SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0727/2023-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 2 de febrero de 2022, cursante de fs. 1; y, 54 a 62 vta.; y, de subsanación de 17 de igual mes y año (fs. 65 a 69), el accionante manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En la gestión 2020, se encontraba destinado a la “Letra A” de la FAB, realizando los trámites de jubilación y percibiendo sus haberes mensuales de forma regular, habiendo presentado a la Sección de Seguro a largo plazo, dependiente del Departamento I-Personal EMGFAB, toda la documentación requerida para acceder a su jubilación a partir de enero de 2021; con lo cual, el Comando General de la FAB, remitió al Ministerio de Defensa la documentación presentada, para dar inicio al procedimiento en el Servicio Nacional del Sistema de Reparto (SENASIR) como la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) Futuro de Bolivia.

Concluida la gestión 2020, mediante Memorándum Dpto. I-EMGFAB Secc. “B” 1452/2020 de 4 de enero de 2021, el Comandante General de la FAB, dispuso su pase al servicio pasivo; de manera que, habiendo concluido su vida laboral en dicha entidad, y de acuerdo a instructivas del Ministerio de Defensa, se apersonó a la señalada AFP; donde se le indicó que, a partir de abril de 2021, se le pagaría su renta de jubilación, de manera retroactiva a enero del mismo año, lo cual evidentemente ocurrió; sin embargo, en dicha oportunidad evidenció que, el cálculo de su renta no comprendía la fracción complementaria, beneficio que es reconocido al personal militar que pasó al servicio pasivo y que cumplió treinta y cinco años de servicio, conforme a lo dispuesto en los arts. 95 y 115 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas (LOFA) –Ley 1405 de 30 de diciembre de 1992– y 11 del Decreto Supremo (DS) 24668 de 21 de junio de 1997, afectándose con ello el 55% de la renta que debía percibir.

Por lo indicado, acudió al Ministerio de Defensa, donde se le informó que su renta era baja porque los servicios prestados eran discontinuos; razón por la cual, mediante memorial de 30 de agosto de 2021, solicitó a dicho Ministerio se sirva disponer la recalificación de su renta de jubilación, recibiendo como respuesta el oficio DGAA.U.RR.HH. SSPH. SSO 441/2020 de 6 de septiembre de 2021; que señalaba que, el trámite de jubilación fue canalizado conforme a la documentación y relación nominal (adjunta) emitida por la Dirección de Seguridad Social de la FAB, dependiente del Departamento I-Personal EMGFAB, y remitida ante las instancias respectivas (SENASIR y AFP Futuro de Bolivia), y de existir disconformidad al respecto, el reclamo debe ser dirigido al Comando General de la FAB; dado que, son los comandantes de cada Fuerza los responsables de la administración de su personal.

Verificada la relación nominal de 12 de junio de 2020; advirtió que, sólo su persona se encontraba registrada como personal de la letra “A” y que no cumplía con los requisitos para pasar a la jubilación como miembro de las Fuerzas Armadas (FF.AA.), correspondiente a la gestión 2019; razón por la cual, el 7 de septiembre de 2021 solicitó al Comandante General de la FAB, que por la Sección de Seguridad Social a Largo Plazo se proceda a enmendar el error al respecto, para luego dar a conocer al Ministerio de Defensa el inicio del trámite de revisión y recalificación de su renta de jubilación; empero, dicha autoridad, mediante providencia de 5 de octubre de 2021, respondió indicando que, de acuerdo al Informe de la Sección Largo Plazo-DIGESS, del Departamento de I-Personal EMGFAB, su persona debía acogerse a lo establecido en la Ley de Pensiones (LP) –Ley 065 de 10 de diciembre de 2010–, adjuntando al efecto Certificado de Trabajo 121/2021 de 23 de septiembre, respuesta contra la cual no existe procedimiento o recurso legal para hacer valer sus derechos.

La autoridad demandada no tomó en cuenta que el término “continuo” comprendido en el art. 1 del Decreto Supremo (DS) 25620 de 17 de diciembre de 1999; y los arts. 1, 2, 4, 6, 7, 9 y 10 de la Resolución Administrativa (RA) SPVS/IP/338 de 11 de abril de 2008, fue declarado inconstitucional por la SCP 1437/2014 de 7 de julio, y consiguientemente, se expulsó del ordenamiento jurídico tal condición; y no obstante, que el indicado Ministerio, en aplicación de la indicada Sentencia Constitucional Plurinacional ha emitido la Resolución Bi Ministerial 003 de 15 de diciembre de 2016, que establece los requisitos y condiciones para acceder a la jubilación como personal militar y ser beneficiario de la fracción complementaria, esta no fue cumplida por la autoridad demandada; además que, su persona tampoco se encuentra comprendida dentro de las causales de pérdida del indicado beneficio, al producirse su desvinculación por decisión unilateral del empleador y no así la suya, lo que se pretendió enmendar posteriormente, cuando fue notificado con el Memorándum Dpto. I-EMGFA Sección “B” 985/92 de 22 de octubre de 1992, disponiendo su reincorporación.

Si bien fue el Ministerio de Defensa el que tramitó su jubilación, discriminándolo y vulnerando los principios elementales de acceso a la seguridad social; empero, quien cometió el acto violatorio de sus derechos fundamentales fue la autoridad demandada, que de manera deliberada y solo con el fin de causarle daño, remitió al indicado Ministerio la relación nominal de 12 de junio de 2020; señalando que, su persona no cumplía con los requisitos para pasar a la jubilación como miembro de las FF.AA. Gestión 2019, y sin que su persona haya tenido conocimiento de ello, por tratarse de un procedimiento interno; decisión que, la autoridad demandada se niega a enmendar.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denunció la lesión de su derecho a la seguridad social en condiciones de equidad, igualdad y no discriminación, citando al efecto los arts. 14.I y II y 45.I, II y IV de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia: a) Se disponga que la autoridad demandada remita a conocimiento del Ministerio de Defensa, oficio debidamente fundamentado, reconociendo el error cometido en la elaboración de la relación nominal de 12 de junio de 2020, del personal que se encuentra en la letra “A” que no cumple con los requisitos para acceder a la jubilación como miembro de las FF.AA. Gestión 2019, debiendo informar al dicho Ministerio que cumple con los requisitos a tal efecto, solicitando la revisión y recalificación de su renta de jubilación; b) Se instruya al Ministerio de Defensa el inicio del proceso de revisión y recalificación de su renta de jubilación; y, c) Se impongan costas por no ser excusable lo acontecido.

I.2.  Audiencia y resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 5 de abril de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 113 a 121, presentes el accionante, acompañado de su abogado patrocinante, al igual que los apoderados de la parte demandada y la tercera interesada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela a través de su abogado, ratificó los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolos manifestó que: 1) De manera posterior al DS 24668, se emitió el DS 25620 de 17 de diciembre de 1999, cuyo art. 1 reconoce el derecho al complemento económico solo a las personas que cumplieron treinta y cinco años de servicio “continuo”, término último que sin embargo fue declarado inconstitucional por la SCP 1437/2014, lo que no fue considerado por la autoridad ahora demandada, restringiendo su derecho de acceder a una jubilación justa y como establece la Ley, en igualdad de condiciones que sus camaradas que pasaron junto a su persona a recibir su renta de jubilación; 2) Con posterioridad a la mencionada Sentencia Constitucional Plurinacional, el Ministerio de Defensa emitió la Resolución Bi Ministerial 003; por la cual, se establecieron límites al citado beneficio: cuando el persona solicita de manera voluntaria su retiro; cuando se produce un retiro obligatorio; y, cuando hay una licencia máxima que no sea justificada; entre otros, empero, su persona no incurrió en ninguna de ellas, al contrario, fue la institución militar la que le agradeció sus servicios, lo cual inclusive, una vez advertido de aquello, fue motivo de corrección ulterior; razón por la que, dispusieron nuevamente su incorporación a la institución; 3) La Resolución Bi Ministerial 003, infringe el principio de jerarquía normativa, previsto en el art. 410 de la CPE, al establecer condiciones para acceder a la jubilación como personal militar y casos en los cuales no procede tal beneficio, sobreponiéndose de esa manera a la norma superior; y, 4) Contra la decisión asumida por la autoridad hoy demandada no se tiene previsto un procedimiento o mecanismo de impugnación; afirmación última que fue ratificada en audiencia ante la consulta efectuada por los miembros de la Sala Constitucional.  

I.2.2..Informe de la autoridad demandada

Marcelo Juan Heredia Cuba, Comandante General de la FAB, hoy demandado, a través de sus representantes legales presento memorial el 21 de marzo de 2022, cursante de fs. 105 a 108 vta., luego de precisar los antecedentes del caso, señalaron que: i) El 7 de septiembre de 2021, el ahora accionante firmó su correspondiente boleta de pago en la AFP Futuro de Bolivia; en la cual, aceptó su renta establecida por la entidad, habiendo procedido al cobro de los meses de enero, febrero y marzo de 2021, aceptando de esa manera tácitamente su renta; ii) La FAB, en ningún momento vulneró los derechos del impetrante de tutela, es más, la institución militar, a través de la Dirección General de Seguridad Social, remitió la documentación de letra “A” al Ministerio de Defensa en su oportunidad, otorgándole los requisitos, lineamientos y procedimientos que emanan del indicado Ministerio para la pensión de vejez; iii) José Luis Callejo Linares, fue incorporado a la institución militar el 1 de julio de 1985 y reincorporado el 1 de octubre de 1992, existiendo un tiempo de interrupción de cuatro meses, por lo tanto, no prestó un servicio ininterrumpido; iv) Al momento de tomar conocimiento del Memorándum 635/92 de 20 de mayo de 1992, el ahora solicitante de tutela no presentó recurso alguno para representar tal disposición, al contrario, tenía pleno conocimiento de lo implicaba el retiro de la institución; v) El accionante no cumplió con el plazo de caducidad que regula la acción de amparo constitucional; vi) El personal que presta servicios en la institución castrense, sea civil o militar, se encuentra sujeto a las leyes militares y sus reglamentos, reconocidos por la Constitución Política del Estado; vii) La acción de defensa no identifica de manera clara el hecho y los derechos acusados como lesionados, y su correspondiente relación de causalidad; tampoco expone con claridad el acto vulneratorio de los derechos fundamentales y garantías constitucionales; y, el petitorio expuesto no cumple con lo dispuesto en el art. 33.5 del Código Procesal Constitucional (CPCo). A ello, en audiencia agregaron que; viii) Ante la negativa a sus pretensiones del hoy impetrante de tutela, este debió haber acudido ante el Comandante en Jefe de las FF.AA., y aun ello, ante el Ministerio de Defensa, y al no haber procedido de esa manera, se incumplió el principio de subsidiariedad que rige esta acción de defensa constitucional; ix) El solicitante de tutela pasó al personal de servicio pasivo luego de haber cumplido treinta y cinco años, un mes y dieciocho días de servicio efectivo; x) Para acogerse a los beneficios de la seguridad social, por disposición del art. 97 de la LOFA, el Escalafón de Personal está conformado por el Escalafón de Armas y Servicios y por Personal Civil; en cuanto al Escalafón de Armas, es donde está el personal egresado de los institutos militares de formación profesional, tanto de oficiales y sargentos, y por otra parte, el Escalafón de Servicios está el personal que debe cumplir requisitos para su incorporación a la FAB, y el ahora accionante no es egresado de ninguna instituto militar, al ser contratado con memorando de servicios; xi) De los treinta y cinco años de servicio efectivo que cumplió el hoy impetrante de tutela, cuenta con un periodo de interrupción en la gestión 1992, debido a su agradecimiento de servicios, con lo cual fue desvinculado de la entidad, aunque luego, por disposición del Tribunal Superior de Personal, es reincorporado nuevamente a la misma FAB el 22 de octubre de 1992; aclarando que, por disposición del art. 93 de la LOFA, dicha medida no implica el reconocimiento de su antigüedad o grado ni sus años de servicio; razón por la cual, no corresponde reconocer su antigüedad o resarcimiento económico a su favor; xii) Cuando el personal de la FAB pasa a la letra “A”, según lo dispuesto en la Resolución Bi Ministerial 003, la FAB cumple con enviar toda la documentación al Ministerio de Defensa; es así que, el hoy accionante tenía como observación la existencia de cinco meses de interrupción laboral, debido a la cesación antes mencionada, por lo cual no cumplió con el requisito de “35 años continuos”; y, xiii) La FAB solo es mediadora en los trámites de jubilación, remitiendo la documentación correspondiente de acuerdo a los requisitos que el Ministerio de Defensa proporciona para la jubilación del personal. Argumentos bajo los cuales solicitaron se deniegue la tutela impetrada.

I.2.3. Intervención de la tercera interesada