SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0727/2023-S4

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, a través de la Resolución 068/2022 de 5 de abril, cursante de fs. 122 a 131, y Auto de aclaración de igual día, mes y año (fs. 131 vta. a 132 vta.), concedió en parte la tutela, dejando sin efecto el proveído de 5 de octubre de 2021, emitido por la autoridad demandada; ordenando que la misma, en un plazo razonable, emita una nueva resolución razonada y fundada, conforme a lo establecido en los fundamentos de la Resolución Constitucional, y de corresponder, la aplicación sustantiva de la LOFA, debiendo canalizar luego ante el Ministerio de Defensa, quien pondrá en conocimiento del SENASIR y la AFP Futuro de Bolivia a efectos de la recalificación de la renta del ahora impetrante de tutela como jubilado de las FF.AA.; sin costas ni costos. Bajo los siguientes fundamentos: 1) Ningún derecho social, como el establecido en la LOFA, puede ser renunciado; por lo que, la suscripción del convenio entre la AFP Futuro de Bolivia y el jubilado para el pago de su renta no puede constituir motivo de improcedencia de la acción de amparo constitucional, como tampoco el que no se hubiere agotado los mecanismos de impugnación administrativos, cuando estos no fueron demostrados que existen para el caso de análisis; 2) De la prueba acompañada al expediente, el ahora solicitante de tutela cumplió con los requisitos establecidos por la mencionada Ley, para acceder a la renta de jubilación como personal militar, conforme a lo dispuesto en los arts. 95 y 115 de la indicada Ley, y que el tiempo de cesantía de cinco meses aproximadamente, no se debió a la voluntad del asegurado, o que esta hubiera derivado de un proceso penal o disciplinario seguido en su contra; puesto que, el requisito de la “continuidad” de funciones establecido en el DS 25620 y otras Resoluciones Administrativas fue declarado inconstitucional por la SCP 1437/2014, de manera que, aun de existir dicho plazo de cesantía, simplemente se debió considerar el tiempo que estuvo activo en dicha institución militar; y, 3) Al disponer la autoridad hoy demandada, que el asegurado debe acogerse a lo establecido en la Ley 065, ha incurrido en un acto contrario a la LOFA, y a la Constitución Política del Estado, sin dar razones de tal decisión.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Por memorándum Dpto. I-EMGFAB. Secc. “B” 1452/2020 de 4 de enero, el Comandante General de la FAB, comunicó a José Luis Callejo Linares hoy accionante, que habiendo cumplido los treinta y cinco años de servicio al 31 de diciembre de 2020, dispone su pase al servicio pasivo; el cual, será ratificado en la Orden General de Destinos 02/2020, expresando además su reconocimiento y agradecimiento por los años de servicio dedicados a la institución aérea (fs. 5).

II.2.  Mediante formulario o planilla de “Relación nominal del personal que se encuentra en la letra ‘A’ que no cumple con los requisitos para la jubilación como miembro de las FF.AA. Gestión 2019”, emitido por el Jefe de la Sección de Seguridad Social Seguro Social a Largo Plazo, del Comando General de la FAB, el 12 de junio de 2020, se registra a José Luis Callejo Linares como personal que NO CUMPLE (fs. 10).

II.3.  Por certificado 106/2021 de 26 de enero, extendido por el Jefe del Departamento I – Personal del Estado Mayor General de la FAB; se establece que, José Luis Callejo Linares ahora solicitante de tutela, ingresó a prestar sus servicios en dicha Fuerza Militar el 1 de julio de 1985, procediéndose al agradecimiento de sus servicios el 20 de mayo de 1992, mediante memorándum 635/1992, y reincorporado luego el 1 de octubre del mismo año, según memorándum 985/92 al G.A. “62”; a partir del cual, estuvo destinado a diferentes grupos, brigadas y reparticiones militares; hasta que, el año 2020 pasó a la Letra “A”, trámite de jubilación, según memorándum 2068/2019, disponiéndose finalmente, el 31 de diciembre de 2020, su pase al servicio pasivo, según memorándum 1452/2020 (fs. 3 y vta.)

II.4.  A través de certificado de trabajo 107/2021 de 26 de enero, extendido por el Jefe del Departamento I – Personal del Estado Mayor General de la FAB; se demuestra que, el ahora impetrante de tutela constitucional reporta al 31 de diciembre de 2020, un total de treinta y cinco años, un mes y dieciocho días de servicio (fs. 4).

II.5. Mediante memorial presentado el 30 de agosto de 2021, el hoy accionante hizo conocer al Ministro de Defensa que la desvinculación laboral que sufrió el año 1992, no fue por su voluntad ni derivado de sanción disciplinaria alguna, por lo que, ante los reclamos presentados ante el Comando General de la FAB; de ese entonces, se dispuso su reincorporación el mismo año; por lo que, su consideración como personal militar con servicio discontinuo para efectos de su jubilación no era correcta, solicitando en consecuencia disponer la recalificación de su renta de jubilación, considerándose de esa manera el derecho a percibir la fracción complementaria, en aplicación a la LOFA (fs. 6 a 8).

II.6.  A través de nota DGAA.U.RR.HH. SSPH. SSO 441/2020 de 6 de septiembre de 2021, la Dirección General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Defensa, respondiendo a la solicitud formulada mediante memorial presentado el 30 de agosto de 2021, comunicó al hoy solicitante de tutela, que dicha cartera de Estado “únicamente da cumplimiento a la normativa legal vigente y encamina la documentación e información emitida por las tres Fuerzas (Ejército-Armada-Aérea) a las instancias respectivas, al SENASIR para el cálculo de la compensación de cotizaciones y a las Administradoras de Fondos de Pensiones, cuya competencia es consensuar un contrato de jubilación, señalando los parámetros de cálculo y por consiguiente el monto fijado como pensión de vejez” (sic). Que en su caso, dicho Ministerio “canalizó su trámite de jubilación conforme a la documentación y relación nominal (adjunta) emitida por la Dirección de Seguridad Social de su Fuerza, dependiente del Departamento I – Personal EMGFAB, ante las instancias respectivas, SENASIR y AFP Futuro de Bolivia” (sic); señalando además que, “si usted no está de acuerdo con la información emitida por su Fuerza, su requerimiento deberá ser dirigido al Comando General de la Fuerza Aérea Boliviana, puesto que en el marco de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, los comandantes de cada fuerza son los directos responsables de la administración de su personal” (sic) [fs. 9].

II.7.  Por memorial presentado el 7 de septiembre de 2021, el ahora el accionante, solicitó al Comandante General de la FAB, que por la Sección de Seguridad Social, Seguro a Largo Plazo de dicho comando, se proceda a enmendar el error y se remita a conocimiento del Ministerio de Defensa para el correspondiente trámite de revisión y recalificación de su renta de jubilación, dado que su separación de las FF.AA. el año 1992, no fue por decisión suya ni tampoco derivada de proceso disciplinario o penal en su contra; por lo que, cumple con los requisitos para acceder a la jubilación como miembro de las FF.AA. (fs. 11 a 13).

II.8.  A través de proveído de 5 de octubre de 2021, la autoridad hoy demandada respondió al memorial de 7 de septiembre; señalando que, de acuerdo a informe de la Sección Largo plazo – DIGESS, del Departamento I – Personal EMGFAB, el solicitante de tutela debe acogerse a lo establecido en la Ley de Pensiones –Ley 065 de 10 de diciembre de 2010–, adjuntando al efecto Certificado de Trabajo 121/2021 (fs. 14).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante alego la lesión de su derecho a la seguridad social en condiciones de equidad, igualdad y no discriminación; dado que, la autoridad demandada lo incluyó en la relación nominal del personal contemplado en la letra “A” que no cumple con los requisitos para la jubilación como miembro de las FF.AA. Gestión 2019; información que, fue remitida al Ministerio de Defensa, que encaminó su trámite ante el SENASIR y la AFP Futuro de Bolivia, como personal discontinuo según la Resolución Bi Ministerial 003, es decir, como afiliado que no corresponde a las FF.AAA., afectando con ello, su derecho al complemento económico como personal que prestó sus servicios por más de treinta y cinco años a la institución castrense; y, no obstante que reclamó dicho error; argumentando que, su retiro dispuesto en 1992, no fue por decisión voluntaria; sino, por órdenes del supremo gobierno y restricciones presupuestarias, como tampoco derivado de un proceso disciplinario o penal en su contra, lo que demuestra su reincorporación dispuesta meses después de su cesación, el hoy demandado, mediante proveído de 5 de octubre de 2021, rechazó su solicitud de revisión y recalificación de la indicada renta; señalando que, debe acogerse a lo establecido en la Ley 065.

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. El derecho a la renta de vejez como parte del derecho fundamental a la seguridad social

         La seguridad social es un derecho fundamental de toda persona y responde a la necesidad universal de brindar protección ante contingencias específicas como enfermedades, epidemias, enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo, discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo, orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales, conforme se tiene dispuesto en el art. 45 de la Constitución Política del Estado (CPE). Norma constitucional que es coherente con lo dispuesto en los arts. 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH).

         En ese sentido, el art. 9.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece: “Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa…” (las negrillas son nuestras). Similar disposición se tiene previsto en el art. XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH), que afirma: “Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.

         La SC 0062/2005-R de 19 de septiembre, señaló que el derecho a la seguridad social es: “…la potestad o capacidad de toda persona para acceder a los sistemas de protección y resguardo de su vida y salud física y mental; su seguridad económica, vivienda, descanso y la protección de su núcleo familiar; cobertura a contingencias inmediatas y mediatas; vale decir, las coberturas de salud preventiva y curativa, coberturas de riesgos profesionales y accidentes de trabajo; rentas de invalidez, de vejez, de derechohabientes, y las demás asignaciones familiares”.

         Es importante señalar que, un sistema de seguridad social busca garantizar la seguridad de los ingresos y la protección de la salud de la persona, contribuyendo de este modo a prevenir y reducir la pobreza y la desigualdad, y a promover la inclusión social y la dignidad humana, lo cual se logra mediante la concesión de prestaciones ya en dinero o en especie, las que tienen por objeto garantizar el acceso a la atención médica y a los servicios de salud, así como la seguridad de los ingresos a lo largo de todo el ciclo de vida, sobre todo en caso de enfermedad, desempleo, accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, maternidad, responsabilidades familiares, invalidez, pérdida del sostén de familia y en caso de jubilación o de vejez; en consecuencia, un sistema de seguridad social representa siempre una cuestión importante en el bienestar de los trabajadores y de la comunidad en su conjunto, al tiempo que facilita el acceso a la educación y la formación profesional, la nutrición y otros bienes y servicios esenciales, garantizando condiciones de vida digna para todos; así, la SC 0653/2010-R de 19 de julio, señaló que: “…al ser el derecho a la seguridad social, derivado del derecho a la vida y a la salud, se convierte en un instrumento estatal que materializa uno de los fines del Estado que es el acceso a la salud, protegiendo la vida del ser humano como derecho fundamental primigenio, logrando así el complemento al valor más preciado que es el ‘vivir bien’”.

         La Organización Internacional del Trabajo (OIT), como organismo especializado de las Naciones Unidas, que se ocupa de los asuntos relativos al trabajo, las relaciones laborales y la seguridad social –del cual Bolivia es parte–, emitió distintos convenios y recomendaciones que conforman un marco normativo en material laboral y de seguridad social a nivel internacional, con contenidos de normas mínimas de protección que orientan el desarrollo de los sistemas nacionales de prestaciones y de seguridad social, sobre la base de las buenas prácticas de todas las regiones del mundo, de modo que ofrecen una serie de opciones y cláusulas de flexibilidad que permiten alcanzar paulatinamente el objetivo de la cobertura universal de la población y de los riesgos sociales a través de prestaciones adecuadas; asimismo, establecen principios rectores para la elaboración, la financiación, la aplicación, la gobernanza y la evaluación de los regímenes y sistemas de seguridad social entre otros, con arreglo a un enfoque basado en los derechos.

         En ese sentido, la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT emitió el 2012 la Recomendación 202, sobre los pisos de protección social, instrumento que aporta pautas de orientación a los Estados miembros para el establecimiento de sistemas de seguridad social integrales y la extensión de la cobertura de la seguridad social, dando prioridad a la puesta en práctica de pisos de protección social accesibles a todas las personas necesitadas. La Recomendación sobre los pisos de protección social complementa los convenios y recomendaciones existentes, además que asiste a los Estados miembros en la protección de las personas desprotegidas, de los pobres y de los más vulnerables, incluyendo a los trabajadores de la economía informal y a sus familias; de esa manera, busca garantizar que todos los miembros de la sociedad gocen de al menos un nivel básico de seguridad social durante su ciclo de vida.

         El indicado instrumento establece una serie de principios que incluyen: La responsabilidad general y principal del Estado como principio global que enmarca a los demás; el derecho a las prestaciones prescrito por la legislación nacional; la consideración de la diversidad de métodos y de enfoques; la realización progresiva; la universalidad de la protección, basada en la solidaridad social; la adecuación y la previsibilidad de las prestaciones; el respeto de los derechos y la dignidad de las personas cubiertas; la no discriminación, la igualdad de género y la capacidad de responder a las necesidades especiales; la sostenibilidad financiera, fiscal y económica; la gestión financiera y la administración sanas, responsables y transparentes; así como la participación tripartita y la celebración de consultas con las organizaciones representativas de los empleadores y de los trabajadores.

         Para asegurar que durante el ciclo de vida todas las personas necesitadas tengan acceso a una atención de salud esencial y a una seguridad básica del ingreso, establece que los pisos de protección social nacionales deberían comprender por lo menos las cuatro siguientes garantías de seguridad social, como se definen a nivel nacional: Acceso a la atención de salud esencial, incluida la atención de la maternidad; seguridad básica del ingreso para los niños, que asegure el acceso a la alimentación, la educación y los cuidados y cualesquiera otros bienes y servicios necesarios; seguridad básica del ingreso para las personas en edad activa que no puedan obtener ingresos suficientes, en particular en caso de enfermedad, desempleo, maternidad e invalidez; y seguridad básica del ingreso para las personas de edad.

         Cabe señalar que, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 45 de la CPE, el sistema de seguridad social en Bolivia se rige bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Es sabido que los principios constituyen enunciados de carácter general planteados como ideales a alcanzar, en este caso por un modelo de seguridad social, de modo que constituyen sus principios generales, los que son útiles como criterios de interpretación de las normas en que se plasma el sistema de la seguridad social, como criterios de orientación que deben evitar que el sistema descuide su sentido fundamental.

         Resaltando algunos de los principios antes mencionados se tiene al principio de universalidad, por el cual todas las personas deben participar de los beneficios del sistema de seguridad social, sin que exista discriminación por la clase de trabajo que realizan, por la forma de remuneración que perciben, por el nivel económico en que se encuentran, y sin que exista discriminación por sexo, ni religión (art. 3 inc. a) de la Ley de Pensiones). La función de la seguridad social es proteger al ser humano como tal, dentro de una determinada colectividad social, sin importar a qué dedique su existencia, pues el acceso a la protección deja de ser un derecho para unos y una concesión graciosa para otros, y se constituye en un derecho subjetivo público. El acceso a la seguridad social es un derecho fundamental en el Estado, es un derecho inherente a la persona por el solo hecho de serlo.

         En cuanto al principio de oportunidad, delinea que los beneficios de la seguridad social deben llegar en forma oportuna al beneficiario. Para ello, para que los beneficios de la seguridad social lleguen en forma oportuna, es necesario que los procedimientos sean ágiles y sencillos; los plazos de resolución, cortos. La participación material del beneficiario en el trámite debe reducirse al mínimo, pues la administración de la seguridad social debe suplir los trámites. Debe darse publicidad a los beneficios, para que todos conozcan sus eventuales derechos. Es contrario al principio de oportunidad el establecer beneficios sobre hipótesis confusas, cuya existencia solo algunos conocen. La prestación de los servicios debe desconcentrarse, para que las distancias territoriales no sean obstáculo en la obtención de los beneficios.

         El principio de eficacia, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 3 inc. i) de la Ley 065, establece que: “Es el correcto uso de los recursos de la Seguridad Social de Largo Plazo, para garantizar el pago de las prestaciones y beneficios que esta Ley otorga”; en otros términos, su propósito consiste en obtener la mejor utilización económica de los recursos administrativos y financieros disponibles para asegurar el reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna y suficiente de los beneficios a que da derecho la seguridad social.

         En el marco de lo expuesto precedentemente se puede señalar que, el derecho a la renta de vejez forma parte del derecho a la seguridad social, del cual goza toda persona que cumpla con los requisitos establecidos por la ley, accediendo a las prestaciones que esta reconoce, basada en una realización progresiva de sus alcances, bajo la previsibilidad de las prestaciones, del respeto a los derechos, de la no discriminación y la dignidad de las personas cubiertas, de manera que, permita al asegurado o beneficiario obtener los medios necesarios para llevar una vida digna y decorosa, como complemento del vivir bien, previsto en el Preámbulo y art. 8.I de la CPE.

III.2. De la jubilación del personal que presta servicios en las Fuerzas Armadas de la Nación

         Por disposición del art. 95 de la Ley 1405 –LOFA–, el tiempo de servicio efectivo del personal militar es de treinta y cinco años, dicho tiempo incluye un año de disponibilidad en la Letra A para acogerse a los beneficios de la Ley de Seguridad Social Militar.

         Asimismo, por determinación del art. 115 de la misma Ley anotada: “El personal militar pasará al Servicio Pasivo con todos los haberes, bonos, beneficios y asignaciones alimentarias, excepto los derechos propios del Servicio Activo. Las rentas que debe percibir el personal militar, por seguro de vejez, de ninguna manera deberán ser inferiores al haber que perciben los del Servicio Activo. Los incrementos a los haberes del Servicio Activo, serán aplicados en los mismos porcentajes para el personal del Servicio Pasivo” (las negrillas son añadidas).

         Mediante Decreto Supremo (DS) 24668 de 21 de junio de 1997, se establecen los mecanismos para la otorgación de las prestaciones de largo plazo a los miembros de las FF.AA. en situación activa y pasiva, en el marco de la Ley de Pensiones, estableciendo el art. 7 de dicho cuerpo normativo que: “Las AFP darán curso a la calificación de las prestaciones establecidas en el Seguro Social Obligatorio de Largo Plazo para los miembros de las Fuerzas Armadas de la Nación, una vez que cumpla los requisitos establecidos en la Ley de Pensiones y sus normas reglamentarias, siempre que éstas acompañen la autorización expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, en conformidad a las disposiciones legales que regulan la administración de personal de las Fuerzas Armadas de la Nación.

         Para el efecto, el Ministerio de Defensa Nacional hará conocer anualmente a las AFP la nómina de las personas que pueden acogerse a la pensión de jubilación y de las personas que fueron dadas de baja por retiro obligatorio y retiro voluntario de las Fuerzas Armadas de la Nación y que al momento de la jubilación no requieran cumplir con el requisito del párrafo anterior…” (las negrillas son nuestras).

         Por disposición del art. 9 del indicado Decreto Supremo, se establecen porcentajes de aportes patronales que deben ser realizados por el Ministerio de Defensa, entre ellos, el porcentaje del cinco por ciento (5%) para una cuenta de financiamiento del mejoramiento de renta establecida en dicha norma, denominada “Cuenta Colectiva”, la cual, de acuerdo a lo señalado en el art. 10 de la misma norma, es administrada por cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones, para cuyo efecto, cada año la Superintendencia de Pensiones, ahora Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (APS), establece el monto de recursos a ser transferido de la cuenta colectiva en las AFP a cada una de las cuentas individuales de los afiliados miembros y personal del Ministerio de Defensa y de las Fuerzas Armadas que tengan derecho al mejoramiento de pensión, sólo cuando éstos soliciten las prestaciones de jubilación en el seguro social obligatorio de largo plazo, quienes contratan con la totalidad de su capital acumulado, incluyendo dicha transferencia, las pensiones de seguro vitalicio o mensualidad vitalicia variable, de conformidad a la Ley de Pensiones y sus normas reglamentarias.

         En cuanto al mejoramiento de la renta, el art. 11 del DS 24668, establece lo siguiente: “Los oficiales, suboficiales, sargentos de armas y servicios y personal civil que a la fecha de la promulgación del presente Decreto Supremo prestan sus servicios en el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército, Fuerza Aérea y Fuerza Naval que estuviesen adscritos a la Corporación del Seguro Social Militar (COSSMIL) a esa fecha, cuando se acojan a la jubilación en el Seguro Social Obligatorio de Largo Plazo de conformidad al artículo séptimo de la Ley de Pensiones y sus normas reglamentarias, tendrán derecho al mejoramiento de renta proveniente de la Cuenta Colectiva siempre que a la fecha de solicitud de este beneficio hubiesen cumplido al menos treinta y cinco (35) años de servicio en las instituciones mencionadas y los recursos acumulados en cada una de las cuentas individuales correspondientes, sumado a la Compensación de Cotizaciones del Sistema de Reparto, no sean suficientes para obtener una pensión de jubilación del cien por ciento (100%) de su Salario Base, conforme a la definición de la Ley de Pensiones, incluyendo las prestaciones por muerte que correspondan a sus derechohabientes” (las negrillas son añadidas).

III.3.1. Del procedimiento de identificación y envío de información de los miembros de las Fuerzas Armadas y sus derechohabientes para acceder a una pensión de vejez

             Con la finalidad de operativizar las prestaciones de largo plazo a los miembros de las FF.AA., en el marco de la Ley 1405 y DS 24668, última norma que establece los mecanismos para tal efecto, mediante Resolución Bi Ministerial 003 de 15 d diciembre de 2016, se reglamenta el proceso de jubilación, procesamiento y envío de información del personal de la indicada institución militar y sus derechohabientes para acceder a una pensión de vejez en el Sistema Integral de Pensiones.

             A dicho propósito, el artículo segundo de la indicada Resolución Bi Ministerial, regula la identificación de los miembros de las Fuerzas Armadas que se acogen a la jubilación, por un lado, aquellos que cumplen los requisitos para acogerse a la jubilación como miembros de la señalada entidad castrense y, por otra parte, aquellos que no cumplen los requisitos para acceder a la jubilación como parte de la mencionada institución.

             En cuanto a los primeros, es decir, a los que cumplen los requisitos para acogerse a la jubilación como miembro de las Fuerzas Armadas, el parágrafo I del artículo segundo, determina: “De conformidad al Artículo 7 del Decreto Supremo 24668 de 21 de junio de 1997, el Ministerio de Defensa hará conocer para cada gestión, a la gestora y en tanto ésta inicie sus actividades, a las AFP, la nómina de los miembros activos de las Fuerzas Armadas de la Nación – FFAA, que estarán en condiciones de acogerse a la jubilación durante el año siguiente, desagregando y detallando a los Asegurados que cumplen requisitos para acogerse a la jubilación como miembros de las Fuerzas Armadas de la Nación incluyendo a los que fueron declarados en Comisión de Supremo Gobierno y los que se encuentren establecidos en la Disposición Transitoria Única de la presente Resolución:

    a. Asegurados que cumplirían treinta y cinco (35) años de servicio al 31 de diciembre de la gestión en que se hace conocer la nómina;

b. Asegurados que cumplirían treinta y cinco (35) años de servicio durante algún mes de la gestión siguiente a aquella en que se hace conocer la nómina” (las negrillas son agregadas). Nótese que el requisito básico para acogerse a la jubilación como miembro de las Fuerzas Armadas es cumplir con 35 años de servicio en la entidad militar.

             Respecto a los segundos, es decir, aquellos que no cumplen los requisitos para acceder a la jubilación como parte de la mencionada institución, el parágrafo II del mismo artículo segundo de la Resolución Bi Ministerial 003, señala: “El Ministerio de Defensa deberá también remitir la nómina de los asegurados que no cumplen los requisitos para acogerse a la jubilación como miembros de las Fuerzas Armadas de la Nación, de acuerdo a la Ley Orgánica de las FFAA y lo dispuesto a continuación:

             a. Que hubieran sido sujetos a un retiro obligatorio, sin derecho a reincorporación, por las siguientes causas:

    1. Por Sentencia judicial condenatoria ejecutoriada.

    2. Por estar comprendido por segunda vez en la Letra ‘B’ de disponibilidad.

    3. Por sobrepasar el tiempo de dos años de licencia máxima o en comisión supremo gobierno.

    4. Por haber cometido desacato a la autoridad militar en forma rebelde pública y evidente.

    5. Por atentar contra la dignidad y honor de las FFAA.

             b. Que hubieran optado por el retiro voluntario.

             c. Que hubieran gozado de licencia máxima por:

    6. Razones no relacionadas con la salud personal, de su cónyuge e hijos.

    7. Estudios superiores no financiados por las FFAA o por motivos de trabajo ajenos a la carrera militar.

    8. Por no cumplir con un destino dispuesto por el Comando de la Fuerza Correspondiente.

             d. Que hubiesen sido juzgados con cargos de violación de la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia (Golpe de Estado) y de los derechos humanos.

             e. Que hubieren sobrepasado en la letra ‘D’ con tratamiento médico más de un año.

             f. Que cuenten con antecedentes de violencia ejercida contra una mujer o cualquier miembro de su familia, y que tengan sentencia ejecutoriada en calidad de cosa juzgada.

             g. Que hubiesen sido procesados por el delito de Abuso de Autoridad con sentencia ejecutoriada en calidad de cosa juzgada.

             h. Que hubieren participado directa o indirectamente del uso indebido de los recursos del Estado.

             i. Que hubiesen sido pasados al retiro obligatorio en aplicación a la normativa de administración de personal de cada Fuerza”.

             Cabe señalar que, por disposición de la misma Resolución Bi Ministerial, las nóminas señaladas anteriormente tienen la calidad de información clasificada, es decir, reservada o confidencial; nóminas que son remitidas con las firmas de las autoridades correspondientes y en medio óptico con sesión de grabación cerrada y código de seguridad a la gestora, y en tanto esta inicie sus actividades, a las AFP, quienes proceden a la gestión de desclasificación ante la APS (artículos segundo y tercero), para que, de forma posterior a su desclasificación el Ministerio de Defensa se encargue de recabar para cada uno de los asegurados que cumplen los requisitos para acceder a la jubilación como miembros de las FF.AA., la documentación requerida para el trámite de pensión de vejez en el Sistema Integral de Pensiones; recabada la información, dicho Ministerio debe remitir a la gestora, y en tanto esta inicie sus actividades, a las AFP, la documentación requerida, aclarándose que, es responsabilidad del Ministerio de Defensa verificar que los asegurados cumplan con el requisito de treinta y cinco años de servicios necesarios para acceder a la pensión de vejez en el Sistema Integral de Pensiones, siendo que las AFP o la Gestora solo procesan la jubilación conforme a la información remitida (artículo sexto).   

III.4. Análisis del caso concreto

         En el caso de análisis, el accionante alegó la lesión de su derecho a la seguridad social en condiciones de equidad, igualdad y no discriminación, dado que la autoridad demandada lo incluyó en la relación nominal del personal contemplado en la letra “A” que no cumple con los requisitos para la jubilación como miembro de las FF.AA. Gestión 2019, información que fue remitida al Ministerio de Defensa, quien encaminó su trámite ante el SENASIR y la AFP Futuro de Bolivia, como personal discontinuo según la Resolución Bi Ministerial 003; es decir, como afiliado que no corresponde a las FF.AA., afectando con ello su derecho al complemento económico como personal que prestó sus servicios por más de treinta y cinco años a la institución castrense; y, no obstante que reclamó dicho error; argumentando que, su retiro dispuesto en 1992, no fue por decisión voluntaria; sino, por órdenes del supremo gobierno y restricciones presupuestarias, como tampoco derivado de un proceso disciplinario o penal en su contra, lo que demuestra su reincorporación dispuesta meses después de su cesación, el hoy demandado, mediante proveído de 5 de octubre de 2021, rechazó su solicitud de revisión y recalificación de la indicada renta; señalando que, debe acogerse a lo establecido en la Ley 065.

         Con carácter previo a resolver el indicado problema jurídico constitucional, es preciso analizar el cumplimiento de los principios de inmediatez y subsidiariedad que rigen la acción de amparo constitucional; dado que, la parte demandada, en el informe presentado ante la Sala Constitucional, indico que los mismos no fueron cumplidos por el impetrante de tutela, señalando en cuanto a la subsidiariedad, que el accionante debió impugnar la determinación ante el Comandante en Jefe de las FF.AA., y aun ello, ante el Ministerio de Defensa.

         Al respecto, es importante tomar en cuenta que, conforme a lo mencionado en el Fundamento Jurídico III.3.1 de este fallo Constitucional, las nóminas remitidas por el Ministerio de Defensa a la Gestora, y en tanto esta inicie sus actividades, a las AFP, tienen la calidad de información clasificada; es decir, reservada o confidencial; por tanto, no es de conocimiento previo de los asegurados, de modo que les permita formular un reclamo administrativo en la instancia militar, aspecto que fue señalado también por el ahora impetrante, al referirse en su memorial de subsanación que, no existe medio, procedimiento o recurso ulterior alguno del cual se pueda valer para la protección inmediata de su derecho a la jubilación sin discriminación; pues, si bien la parte demandada refiere que pudo haber acudido ante el Comandante en Jefe de las FF.AA., y aun ello, ante el Ministerio de Defensa, empero, no precisó con claridad la normativa que prevé el mecanismo  o mecanismos de reclamo, de modo que se tengan claras la reglas para dicha reclamación en sede administrativa de las FF.AA.; de manera que, al precisarse como el acto lesivo la providencia de 5 de octubre de 2021, y haberse formulado la presente acción de defensa el 2 de febrero de 2022; es evidente que, esta acción de amparo constitucional fue presentada dentro del plazo de los seis meses que estipula el art. 129.II de la CPE.

         Realizada dicha aclaración, corresponde referirnos al problema ya identificado anteriormente, sobre el cual es importante precisar los hechos; así, de la revisión de los antecedentes que se acompañan al legajo constitucional y conforme con las Conclusiones de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que José Luis Callejo Linares ingresó a prestar sus servicios en la FAB el 1 de julio de 1985, siendo destinado a diferentes grupos, brigadas y reparticiones militares de dicha Fuerza en el transcurso de su trayectoria laboral; el 20 de mayo de 1992 dicha entidad procedió a agradecerle sus servicios, conforme al Memorándum 635/1992, empero, el 1 de octubre del mismo año fue reincorporado nuevamente, según Memorándum 985/92 al G.A. “62”; desde entonces continuó sus servicios en dicha entidad hasta el 2020, cuando el mismo pasó a la letra “A”, trámite de jubilación, según Memorándum 2068/2019, para finalmente, el 31 de diciembre de 2020, su pase al servicio pasivo, según Memorándum Dpto. I-EMGFAB. Secc. “B” 1452/2020; durante toda su vida laboral, dicho asegurado cumplió un total de treinta y cinco años, un mes y dieciocho días de servicio efectivo a las FF.AA., conforme se demuestra del Certificado de Trabajo cursante a fs. 16.

         El 12 de junio de 2020, el Jefe de la Sección de Seguridad Social Seguro Social a Largo Plazo del Comando General de la Fuerza Aérea Boliviana, emitió el Formulario o Planilla de “Relación nominal del personal que se encuentra en la letra ‘A’ que no cumple con los requisitos para la jubilación como miembro de las Fuerzas Armadas gestión 2019”; el mismo que, registra únicamente a José Luis Callejo Linares como personal que NO CUMPLE los requisitos para acceder a la jubilación como miembro de las FF.AA., el mismo que fue recibido por el Ministerio de Defensa el mismo 12 de junio de 2020, que en base a esa información, encaminó el trámite de jubilación del ahora accionante ante las AFP Futuro de Bolivia y el SENASIR, como personal con “servicio discontinuo” que no cumple con los requisitos para acceder a la jubilación como miembro de las FF.AA., lo que se encuentra acreditado por la nota DGGA.U.RR.HH. SSPH. SSO 441/2020 de 6 de septiembre de 2021, a través de la cual, la Dirección General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Defensa, respondiendo a la solicitud formulada por el hoy solicitante de tutela, mediante memorial presentado el 30 de agosto de 2021; señaló que, dicho Ministerio “canalizó su trámite de jubilación conforme a la documentación y relación nominal (adjunta) emitida por la Dirección de Seguridad Social de su Fuerza, dependiente del Departamento I – Personal EMGFAB, ante las instancias respectivas, SENASIR y AFP Futuro de Bolivia” (sic); señalando además que, si no estaba de acuerdo con la información emitida por su Fuerza, su requerimiento debía ser dirigido al Comando General de la FAB, al ser los comandantes de cada fuerza, los directos responsables de la administración de su personal.

         Bajo ese antecedente, mediante memorial presentado el 30 de agosto de 2021, el hoy impetrante de tutela, hizo conocer al Ministro de Defensa que la desvinculación laboral que sufrió el año 1992, no fue por su voluntad ni derivado de sanción disciplinaria alguna; por lo que, ante los reclamos presentados ante el Comando General de la FAB de ese entonces, se dispuso su reincorporación el mismo año; señalando que, su consideración como personal militar con servicio discontinuo para efectos de su jubilación no era correcta, solicitando en consecuencia, que se disponga la recalificación de su renta de jubilación, considerándose de esa manera el derecho a percibir la fracción complementaria como personal militar, en aplicación a la LOFA. Similar petición fue realizada por memorial presentado el 7 de septiembre de 2021, al Comandante General de la FAB, que por la Sección de Seguridad Social, Seguro a Largo Plazo de dicho Comando, se proceda a enmendar el error y se remita a conocimiento del Ministerio de Defensa para el correspondiente trámite de revisión y recalificación de su renta de jubilación, argumentando igualmente, que su separación de las FF.AA. en 1992, no fue por decisión suya ni tampoco derivada de proceso disciplinario o penal en su contra, de manera que cumpliría con los requisitos para acceder a la jubilación como miembro de las FF.AA.; petición última que fue respondida por la autoridad hoy demandada, mediante proveído de 5 de octubre de 2021, señalando que, de acuerdo a informe de la Sección Largo plazo – DIGESS, del Departamento I – Personal EMGFAB, el solicitante de tutela debe acogerse a lo establecido en la Ley 065 de Pensiones, adjuntando a este efecto el Certificado de Trabajo 121/2021; quedando de esa manera ratificada su condición de personal que no cumpliría con los requisitos para acceder a la jubilación como miembro de las FF.AA..

         Como se advierte de los hechos descritos precedentemente; la razón por la cual, el ahora accionante fue considerado como personal que no cumple con los requisitos para acceder a la jubilación como miembro de las FF.AA., es la discontinuidad de su servicio ocurrido en 1992, cuando este fue separado de las FF.AA. el 20 de mayo de 1992 y fue reincorporado luego el 1 de octubre del mismo año, separación que por los antecedentes descritos, no obedeció a ninguna de las causas descritas en artículo segundo parágrafo II de la Resolución Bi Ministerial 003, y descrito en el Fundamento Jurídico III.3.1 del presente fallo Constitucional; dado que, la interrupción del servicio “por órdenes del supremo gobierno y restricciones presupuestarias”, como se encuentra señalado en el Memorándum Depto. I-EMGFA Sección “B” 635/92 de 20 de mayo de 1992, no se encuentra contemplada entre los supuestos allí nombrados; de manera que, no correspondía informar en el señalado formulario o planilla, al hoy impetrante de tutela como personal que no cumplía los requisitos para la jubilación como miembro de las FF.AA., cuando al contrario, el mismo cumplía con el requisito básico referido a la prestación de servicios de treinta y cinco años de servicio efectivo a la institución castrense.

         Es pertinente además en esta parte citar lo razonado en la SCP 1437/2014, que analizando la inconstitucionalidad del término “continuo” comprendido en el art. 1 del DS 25620 de 17 de diciembre de 1999 y los arts. 1, 2, 4, 6, 7, 9 y 10 de la Resolución Administrativa SPVS/IP/338 de 11 de abril de 2008, declaró la inconstitucional del mismo, por ser contrario a los arts. 14.I, II y III; 45.I, II, III y IV; 109.II; 410.I y II de la CPE, en el entendido que las mismas: “…vulneran el principio de reserva legal contenido en el art. 109.II de la CPE y los principios de jerarquía normativa y supremacía constitucional previstos en el art. 410.II del texto constitucional, lo que deviene en su inconstitucionalidad; toda vez que, se trata de cuestiones que deben ser reguladas por ley y no por un Decreto Supremo, menos por una Resolución Administrativa, siendo facultad del Órgano Legislativo dictar leyes que desarrollen o limiten derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Política del Estado, y el Órgano Ejecutivo, efectivizar su cumplimiento a través de la expedición de los respectivos decretos, pero sin alterar el desarrollo de los derechos fundamentales contenidos en las leyes, por corresponderle su reglamentación.

Al margen de lo señalado, el enunciado “continuo”, representa una discriminación prohibida por el art. 14.II de la Ley Fundamental, al disponer un trato diferente entre quienes prestaron servicios en las FFAA sin interrupción frente a los que no lo hicieron, lo que crea una situación desventajosa frente a los primeros; no obstante que los servicios prestados se encuentran en igualdad de condiciones, pues unos y otros sirvieron en las FFAA, advirtiéndose que la disposición legal en estudio, introduce un trato desigual que no tiene sustento de racionalidad, pues la norma no hace ninguna distinción o consideración, por ejemplo, en cuanto a los motivos por los que se produjo dicha discontinuidad, como por decisión voluntaria del servidor, o como emergencia de un sumario administrativo que dispuso su baja, tampoco respecto al término de la discontinuidad, si fue uno, dos o diez años, aspectos entre otros, que por equidad se deberían considerar, a los efectos de brindar un trato justo.

         Por otra parte, se advierte que en una u otra situación, no se afecta el requisito básico para gozar de una renta del cien por ciento traducido en haber prestado servicios durante treinta y cinco años, de donde la expulsión de la palabra continuo del ordenamiento jurídico, no representa ninguna afectación al requisito básico señalado; es decir, los treinta y cinco años de servicio, independientemente de que sean continuos o discontinuos, como se tiene establecido en el art. 95 de la LOFA …(), no exige la continuidad como requisito para para determinar el cálculo de una renta de vejez, y tampoco se advierte que haya sido modificada. Sin embargo, en los hechos sí desmejora la condición jubilatoria del servidor público de las FFAA que no cumpla con el requisito de continuidad, lo que indudablemente lesiona los principios de universalidad, solidaridad y equidad del derecho a la jubilación previsto en el art. 45.II y IV de la CPE, que rigen la seguridad social de largo plazo” (las negrillas son nuestras).

         Entonces, al haber establecido la autoridad demandada que el ahora accionante no cumplía con el requisito para acceder a la jubilación como personal de las FF.AA., basado en la “discontinuidad de su servicio”, además de ser una razón que no era atribuible al ahora solicitante de tutela; sino, motivos propios del empleador, como es el caso de “órdenes del supremo gobierno y restricciones presupuestarias”, ello de ninguna manera se encuentra sustentado en la Ley, y por tanto, constituye una decisión arbitraria que se aparta de lo dispuesto en el art. 95 y 115 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas (LOFA) –Ley 1405 de 30 de diciembre de 1992–; que establecen, como requisito los treinta y cinco años de servicio, independientemente de si estos son continuos o discontinuos, sin que dichas normas legales exijan la continuidad como requisito para para determinar el cálculo de una renta de vejez como personal de las FF.AA., cuando el asegurado, ahora accionante, acreditó que cuenta con un total de treinta y cinco años, un mes y dieciocho días de servicio efectivo, conforme al Certificado de Trabajo 107/2021, expedido por la FAB.

         Conforme a lo señalado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo Constitucional, la seguridad social es el derecho fundamental de toda persona de acceder a los sistemas de protección y resguardo de su vida y salud física y mental, así como de las rentas de vejez, entre otras prestaciones; pues, responde a la necesidad universal de brindar protección ante contingencias específicas como las citada y obtener los medios necesarios para llevar una vida digna y decorosa, conforme se tiene dispuesto en el art. 45 de la CPE, así como los arts. 9 del PIDESC y 22 de la DUDH, cuyas prestaciones deben ser cumplidas en el marco de los principios de realización progresiva, de la universalidad de la protección, de la adecuación y la previsibilidad de las prestaciones, del respeto de los derechos y la dignidad de las personas cubiertas y la no discriminación, entre otros; así, en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Resolución Constitucional; se ha señalado que, por disposición del art. 95 de la Ley 1405 LOFA, el tiempo de servicio efectivo del personal militar es de treinta y cinco años, tiempo que incluye un año de disponibilidad en la Letra “A” para acogerse a los beneficios de la Ley. En esa línea, el art. 115 de la misma Ley anotada, establece que las rentas que debe percibir el personal militar, por seguro de vejez, de ninguna manera deberán ser inferiores al haber que perciben los del servicio activo, previsión legal que da viabilidad precisamente al complemento económico que permita al personal de las FF.AA., gozar de una renta del cien por ciento traducido en haber prestado servicios durante treinta y cinco años.

         Al aplicar el supuesto de la discontinuidad del servicio del impetrante de tutela en la institución militar, sin que dicha condición sea establecida por la Ley para limitar el acceso al señalado beneficio para el personal que prestó servicios durante treinta y cinco años en dicha institución militar; además, de afectar el derecho a la seguridad social del ahora accionante, afecta también el principio de igualdad y no discriminación, al establecer un trato diferente para aquellos que prestan servicios de manera continua y aquellos que lo hacen con un tiempo de interrupción; no obstante que, ambos cumplen el requisito básico de los treinta y cinco años de servicios efectivo en la entidad, y sin mayor justificación al respecto, impidiendo de esa manera el acceso al beneficio adicional cuando se acogen a la jubilación consistente en el pago de la diferencia entre la pensión contratada y el cien por ciento de su salario base.

         Es importante señalar que, conforme a lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.3.1 del presente fallo Constitucional, si bien es el Ministerio de Defensa el que tiene la obligación de hacer conocer para cada gestión, a la gestora y en tanto ésta inicie sus actividades, a las AFP, la nómina de los miembros activos de las Fuerzas Armadas de la Nación – FF.AA., que estarán en condiciones de acogerse a la jubilación durante el año siguiente, desagregando y detallando a los Asegurados que cumplen requisitos para acogerse a la jubilación como miembros de las FF.AA., no es menos cierto que, conforme a los antecedentes descritos en el caso de análisis, el Ministerio de Defensa solo canalizó la jubilación del ahora solicitante de tutela sobre la base de la información remitida por la autoridad hoy demandada; de manera que, corresponde en principio que sea esta última la que enmiende su error, y con ello, remitir antecedentes al señalado Ministerio a objeto de proceder a la revisión y recalificación de la renta de jubilación del hoy accionante, como personal que cumple con los requisitos para acceder a la jubilación en su condición de miembro de las Fuerzas Armadas (FF.AA.).

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela, efectuó parcialmente un correcto análisis de los antecedentes.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 068/2022 de 5 de abril, cursante de fs. 122 a 131, y Auto de aclaración de igual día, mes y año (fs. 131 vta. a 132 vta.), pronunciada por la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y, en consecuencia:

1° CONCEDER la tutela solicitada por José Luis Callejo Linares ahora impetrante de tutela, al advertirse la vulneración a su derecho a la seguridad social, previsto en el art. 45.I de la Constitución Política del Estado (CPE), al no haberse reconocido su derecho a la jubilación como miembro de las Fuerzas Armadas;

2° Dejar sin efecto la providencia de 5 de octubre de 2021, dictada por la autoridad demandada; así como, el formulario de relación nominal del personal que se encuentra en la letra “A” que no cumple con los requisitos para la jubilación como miembro de las Fuerzas Armadas Gestión 2019, emitido por el Jefe de la Sección de Seguridad Social Seguro Social a Largo Plazo, del Comando General de la Fuerza Aérea Boliviana; el 12 de junio de 2020, en el que se registra a José Luis Callejo Linares hoy solicitante de tutela como personal que NO CUMPLE con los requisitos;

3° Ordenar a la autoridad demandada, elaborar nuevo formulario de relación nominal del personal que se encuentra en la letra “A” y que cumple con los requisitos para la jubilación como miembro de las Fuerzas Armadas gestión 2019, incluyendo en el mismo a José Luis Callejo Linares como personal que CUMPLE con los requisitos, el mismo que debe ser remitido en un plazo no mayor a cinco días hábiles al Ministerio de Defensa, mediante nota en la que refiera los antecedentes y solicitando, conforme a lo impetrado por el hoy accionante, la revisión y recalificación de la renta de jubilación en el caso, como personal de las Fuerzas Armadas; e,

4° Instruir al Ministerio de Defensa, que una vez recibido el nuevo formulario y la nota de atención de parte del Comandante General de la Fuerza Aérea Boliviana; para que, mediante las instancias que correspondan, canalice el trámite de revisión y recalificación de la renta de jubilación de José Luis Callejo Linares hoy impetrante de tutela, como personal que CUMPLE con los requisitos para acceder a la jubilación como personal de las Fuerzas Armadas.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

René Yván Espada Navía

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

MAGISTRADO