SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0907/2023-S1

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del departamento de La Paz, a través de la Resolución 081/2022 de 23 de abril, cursante de fs. 241 a 245, denegó  la tutela solicitada con base en los siguiente fundamentos y motivos: a) En sujeción a lo dispuesto por el art. 129.I de la CPE, consideraron que en el caso presente debe agotarse previamente cualquier procedimiento o mecanismo de defensa jurisdiccional ordinario o administrativo, por cuanto, el Tribunal Constitucional como intérprete de la Norma Suprema ha desarrollado el entendimiento en cuánto a la subsidiariedad de la Acción de Amparo Constitucional, pues, esta no se constituye en un instrumento alternativo o sustituto de las acciones ordinarias o administrativas que la Constitución y la Ley asignan a las jurisdicciones según la especialidad; b) La parte accionante aclaró en audiencia, que las vulneraciones a sus derechos se dieron a consecuencia de una serie de Memorándums que lo declararon en comisión de servicios a una Ciudad distinta a la de la base de sus funciones, dando lugar a la aplicación del ius variandi, desconociendo su derecho a la inamovilidad laboral por el nacimiento de su segundo hijo ocurrido el 10 de agosto de 2021 y, sin habérsele pagado siquiera los viáticos correspondientes por estar desempeñando funciones en una Ciudad distinta a su base de funciones; c) Sin embargo, se pudo observar que la demanda en su elemento causa pretendi, no guarda relación con lo peticionado en la acción tutelar, tornándola confusa al pedir que se deje sin efecto los memorándums, se cancelen viáticos, arrojando montos, solicitando sanciones, entre otras; deduciéndose al final, que su pretensión era volver a su fuente de trabajo en la Ciudad de Cochabamba, pero sin haberlo solicitado en ninguno de sus informes, ni en sus cartas; d) Sobre su solicitud de pago de viáticos por las comisiones efectuadas en una Ciudad distinta a la de su base de funciones, recibió respuesta mediante nota con CITE: AN/GNAF/N/354/2022 de 9 de febrero y notificada el 3 de marzo, ambos de  2022, en la cual se le hace conocer que no corresponde el pago de viáticos, frente a lo cual, no activó ninguna impugnación ni procedimiento alguno para hacer valer sus derechos, tales como, la impugnación mediante Recurso de Revocatoria, luego Jerárquico o recurrir ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, ingresando dentro de las causales de improcedencia que también pueden ser identificadas como subsidiariedad; e) La Sala Constitucional no puede pronunciarse sobre algo que no ha sido generado, es decir que, ante el traslado de su fuente laboral más allá de los plazos legales que el accionante denunció ius variandi, este no le pidió a su empleador que lo retorne a Cochabamba; y, f) Bajo estos fundamentos, así como de la revisión de los antecedentes, los llevan a denegar la Acción por aplicación de la subsidiariedad de la acción de amparo constitucional.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes, se establece lo siguiente:

II.1.    Por Memorándum 1461/2020 de 19 de junio, el Presidente a.i. de la Aduana Nacional, designó al ahora accionante interinamente y con carácter provisional, al cargo de Técnico Aduanero II, dependiente de la Administración de Aduana Aeropuerto Cochabamba de la Gerencia Regional (Ítem 978), con un nivel salarial de Bs6 595 00.-(seis mil quinientos noventa y cinco bolivianos), para que ejerza funciones a partir del 23 de junio de 2020 (fs. 193). 

II.2.    Mediante Memorándum 1054/2021 de 28 de enero, la Presidente Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional, en aplicación de la Nueva Estructura Organizacional, Escala Salarial y Planilla Presupuestaria y en cumplimiento al art. 39.d) de la Ley General de Aduanas, comunicó a Gery Hinojosa Vega que a partir del 1 de enero de 2021, se le ha asignado el ítem 929 en el cargo de Técnico Aduanero Hall, dependiente de la Administración Aduana aeropuerto Cochabamba de la Gerencia Regional de Cochabamba, con un haber básico mensual de Bs8 936 00.-(ocho mil novecientos treinta y seis bolivianos) (fs.194).

II.3.    Se tiene Memorándum 5467/2021 de 23 de agosto, por el cual, la autoridad demandada, citando el art. 39 inc. d) de la LGA, declaró al accionante en comisión de servicios al archivo de la Gerencia regional de              La Paz a partir del 24 de agosto hasta el 22 de noviembre de 2021 con el mismo ítem y nivel salarial, con el pago de pasajes y viáticos por un día de traslado (fs. 196 a 197). 

II.4.    Consta Memorándum 6312/2021 de 22 de noviembre, por medio del cual, la autoridad demandada, citando el art. 39 inc. d) de la LGA, nuevamente declaró en comisión de servicios al accionante, al mismo lugar, es decir, al archivo de la Gerencia Regional de La Paz a partir del 22 de noviembre de 2021 al 31 de diciembre de 2021 inclusive, con el mismo ítem y nivel salarial (fs. 198 a 199). 

II.5.    Se tiene el Informe de finalización de comisión 23/08/2021 al 22/11/2021 de 23 de noviembre de 2021, por el cual, el hoy accionante de tutela informó al Gerente Regional de La Paz de la Aduana Nacional, respecto de las actividades y funciones desarrolladas durante el periodo de la comisión encargada mediante memorándum 5467-2021 de 23 de agosto (fs. 7 a 10). 

II.6.    A través de Memorándum 7796/2021 de 30 de diciembre, la Presidente Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional, en aplicación de la Nueva Estructura Organizacional, Escala Salarial y Planilla Presupuestaria y en cumplimiento al art. 39.d) de la LGA, nuevamente comunicó a Gery Hinojosa Vega que a partir del 1 de enero de 2022, se le ha asignado el ítem 1384 en el cargo de Técnico de Control GRIA, dependiente de la Unidad de Control Operativo Estratégico Regional Cochabamba de la Gerencia Regional de Cochabamba, con un haber básico mensual de Bs8 936 00 (fs.195).

II.7.    El 31 de diciembre de 2021, el accionante presentó Informe de finalización de comisión 24/11/2021 al 31/12/2021, con sello de recepción de 3 de enero de 2022, por el cual, informó a la Administradora a.i. de la Aduana aeropuerto El Alto, respecto de las actividades y funciones desarrolladas durante el periodo de la comisión encargada mediante memorándum 6312-2021 de 22 de noviembre, solicitando el pago de viáticos correspondientes de acuerdo a lo dispuesto por el art. 18 del Reglamento Interno de Personal (fs. 33 a 34). 

II.8.    Mediante Memorándum 0008/2022 de 3 de enero, la Presidente Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional, citando el art. 39 inc. d) de la LGA, nuevamente comunica al ahora impetrante de tutela que lo declaró en comisión de servicios al mismo lugar, es decir, para prestar apoyo al archivo de la Gerencia Regional de La Paz a partir del 4 de enero de 2022 hasta el 1 de abril de mismo año inclusive, con el mismo ítem y nivel salarial (fs. 49 a 50). 

II.9.    Por nota de 4 de enero de 2022 con sello de recepción del mismo día, el accionante se dirigió a la Gerente Nacional de Administración y Finanzas de la Aduana Nacional, para solicitarle el pago de viáticos por la comisión de servicios respecto del memorándum 6312/2021 de 22 de noviembre          (fs. 35).

II.10.  Consta nota AN-CNAGC-DFIAC-N-13-2022 de 11 de enero, por el cual, el Jefe del Departamento de Finanzas a.i. de la Aduana Nacional, respondió a la nota de 4 de enero del accionante, expresándole que su solicitud de pago de viáticos, no correspondía, por cuanto, a través del memorándum 6312/2021 de 22 de noviembre, se le asignaron funciones en la Gerencia Regional de La Paz, con el mismo ítem y nivel salarial, no siendo la misma una comisión oficial (fs. 36).

II.11.  Mediante memorial de 28 de enero de 2022, por el cual, el accionante se dirige a la Presidente Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional para solicitarle, dejar sin efecto el memorándum 0008/22 de 3 de enero, el restablecimiento de sus derechos en su calidad de funcionario público, su restitución en posición laboral al departamento de Cochabamba, el pago de los descuentos injustificados realizados en su contra, el pago de la totalidad de pasajes y viáticos desde el 23 de agosto de 2021 hasta la fecha (fs. 53 a 56). 

II.12.  Consta nota AN/GNAF/N/354/2022 de 9 de febrero, a través de la cual, la Gerente Nacional de Administración y Finanzas de la Aduana Nacional, respondió a la nota AN-GRLPZ-UADRL-N-530-2021, en relación a la nota AN-GRLGR-N-716-2021, ante la reiteración de la solicitud de pago de viáticos, luego de una referencia legal del Reglamento Interno de Personal, expresó que no correspondía el pago de los pasajes y viáticos solicitados (fs. 59 a 60). 

II.13.  Cursa certificado de nacimiento emitido el 21 de febrero de 2022, correspondiente a AA, nacido en Cochabamba, el 10 de agosto de 2021, hijo de Gery Hinojosa Vega y Victoria Regina Ramírez Moreno (fs. 165).

II.14.  Por Memorándum 563/2022 de 30 de marzo, la Presidente Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional, citando el art. 39 inc. d) de la LGA, nuevamente comunica al ahora peticionante de tutela, que fue declarado en comisión de servicios para continuar prestando apoyo al archivo de la Gerencia Regional de La Paz a partir del 5 de abril de 2022 hasta el 1 de julio de 2022 inclusive, con el mismo ítem y nivel salarial (fs. 202 a 203). 

II.15.  A través de Informe Sustentado – Gery Hinojosa Vega, de 05 de abril de 2022, los el Jefe de Departamento de Talento Humano a.i., el Supervisor en movilidad de personal y régimen laboral a.i. y el Técnico en Régimen Laboral a.i. de la Aduana Nacional, vía la Gerente Nacional de Administración y Finanzas a.i., informan a la Gerente Nacional Jurídico a.i. de la referida entidad, entre otros aspectos que, en relación a la solicitud de pago de pasajes y viáticos solicitado, mediante nota AN/GNAF/N/354/2022 de 9 de febrero, se ha establecido que no correspondió, porque el memorándum 5467/2021 de 23 de noviembre y el 6312/2021, no lo establecen así, además que se encontraban enmarcados en la normativa legal vigente y en específico, en el Reglamento Interno de Personal y en el Reglamento Interno de Pasajes y Viáticos de la Aduana Nacional, concluyendo que no correspondía dar curso a la solicitud de pago de viáticos (fs. 188 a 192). 

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante consideró lesionados sus derechos al trabajo, salario justo y al principio de inamovilidad funcionaria; toda vez que, siendo servidor público de la Gerencia Regional de Cochabamba de la Aduana Nacional, fue padre por segunda vez con el nacimiento de su hijo, ocurrido el 10 de agosto de 2021; Sin embargo, la autoridad demandada: 1) Por Memorándum 5467/2021 de 23 de agosto, lo declaró en comisión de servicios por ochenta y cuatro días al archivo de la Gerencia Regional de La Paz de la Aduana Nacional, ubicada en la Ciudad de El Alto, distante a trescientos setenta y nueve kilómetros aproximadamente de su sede habitual de trabajo, distante aproximadamente a una hora del centro de dicha Ciudad y, a una    hora y media aproximadamente del centro de Ciudad de La Paz; Comisión de servicios ampliada mediante los memorándums 6312/2021 de 23 de noviembre y 0008/2022 de 3 de enero; dichas designaciones son ilegales, toda vez que al tener un hijo menor de un año, gozó de la inamovilidad funcionaria por lo que no puede ser removido de su cargo y distrito laboral; y, 2) Rosmery Flores Flores, Técnico Administrativo a.i. de la Unidad Administrativa Financiera de la Gerencia Regional La Paz de la Aduana Nacional, mediante Comunicación Interna AN-GRLGR-UDLR-CI-1038-2021 de 1 de diciembre, le señaló que su solicitud de pago de pasajes y viáticos de ochenta y nueve días computados desde el 26 de agosto de 2021 hasta el 22 de noviembre de 2021 "no puede ser atendida", debido a que el memorándum que adjuntó, no cumplía los requisitos determinados en el art. 9.IV del Reglamento Interno de Pasajes y Viáticos de la Aduana Nacional; desconociendo su derecho a percibir viáticos, lo cual se constituyó en un acto ilegal e indebido cometido por la referida funcionaria, toda vez que, el art. 18 del Reglamento Interno, en coherencia con el art. 9.IV del Reglamento Interno de Pasajes y Viáticos ─ambos de la Aduana Nacional─ establecen que le corresponde dicho pago y, siendo que su familia dependió del salario que percibe mensualmente, el mismo se ve mermado porque debe destinarlo al pago de hospedaje, transporte, alimentación y cuentas personales que debe honrar mensualmente, generándole una considerable disminución en sus ingresos; por ello, solicitó se conceda la tutela y se deje sin efecto el Memorando 0008/2022, que el demandado cese de ejercer acciones de amedrentamiento contra su persona, la cancelación de viáticos devengados; y se condene en daños y perjuicios.

En consecuencia, corresponde analizar en revisión, si los hechos denunciados son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada, para dicho fin inicialmente se verificará: i) La subsidiariedad de la acción de amparo constitucional; ii) La protección reforzada de la inamovilidad laboral de padres progenitores; iii) Sobre la aplicación del principio iuria novit curia en las acciones tutelares; y, iv) Análisis del caso concreto.

III.1. La subsidiariedad de la acción de amparo constitucional

La Constitución Política del Estado, en su art. 128, establece: “La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley”; asimismo, en su art. 129.I, señala:

“La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados” (las negrillas son nuestras). 

En coherencia con la última disposición, el art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo), respecto a la subsidiariedad e inmediatez dispone:

“I. La Acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo.

II. Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando:

1.    La protección pueda resultar tardía.

2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela.”

Asimismo, el Tribunal Constitucional a través de la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, sostuvo que la acción de amparo constitucional, constituye un instrumento subsidiario, porque no es posible utilizarlo si previamente no se agotó la vía ordinaria de defensa, y supletorio, pues viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria. Es así, que en su Fundamento Jurídico III.1, estableció reglas y subreglas de improcedencia por subsidiariedad:

“…cuando: 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución” (negrillas añadidas).

Asimismo, el principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional supone que ésta no podrá activarse mientras no se agoten otros medios o recursos legales que permitan la protección del o los derechos de la persona interesada; así lo establecen los arts. 129.I de la CPE y 54 del CPCo.

III.2.  La protección reforzada de la inamovilidad laboral de padres progenitores

La inamovilidad laboral se encuentra regulada en el art. 48.VI de la Sección III (Derecho al Trabajo y al Empleo), Capítulo Quinto (Derechos sociales y económicos), Título II (Derechos fundamentales y garantías) de la Primera Parte (Bases fundamentales del estado derechos, deberes y garantías) de la Constitución Política del Estado, que señala lo siguiente:

“Artículo 48.

(…)

VI. Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”.

Asimismo, el Decreto Supremo 12, de 19 de febrero de 2009 (Inamovilidad laboral de los padres de familia), que señala lo siguiente:

“Artículo 2.- (Inamovilidad laboral). La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo”.

La SCP 0081/2018-S2 de 23 de marzo al respecto ha señalado el siguiente entendimiento:

“Respecto a la garantía de inamovilidad laboral de padres progenitores, las SSCC 0505/2000-R -en el Cuarto Considerando- y 0068/2003-R de 21 de enero, entre otras, refiriéndose al fundamento de la garantía de la inamovilidad funcionaría, señalaron que no solo se debe proteger el derecho al trabajo sino otros derechos primarios del trabajador y del nuevo ser, que resultan afectados con el despido intempestivo, como son la seguridad social, que a su vez resguarda la salud y finalmente la vida; por su parte, la SCP 0424/2012 de 22 de junio complementó que la finalidad de la inamovilidad laboral, es la de otorgar a la mujer y a su familia con un menor de edad, estabilidad no solo económica, sino también, la consiguiente atención médica y emocional. En cuanto al alcance de la garantía de inamovilidad laboral, la SC1536/2005-R de 29 de noviembre^{[1] [2]} indicó que la misma, no solo protege la permanencia en la fuente laboral del trabajador, sino además, que no puede afectarse su nivel salarial ni su condición en su puesto de trabajo; dicho entendimiento, fue reiterado por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0434/2010-R de 28 de junio^[3] y 0105/2012 de 23 de abril^[4]”

La SCP 0226/2013 de 6 de marzo de 2013, respecto al Decreto Supremo 12, de 19 de febrero de 2009, expresa lo siguiente:

“Por su parte, el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, con respecto a la inamovilidad laboral en su art. 2, preceptúa que: “La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo”. Asimismo, esta disposición legal reglamenta las condiciones de inamovilidad laboral de la madre y padre progenitores, en los siguientes términos:

a)       La inamovilidad laboral de la madre o padre progenitores se aplica en el sector público y privado.

b)       La inamovilidad laboral de la madre o padre progenitores, sea cual fuese su estado civil, abarca desde la gestación hasta que el o la menor cumpla un año de edad, no pudiendo los padres ser despedidos, afectados en su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo.

c)        A efectos de beneficiarse de la estabilidad laboral, la madre o el padre progenitores deberán presentar certificado médico de embarazo extendido por el ente gestor de salud o por los establecimientos públicos de salud, certificado de matrimonio o acta de reconocimiento ad vientre extendido y certificado de nacimiento del hijo o hija, ambos extendidos por el Oficial de Registro Civil.

d)       Si la madre o el padre progenitores incurren en las causales que justifican su despido, determinadas tanto en el art. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT) y art. 9 de su Decreto Reglamentario, no gozarán del beneficio de la inmovilidad laboral.

e)        La inamovilidad laboral no se aplicará en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo estas figuras y otras modalidades se intente eludir el alcance de la inamovilidad.

f)         La inamovilidad laboral tanto para el padre como para la madre progenitores se aplicará cuando éstos cumplan con sus obligaciones legales y de asistencia respecto a su hijo o hija.

g)        Finalmente, si el empleador no acata y respeta el alcance de la inamovilidad laboral de los progenitores, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, dispondrá la reincorporación de la madre o padre progenitores, con goce de haberes y otros derechos por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral, sin perjuicio de la aplicación de sanciones por incumplimiento a leyes sociales, salvando los derechos de la madre o padre progenitores cuya tutela se solicité a través de acciones de índole legal y que se interpongan en la vía judicial”.

En conclusión, la madre y/o padre progenitores, sin importar su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo, se aplica en el sector público y privado. En suma, la finalidad de la inamovilidad laboral, es la de otorgar a la familia, la estabilidad no solo económica, sino también, la consiguiente atención médica y emocional.

III.3. Sobre la aplicación del principio iuria novit curia en las acciones tutelares

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso de la "Masacre de Mapiripán" vs. Colombia, Sentencia de 7 de marzo de 2005, Corte I.D.H., (Ser. C) No. 122 2005[5], en su párrafo 28 señaló de forma expresa, lo siguiente:

“Asimismo, en relación con la posibilidad de que se aleguen otros hechos o derechos que no estén incluidos en la demanda, la Corte ha determinado que:

[…] En lo que respecta a los hechos objeto del proceso, este Tribunal considera, como lo ha hecho en otras ocasiones, que no es admisible alegar nuevos hechos distintos de los planteados en la demanda, sin perjuicio de exponer aquellos que permitan explicar, aclarar o desestimar los que han sido mencionados en la demanda, o bien, responder a las pretensiones del demandante. Además, hechos que se califican como supervinientes podrán ser remitidos al Tribunal en cualquier estado del proceso antes del dictado de la sentencia.

[…] Asimismo, en lo que atañe a la incorporación de otros derechos distintos a los ya comprendidos en la demanda de la Comisión, esta Corte ha establecido que los peticionarios pueden invocar tales derechos. Son ellos los titulares de todos los derechos consagrados en la Convención Americana, y no admitirlo sería una restricción indebida a su condición de sujetos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Se entiende que lo anterior, relativo a otros derechos, se atiene a los hechos ya contenidos en la demanda.

[…] Igualmente, este Tribunal tiene la facultad de analizar la posible violación de artículos de la Convención no incluidos en los escritos de demanda y contestación de la demanda, así como en el escrito de solicitudes y argumentos de los representantes, con base en el principio iura novit curia, sólidamente respaldado en la jurisprudencia internacional, 'en el sentido de que el juzgador posee la facultad e inclusive el deber de aplicar las disposiciones jurídicas pertinentes en una causa, aun cuando las partes no las invoquen expresamente', en el entendido de que se le dará siempre a las partes la posibilidad de presentar los argumentos y pruebas que estimen pertinentes para apoyar su posición frente a todas las disposiciones jurídicas que se examinan” (las negrillas son nuestras).

En ese sentido, el Tribunal Constitucional Plurinacional en la                         SCP 0793/2012 de 20 de agosto, citando el AC 0202/2011-RCA de 3 de junio, estableció que ante la falta de cita de artículos dentro de una acción de amparo constitucional a efectos de otorgar una tutela efectiva de los derechos denunciados, tal como prevé el art. 97.IV de la LTC, no puede ser interpretada restrictivamente, siendo que dicho razonamiento implica un excesivo formalismo a momento de considerar el contenido de un escrito de acción tutelar, ello considerando que mientras se expliquen los hechos y en qué consisten los derechos considerados lesionados con el respectivo nexo de causalidad entre los mismos y la causa de pedir, la jurisdicción constitucional no deberá desconocer la fundamentación por falta de cita de la normativa en la cual se encuentran consagrados los derechos o garantías constitucionales supuestamente vulnerados.

Posteriormente, la SCP 0304/2013-L de 13 de mayo, citando la SC 0110/2010-R de 10 de mayo, consideró pertinente asumir los referidos razonamientos jurisprudenciales desarrollados en forma precedente, máxime si conforme al precitado fallo constitucional las sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, forman parte del bloque de constitucionalidad del Estado Plurinacional de Bolivia, al efecto precisó que:

“… el requisito de presentación de las acciones de defensa, establecido en el art. 33.5 del Código Procesal Constitucional (CPCo), que dice: “Identificación de los derechos o garantías que se consideren vulnerados”, no deberá ser entendido en un sentido restringido, sino bien en un sentido amplio, por el cual, la parte que solicite la tutela constitucional, tenga que exponer de manera clara y precisa, los hechos y derechos presuntamente lesionados, citando para el efecto las disposiciones constitucionales que consideren vulnerados; empero, en resguardo a la tutela judicial efectiva, si no se mencionaran dichas disposiciones, no podrá rechazarse la demanda presentada, si es que existiese una adecuada exposición de los hechos, así como mención de los derechos lesionados; en ese mismo sentido, tampoco podrá denegarse la tutela de sus derechos, cuando no se los haya mencionado o precisado adecuadamente en su acción de defensa, por error u omisión involuntaria; puesto que en aplicación del principio iura novit curia “el juez conoce el derecho”; el Juzgador constitucional, tiene el deber de analizar, la demanda, informe de los demandados y la participación de las partes en la audiencia de garantías, para verificar si se lesionaron los derechos mencionados en la demanda u otros no invocados; para aplicar de esa manera, si correspondiera, las disposiciones jurídicas pertinentes; aunque no hubiesen sido invocadas por error u omisión involuntaria, por parte del accionante; puesto que podría darse el hecho, que a criterio del demandante, se vulneraron ciertos derechos constitucionales, sin embargo, del contenido de su acción, del informe de la parte demandada, o en su caso de la participación realizada de ambas partes en la audiencia de garantías, se coligiera la vulneración de otros derechos no mencionados”.

Al respecto, la precitada SCP 0304/2013-L, aclara de forma pertinente que la aplicación del principio iura novit curia no debe entenderse en sentido de que la parte accionante no tenga la obligación de hacer mención y fundamentación de los derechos que considere vulnerados; sino más bien deberá entenderse en el sentido de que efectivamente tiene el deber de cumplir con dicho requisito en todas las acciones de defensa; siendo que este principio, sólo será aplicado por el Juez constitucional, cuando exista error u omisión involuntaria en su invocación, o cuando pueda deducirse la vulneración de otros derechos no mencionados; puesto que si obrara en sentido contrario, se estaría pretendiendo que el Juzgador constitucional, identifique –ante la negligencia de la partes– los derechos lesionados, lo cual no puede ser admisible[6].

III.4.  Análisis del caso concreto

El accionante consideró lesionados sus derechos al salario justo y al principio de inamovilidad funcionaria; toda vez que, siendo servidor público de la Gerencia Regional de Cochabamba de la Aduana Nacional, fue padre por segunda vez con el nacimiento de su hijo, ocurrido el 10 de agosto de 2021; Sin embargo, la autoridad demandada: a) Por Memorándum 5467/2021 de 23 de agosto, lo declaró en comisión de servicios por ochenta y cuatro días al archivo de la Gerencia Regional de La Paz de la Aduana Nacional, ubicada en la Ciudad de El Alto, distante a trescientos setenta y nueve kilómetros aproximadamente de su sede habitual de trabajo, distante aproximadamente a una hora del centro de dicha Ciudad y, a una hora y media aproximadamente del centro de Ciudad de La Paz; Comisión de servicios ampliada mediante los memorándums 6312/2021 de 23 de noviembre y 0008/2022 de 3 de enero; dichas designaciones son ilegales, toda vez que al tener un hijo menor de un año, gozó de la inamovilidad funcionaria por lo que no puede ser removido de su cargo y distrito laboral; y, b) Rosmery Flores Flores, Técnico Administrativo a.i. de la Unidad Administrativa Financiera de la Gerencia Regional La Paz de la Aduana Nacional, mediante Comunicación Interna AN-GRLGR-UDLR-CI-1038-2021 de 1 de diciembre, le señaló que su solicitud de pago de pasajes y viáticos de ochenta y nueve días computados desde el 26 de agosto de 2021 hasta el 22 de noviembre                     de 2021 "no puede ser atendida", debido a que el memorándum que adjuntó, no cumplía los requisitos determinados en el art. 9.IV del Reglamento Interno de Pasajes y Viáticos de la Aduana Nacional; desconociendo su derecho a percibir viáticos, lo cual se constituyó en un acto ilegal e indebido cometido por la referida funcionaria, toda vez que, el art. 18 del Reglamento Interno, en coherencia con el art. 9.IV del Reglamento Interno de Pasajes y Viáticos ─ambos de la Aduana Nacional─ establecen que le corresponde dicho pago y, siendo que su familia dependió del salario que percibe mensualmente, el mismo se ve mermado porque debe destinarlo al pago de hospedaje, transporte, alimentación y cuentas personales que debe honrar mensualmente, generándole una considerable disminución en sus ingresos.

Conforme a las Conclusiones desglosadas en este fallo constitucional, se tiene que, la Presidente Ejecutiva de la Aduana Nacional de Bolivia mediante memorándum 1461/2020 de 19 de junio, designó al ahora accionante interinamente y con carácter provisional como Técnico Aduanero II dependiente de la Administración de Aduana Aeropuerto Cochabamba de la Gerencia Regional, bajo el ítem 978; siendo reasignado mediante memorándum 1054/2021 de 28 de enero, al cargo de Técnico Aduanero Hall, dependiente de la Administración Aduana aeropuerto Cochabamba de la Gerencia Regional de Cochabamba, al ítem 929; posteriormente, la autoridad demandada por memorándum 5467/2021 de 23 de agosto, lo declaró en comisión de servicios al archivo de la Gerencia regional de La Paz a partir del 24 de agosto hasta el 22 de noviembre de 2021, con el mismo ítem y nivel salarial y con el pago de pasajes y viáticos por un día de traslado, siendo prolongada la misma y por primera vez, mediante memorándum 6312/2021 de 22 de noviembre, al mismo lugar y desde el 22 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2021, con el mismo ítem y nivel salarial, sin considerar que fue padre por segunda vez por el nacimiento de su hijo, ocurrido el 10 de agosto de mismo año, es decir, veintitrés días antes de su primera declaratoria en comisión (Conclusiones II.1, II.2, II.3 y II.4).

Al respecto, en el marco del Reglamento Interno de Personal de la Aduana Nacional, el accionante presentó informe de finalización de comisión de 23 de noviembre de 2021; en ese periodo de tiempo, mediante memorándum 7796/2021 de 30 de diciembre es reasignado al cargo de Técnico de Control GRIA, dependiente de la Unidad de Control Operativo Estratégico Regional Cochabamba de la Gerencia Regional de Cochabamba, bajo el ítem 1384; presentando el 31 de diciembre de 2021, con sello de recepción de 03 de enero de 2022, su informe de finalización de comisión del memorándum 6312/2021 de 22 de noviembre, por el que además solicitó el pago de sus viáticos de acuerdo a lo dispuesto por el art. 18 del Reglamento Interno de Personal; Recibiendo el memorándum 0008/2022 de 3 de enero, a través del cual, nuevamente se lo declara en comisión de servicios al mismo lugar a partir del 4 de enero hasta el 1 de abril de 2022; Ante la falta de respuesta a su solicitud de pago de viáticos por las comisiones de servicios prestadas, presentó ante la Gerente Nacional de Administración y Finanzas de la Aduana Nacional, la nota de 4 de enero de 2022, solicitando específicamente el pago de viáticos; mereciendo respuesta por parte del Jefe del Departamento de Finanzas a.i. de la Aduana Nacional, mediante nota AN-CNAGC-DFIAC-N-13-2022 de 11 de enero, que le expresó que su solicitud de pago de viáticos, no correspondía (Conclusiones II.5, II.6, II.7, II.8, II.9 y II.10). 

El 28 de enero de 2022, el accionante presentó un escrito dirigido a la Presidente Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional, solicitándole dejar sin efecto el memorándum 0008/22 de 3 de enero, el restablecimiento de sus derechos en su calidad de funcionario público, su restitución en su posición laboral al departamento de Cochabamba, el pago de los descuentos injustificados realizados en su contra, el pago de la totalidad de sus pasajes y viáticos desde el 23 de agosto de 2021 hasta la fecha de la nota; Mereciendo nuevamente una nota de respuesta por parte de la Gerente Nacional de Administración de Finanzas de la Aduana Nacional, que le reitera que no corresponde el pago de pasajes y viáticos solicitados; Posteriormente, se lo notifica nuevamente con un memorándum, el 563/2022 de 30 de marzo, a través del cual, la MAE de Aduana Nacional lo declaró nuevamente en comisión de servicios al mismo lugar, es decir, al archivo de la Gerencia Regional de La Paz a partir del 5 de abril hasta el 1 de julio de 2022, con el mismo nivel salarial e ítem; a su vez, fue emitido el Informe Sustentado  Gery Hinojosa Vega, de 05 de abril de 2022, por el cual, el Jefe de Departamento de Talento Humano a.i., el Supervisor en movilidad de personal y régimen laboral a.i. y el Técnico en Régimen Laboral a.i. de la Aduana Nacional, vía la Gerente Nacional de Administración y Finanzas a.i., informan a la Gerente Nacional Jurídico a.i., que la solicitud de pago de pasajes y viáticos del accionante de la nota AN/GNAF/N/354/2022 de 9 de febrero, con relación a los Memorándums 5467/2021 de 23 de noviembre y el 6312/2021, no pueden ser atendidos porque los mismos no lo han establecido así (Conclusiones II.11, II.12, II.14 y II.15).

III.4.1. Consideraciones previas

Antes de ingresar a la problemática planteada, cabe aclarar que el accionante no denunció como derecho vulnerado el derecho al interés superior del niño y a la petición, empero, este Tribunal tratará o analizará los derechos indicados en apoyo de la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.4 del presente fallo constitucional, que señaló que el principio iura novit curia, determinó que, los jueces estando vinculados a aplicar las normas jurídicas que correspondan a la solución de determinado conflicto jurídico que se sustancia dentro el proceso establecido por ley, a pesar de que el derecho aplicable al caso concreto no haya sido invocado por las partes del proceso o lo haya sido erróneamente; cuidando que su aplicación no afecte el principio de congruencia, ya que los jueces no podrán ir más allá del petitorio, generar indefensión, ni sustentar su fallo en elementos fácticos distintos a los expuestos por las partes. Por lo tanto, los jueces, en aplicación del principio iura novit curia, en general no deberían dejar de otorgar o resolver alguna pretensión jurídica o de derecho, bajo el sustento o fundamento de que alguna de las partes presentó su exposición de hechos y pretensiones sin el apoyo jurídico que sea aplicable al caso concreto, en otros términos, estas autoridades no deberían omitir o evadir resolver una problemática jurídica en el fondo por la ausencia de cita de normas jurídicas o la cita incorrecta de las mismas.

En ese contexto, resultó pertinente aclarar que, encontrándose involucrado un menor, el cual se encontraba comprendido dentro de los “grupos vulnerables”, en estricta observancia del Fundamento Jurídico III.4 del presente fallo constitucional, que señaló que cuando se denunció la vulneración de derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes, –tal como sucede en el caso en examen– permite prescindir de la subsidiariedad e ingresar al análisis de fondo y resolver la problemática planteada.

III.4.2. Análisis de fondo

Respecto a la primera problemática

El accionante refirió que, Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidente Ejecutiva de la Aduana Nacional, mediante Memorándum Cite 5467/2021 de 23 de agosto, lo declaró en comisión de servicios al archivo de la Gerencia Regional de La Paz por el lapso de ochenta y cuatro días, del 24 de agosto al 22 de noviembre de 2021; posteriormente se volvió a vulnerar el principio de inamovilidad funcionaria, al asignarle otras tres nuevas comisiones al mismo lugar, del 24 de noviembre al 31 de diciembre de 2021, del 4 de enero al 1 de abril de 2022 y del 5 abril al 1 de julio de citado año; dichas declaratorias en comisión de servicios son ilegales, toda vez que al tener un hijo menor de un año, goza de la inamovilidad funcionaria, por lo que, no puede ser removido de su cargo y distrito laboral.

Revisados los antecedentes del caso, se pudo verificar que, en efecto, el accionante mediante Memorándum Cite 1461/2020 de 19 de junio fue designado interinamente y con carácter provisional en el cargo de Técnico Aduanero II dependiente de la Administración de Aduana Aeropuerto Cochabamba de la Gerencia Regional (Ítem 978) (Conclusiones II.1), posteriormente, fue reasignado mediante memorándum 1054/2021 de 28 de enero, al cargo de Técnico Aduanero Hall, dependiente de la Administración Aduana aeropuerto Cochabamba de la Gerencia Regional de Cochabamba, con el ítem 929 y, luego al cargo de Técnico de Control GRIA, dependiente de la Unidad de Control Operativo Estratégico Regional Cochabamba de la Gerencia Regional de Cochabamba, bajo el ítem 1384 (Conclusiones II.2 y II.6).

El 10 de agosto de 2021 nació su segundo hijo a través de un parto por cesárea (Conclusiones II.13); A pesar de ello, la Presidente Ejecutiva a.i. de la Aduana Nacional, le comunicó que fue declarado en comisión de servicios al Archivo de la Gerencia Regional La Paz a partir del 24 de agosto hasta el 22 de noviembre de 2021 (Conclusiones II.3); seguidamente, mediante Memorándum Cite 6312/2021 de 22 de noviembre, la misma autoridad, le comunicó que fue declarado en comisión de servicios al Archivo de la Gerencia Regional La Paz a partir del 24 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2021 (Conclusiones II.4); luego, el 3 de enero de 2022, mediante Memorándum Cite 0008/2022, se le declaró en comisión de servicios al Archivo de la Gerencia Regional La Paz a partir del 4 de enero hasta el 1 de abril de 2022; y, por último, por memorándum 563/2022 de 30 de marzo, volvió a ser declarado en comisión de servicios al mismo lugar, es decir, al archivo de la Gerencia Regional de La Paz a partir del 5 de abril de 2022 hasta el 1 de julio de 2022 (Conclusiones II.8 y II.14); Pese a haber presentado sus informes de finalización de comisión de 23 de noviembre de 2021 y de 3 de enero de 2022, a través de los cuales solicitó el pago de viáticos por el trabajo desarrollado en las referidas comisiones en una Ciudad distante a trescientos setenta y nueve kilómetros de su base habitual de trabajo, tuvo que presentar la nota de 4 de enero de 2022 y el memorial de 28 de enero de similar año, solicitando el restablecimiento de sus derechos en su calidad de funcionario público, su restitución en su posición laboral en el departamento de Cochabamba, el pago de los descuentos injustificados realizados en su contra y el pago de la totalidad de pasajes y viáticos desde el 23 de agosto de 2021 hasta la fecha, los que, tuvieron una respuesta negativa de la parte accionada.

Conforme se tiene ya referido en el Fundamento Jurídico III.3. del presente fallo constitucional, la madre y/o padre progenitores, sin importar su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo, cuya finalidad no es otra que la de otorgar a la familia, la estabilidad no solo económica, sino también, la consiguiente atención médica y emocional.

Ahora bien, en el presente caso, el accionante goza de esta garantía a su favor al ser padre de un menor de un año, aspecto que, además, fue puesto a conocimiento de la parte demandada, quienes, en el informe escrito cursante de fs. 217 a 227 vta., lo reconocieron manifestando que tanto su esposa, como su hijo recién nacido, se encontraban gozando de todos los beneficios sociales que la ley otorga (Controles prenatales, bono de Natalidad y Lactancia, otros). Sin embargo, a pesar de que la misma institución reconoce este beneficio, toda vez que, en el apartado “I. Derechos en norma específica” de la Segunda Parte del Reglamento Interno de Personal (RIP) de la Aduana Nacional, aprobado por la Resolución RD 02-019-21 de 21 de julio de 2021, está transcrito el Decreto Supremo 12, de 19 de febrero de 2009 (Inamovilidad laboral de los padres de familia), sin embargo, de manera arbitraria e ilegal se lo declaró en comisión de servicios al Archivo de la Gerencia Regional La Paz en cuatro oportunidades, sin considerar que tiene constituida su familia conformada por su esposa y sus dos hijos, uno de ellos menor de un año, en Cochabamba, siendo evidente la vulneración al derecho a la inamovilidad laboral respecto a la ubicación de su puesto de trabajo, lo cual, tal como se señaló en el fundamento jurídico  III.3, afectó a la estabilidad no solo económica, sino también, la consiguiente atención médica y emocional de la familia; de otro lado, la SCP 1066/2022-S1 de 5 de octubre[7], en su Fundamento Jurídico III.7 estableció que ni el interés de los padres, ni el de la sociedad, ni el del Estado pueden ser considerados prioritarios en relación a los derechos del niño/niña, toda vez que, el interés superior del niño es un instrumento jurídico que tiende a asegurar el bienestar del niño en el plan físico, psíquico y social; en este entendido, este principio se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tiendan a resguardar sus derechos e intereses; por lo tanto, corresponde conceder la tutela respecto al derecho a la inamovilidad laboral.

Respecto a la segunda problemática

El peticionante de tutela refirió que, Rosmery Flores Flores, Técnico Administrativo a.i. de la Unidad Administrativa Financiera de la Gerencia Regional La Paz, mediante Comunicación Interna AN-GRLGR-UDLR-CI-1038-2021 de 1 de diciembre, le señaló que su solicitud de liquidación de viáticos de ochenta y nueve días, computados desde el 26 de agosto de 2021 hasta el 22 de noviembre de indicado año "no puede ser atendida", debido a que el memorándum adjuntado no cumplía los requisitos determinados en el art. 9.IV del Reglamento Interno de Pasajes y Viáticos de la Aduana Nacional; desconociendo su derecho a percibir viáticos, lo cual se constituye en un acto ilegal e indebido cometido por la referida funcionaria, toda vez que, el art. 18 del Reglamento Interno de Personal, en coherencia con el art. 9.IV del mencionado Reglamento Interno de Pasajes y Viáticos ─ambos de la Aduana Nacional─, establecieron que le corresponde dicho pago, máxime, cuando su familia depende del salario que percibe mensualmente, el cual actualmente se ve considerablemente reducido porque debe destinar gran parte de él, al pago de hospedaje, transporte, alimentación y cuentas personales que debe honrar mensualmente.

Extremo que, no fue negado por la parte demandada en su informe escrito de 13 de abril de 2022 y, cuyo contenido es confirmado en la Comunicación Interna AN-GRLGR-UDLR-CI-1038-2021 de 1 de diciembre; en ese sentido, se extrae, que lo que esencialmente denunció el accionante contra Rosmery Flores Flores, Técnico Administrativo a.i. de la Unidad Administrativa Financiera de la Gerencia Regional La Paz, es que, la referida servidora pública cometió el acto ilegal de negar su solicitud de pago de pasajes y viáticos por motivo de traslado de la Gerencia Regional de Cochabamba a la Gerencia Regional La Paz, alegando que el memorándum que adjuntó no cumplía con ciertos requisitos, sin considerar que le corresponde dicho pago, el cual se encuentra regulado por la normativa interna de la Aduana Nacional.

Ahora bien, cabe remitirnos a la jurisprudencia desarrollada en la Sentencia Constitucional Plurinacional (Exp. 46801), que dijo, que los Informes pueden ser asimilados a los actos administrativos cuando produzcan efectos jurídicos para el administrado y no sean un acto preparatorio de otro acto administrativo definitivo como ser el respaldo de una Resolución Administrativa, siendo impugnables cuando vulneren de manera directa algún derecho o principio; asimismo, dentro el amplio desarrollo de los trámites administrativos, se presentan supuestos en los cuales las autoridades y funcionarios administrativos, mediante Notas, sean externas o internas, que no se constituyen en actos administrativos, producen efectos jurídicos que atentan directamente a los derechos de los administrados; en ese orden, con la finalidad de resguardar los derechos constitucionales de los referidos administrados, frente al poder estatal representado por el sector burocrático del Estado, y con una visión garantista y progresiva, dichas Notas internas y externas se tendrán como actos administrativos, cuando produzcan efectos jurídicos para el administrado, y no sean meros actos preparatorios de otro acto administrativo definitivo.

En el caso de examen, de acuerdo a lo consignado en la Conclusión II.8 de este fallo, se emitió la nota AN/GNAF/N/354/2022 de 9 de febrero, que señala lo siguiente:

“…En atencion a Nota Cite AN-GRLPZ-UADLR-N-530-2021 a través de la cual la Unidad Administrativa de la Gerencia Regional La Paz remite el Departamento de Talento Humano, Nota Cite AN-GRLGR-N-716-2021, mediante la cual reitera su solicitud de pago de viáticos, correspondientes a las comisiones de servicio dispuestas mediante Memorandums Cite N° 5467/2021 de 23/08/2021 y 6312/2021 de 22/11/2021, se tiene a bien señalar lo siguiente:

El artículo 18 (Comisión) del Reglamento Interno de la Personal de la Aduana Nacional, aprobado mediante resolución Nº RD 02-019-21 de 21/07/2021, establece que:

..IV. El personal que sea declarado en comisión de servicio fuera del departamento donde se encuentra la sede habitual de trabajo, tendrá derecho a los pasajes de ida y vuelta en el medio de transporte conveniente y adecuado. Por otra parte, tendrá derecho al reconocimiento de viáticos por el tiempo que dure la comisión, si corresponde, conforme a la norma que establece la escala de viáticos y al Reglamento Interno de Pasajes y Viáticos" (La negrillas son añadidas).

Finalmente, corresponde mencionar que las Comisiones de Servicio dispuestas mediante Memorandums Cite N° 5467/2021 y 6312/2021, se encuentran enmarcadas en la normativa legal vigente, por lo que en aplicación de lo establecido en el Reglamento Interno de la Personal y el Reglamento Interno de Pasajes Viáticos de la Aduana Nacional, no corresponde dar curso a su solicitud de pago de viáticos…” (sic).

Como se advierte, mediante dicha Comunicación Interna se deniega la solicitud del ahora accionante, lo que conllevaría inicialmente a comprender que la misma no se constituye en un acto administrativo susceptible de impugnación en sede administrativa; no obstante, aplicando los argumentos desarrollados en la            SCP (Exp. 46801) de este fallo constitucional, se concluyó en que: “…las Notas Internas y Notas Externas se tendrán como actos administrativos cuando produzcan efectos jurídicos para el administrado y no sean meros actos preparatorios de otro acto administrativo definitivo” (sic). En consecuencia, y para el caso concreto, se tiene que la señalada Comunicación Interna efectivamente produjo efectos jurídicos directos y no se constituye en un mero acto preparatorio para la emisión de un acto administrativo definitivo; es decir, sobre la base de esta Comunicación Interna no se emitió una decisión definitiva (acto administrativo).

Bajo esa comprensión, se tiene dos aspectos: la primera, referida a que la indicada Comunicación Interna se constituye en un acto administrativo que, incidió directamente en los derechos del ahora accionante; y la segunda, relacionada a que, conforme a la jurisprudencia constitucional dicha Comunicación Interna se configura en un acto administrativo, resultó aplicable el instituto jurídico de la impugnación en sede administrativa regulada en la Ley de Procedimientos Administrativos, como son el recurso de revocatoria y el recurso jerárquico, tal como precisó la SCP 0366/2014 citada en el mencionado Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional; por consiguiente, el accionando debió acudir al recurso de reposición y de persistir las ilegalidades activar el recurso jerárquico, para después recién acudir a esta instancia constitucional, subsumiéndose en consecuencia a las razones del Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, referido a que se incurre en un supuesto de subsidiariedad cuando no se utilizó previamente los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico; motivos por los cuales, corresponde denegar la tutela sin ingresar al fondo de la problemática planteada.

Finalmente, respecto a que se habría vulnerado el derecho al salario justo, de los antecedentes remitidos en revisión, esta instancia constitucional no advierte tal vulneración, en razón a que el accionante sigue en funciones laborales, y en cuanto a su solicitud de pago de pasajes y viáticos que según el impetrante de tutela afectarían su salario, tal como se estableció líneas arriba, debe agotar previamente los medios de impugnación previstos en el ordenamiento jurídico; por esas razones, corresponde denegar su tutela respecto a este derecho. 

CORRESPONDE A LA SCP 0907/2023-S1 (viene de la pag. 23)

Por los fundamentos expuestos, la Sala Constitucional al denegar la tutela solicitada, obró de forma incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 081/2022 de 23 de abril, cursante de fs. 241 a 245, pronunciada por la Sala Constitucional Cuarta del departamento de La Paz; y en consecuencia:

1º  CONCEDER la tutela impetrada, respecto al derecho a la inamovilidad laboral y el interés superior del niño, conforme a los fundamentos jurídicos desarrollados en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

2º  Disponer, que la Presidente Ejecutiva de la Aduana Nacional restituya de forma inmediata al peticionante de tutela a su puesto de trabajo en la Administración de Aduana Aeropuerto Cochabamba de la Gerencia Regional, conforme a los fundamentos desarrollados en el presente fallo constitucional.

3º  DENEGAR la tutela, respecto al derecho al salario justo, conforme a los términos expuestos por la Sala Constitucional y los fundamentos jurídicos desarrollados en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

1El FJ III.1, refiere: “...este Tribunal en invariable jurisprudencia ha concedido la tutela ' ...por cuanto el derecho que se debe proteger no es solamente al trabajo, sino otros derechos primarios de la recurrente y el ser en gestación, los cuales necesitan protección urgente e inmediata, ya que el retiro intempestivo de la recurrente importa también la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez, resguarda y garantiza el derecho a la salud, derechos que con la medida adoptada ponen en riesgo el primer derecho, la vida, que no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas que establece la Ley(...)'".

^[2]El FJ III.3, indica: “Cabe aclarar que la Ley 975, de 2 de marzo de 1988, no garantiza únicamente la inamovilidad de la mujer embarazada en su fuente de trabajo, sino que conforme a su art. 2 también la protege de aquellas situaciones que en el trabajo impliquen esfuerzos que afecten su salud, lo que la hacen merecedora de un tratamiento especial en el desempeño de su actividad laboral que le permitan desarrollar éstas en condiciones adecuadas, por lo mismo no puede ser afectada en su nivel salarial ni su condición en su puesto de trabajo.".

^[3]El FJ III.4, manifiesta: “.Por otra parte, la Ley 975, no garantiza únicamente la inamovilidad de la mujer embarazada en su

fuente de trabajo, sino que: '.también la protege de aquellas situaciones que en el trabajo impliquen esfuerzos que afecten su salud, lo que la hacen merecedora de un tratamiento especial en el desempeño de su actividad laboral que le permitan desarrollar éstas en condiciones adecuadas, por lo mismo no puede ser afectada en su nivel salarial ni su condición en su puesto de trabajo' (SC 1536/2005-R de 29 de noviembre)".

⁴El FJ III.3, menciona: “Respecto a la inamovilidad funcionaria de la mujer embarazada, la jurisprudencia constitucional se ha expresado a través de la SC 0434/2010-R de 28 de junio, señalando que: '.Por otra parte, la Ley 975, no garantiza únicamente la inamovilidad de la mujer embarazada en su fuente de trabajo, sino que: «.también la protege de aquellas situaciones que en el trabajo impliquen esfuerzos que afecten su salud, lo que la hacen merecedora de un tratamiento especial en el desempeño de su actividad laboral que le permitan desarrollar éstas en condiciones adecuadas, por lo mismo no puede ser afectada en su nivel salarial ni su condición en su puesto de trabajo» (SC 1536/2005-R de 29 de noviembre) '".

[5] Razonamiento, que fue asumido por la Corte Constitucional de Colombia, mediante su Sentencia T-146/10 de 4 de marzo, en el siguiente sentido: “9. El principio iura novit curia es un principio que rige el proceso de acción de tutela así no se invoque y, la falta de un recurso a la sentencia condenatoria de los congresistas no viola el derecho de toda persona a recurrir la sentencia condenatoria que se le imponga ante el juez o tribunal superior.

9.1. El principio general del derecho iura novit curia, que significa 'el juez conoce el derecho', es una de las columnas vertebrales de la acción de tutela. En la medida que la tutela es un recurso judicial informal que puede ser interpuesto por personas que desconocen el derecho, es deber del juez de tutela, en principio, analizar el caso más allá de lo alegado por el accionante. La manera como se ha entendido y reiterado el principio iura novit curia en la jurisprudencia interamericana de derechos humanos, es que en virtud de éste, «el juzgador posee la facultad e inclusive el deber de aplicar las disposiciones jurídicas pertinentes en una causa, aún cuando las partes no las invoquen expresamente…” (las negrillas son nuestras).

[6] Entendimiento que fue reiterado entre otras por la SCP 1126/2019-S2 de 18 de diciembre.

[7] SCP 1066/2022-S1 de 5 de octubre

III.7.   De la protección reforzada en caso de niñas, niños y adolescentes, de conformidad con el interés superior del niño

Es así que Bolivia al ser suscribiente de la Convención sobre los Derechos de Niño ante la Organización de las Naciones Unidas (ONU) también reconoce el principio del interés superior del niño en el art. 60 de la CPE cuando señala que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”, de ahí que este principio se transversaliza en todos los órganos del Estado Plurinacional de Bolivia”.

De acuerdo a dicho marco legal y jurisprudencial señalado en forma precedente, se llega a concluir que de manera general las autoridades públicas y privadas que tengan que resolver procesos legales relativos a menores de edad, tienen la obligación de hacerlo velando por el interés superior de dichos menores, así como de forma particular, las autoridades jurisdiccionales también deben proceder de esa manera, ya que ese compromiso emana de normas internacionales, lo que genera responsabilidad internacional en caso de incumplirlas, así como de la Constitución Política del Estado que por el principio de primacía constitucional corresponde ser acatada en cada decisión que se asuma, en este caso en lo que respecta a los menores de edad y su protección reforzada en respeto del interés superior de los mismos, y, finalmente, siguiendo esos mandamientos legales, dicha protección también está contemplada en la normativa especial, como se tuvo a bien citar el Código Niño, Niña y Adolescente; toda esa normativa debe primar y más aún ante normativa que genera duda al respecto o no contemple dicho principio.

Consiguientemente, es evidente que el Estado Plurinacional de Bolivia cuenta con las herramientas legales para proteger a los menores de edad, aspecto que se debe extender a todos los rincones del aparato estatal y privado, trascendiendo del ámbito judicial a otros ámbitos, donde sea necesario aplicar dicho principio como por ejemplo a las autoridades escolares, institutos de menores, hospitales, Gobiernos autónomos departamentales y municipales, etc. Mientras más temprano se internalice la importancia de respetar el principio del interés superior del menor, por parte de las autoridades públicas pertinentes, mayores garantías para su bienestar habrán en Bolivia, de manera tal que dichas normas no serán solo parte de la teoría jurídica, sino de una realidad.