto a José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador  del Gobierno Autónomo Departamental de Beni
-ahora accionado-, por carecer de legitimación pasiva; decisión asumida, bajo los siguientes fundamentos: i) De la revisión de antecedentes se tiene que no existe legitimación pasiva por parte de Gobernador accionado; toda vez que, la conminatoria de reincorporación está dirigida a José Alfredo Suárez Soto en su condición de Director del referido Hospital y no así a la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del departamento; ii) La Resolución de Doctrina Constitucional 001/2021 de 16 de junio, estableció la línea jurisprudencial que deberá seguir el Tribunal Constitucional Plurinacional respecto al incumplimiento de una conminatoria de reincorporación laboral, conforme el estándar más alto de protección de derechos fundamentales contenido en la SCP 0795/2019-S3 de 14 de noviembre, que con el objeto de resguardar al trabajador ante un despido intempestivo y sin causa legal justificada creó un procedimiento administrativo sumarísimo, por el cual, otorgó facultades al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, para que dicha entidad administrativa mediante las Jefaturas Departamentales o Regionales de Trabajo establezca si el retiro es justificado o no y, en mérito a ello, emitir si corresponde una resolución de conminatoria de restitución para luego en caso de incumplimiento por el empleador, el justiciable acuda a la jurisdicción constitucional; iii) No obstante, dicha protección a la estabilidad laboral no implica que la jurisdicción constitucional se constituya en una instancia más dedicada a la ejecución de decisiones administrativas, ni se le atribuya a dicho Tribunal funciones coercitivas que obliguen al cumplimiento de las mismas, sino en un mecanismo rápido y efectivo para el restablecimiento del derecho fundamental al trabajo, a un empleo digno, a la estabilidad laboral y otros que de ellos deriven, mediante la materialización del cumplimiento de la orden de restitución del trabajador a su fuente laboral, y el pago de salarios devengados y otros derechos que correspondan, salvando los derechos del empleador de acudir a la vía administrativa o jurisdiccional para cuestionar o impugnar jurídicamente la conminatoria emitida; y, iv) De antecedentes, se tiene que el 8 de marzo de 2022, la autoridad ahora accionada fue notificada con la Conminatoria de Reincorporación 005/2022 PAD.JDTEPS BENI, pronunciada por la Jefatura Departamental de Trabajo de Beni, decisión contra la cual interpuso recurso de revocatoria, que por Resolución Administrativa (RA) 003/2022 de “22” -lo correcto es 23- de marzo, fue confirmada en su totalidad; sin embargo, pese a ello fue incumplida; por lo que, conforme los arts. 45, 46.I.2, 48.I, II, IV y VI; y, 49.II y III de la CPE, relacionado con las normas laborales establecidas en los DDSS 28699 de 1 de mayo de 2006 y 0495 de 1 de mayo de 2010, estas se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad, de primacía de la relación laboral, de continuidad y estabilidad laboral, de no discriminación y de inversión de la prueba a favor del trabajador; por lo que, en el caso concreto corresponde su observancia habiéndose verificado que el Director del Hospital “Presidente Germán Busch”, no dio cumplimiento la Conminatoria de Reincorporación 005/2022 PAD.JDTEPS BENI, resultando evidente la vulneración de derechos invocada por el accionante.