SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0994/2023-S1

a)  En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las Asignaciones Familiares de manera oportuna, el pago de los subsidios adeudados en especie o en dinero según corresponda se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes.

b)   El SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes de subsidios prenatal y de lactancia a la beneficiaria (las negrillas son agregadas).

Previsión normativa, que establece que las asignaciones familiares que no fueron entregadas de manera oportuna serán proporcionadas de forma retrasada según corresponda; por lo que, en el caso de los subsidios prenatal y lactancia su otorgación se efectuará en especie con la entrega de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar que: i) En cuanto al subsidio prenatal, el Reglamento establece que excepcionalmente podrá ser otorgado en dinero en los casos que no se hubiese procedido con su entrega de manera oportuna, debiendo para ello requerir autorización de la ASUSS^[23], criterio concordante con lo establecido en el              DS 3546 que en esencia refiere que el pago será en dinero o especie^[24]; y, ii) En lo concerniente al subsidio de lactancia el Reglamento prohíbe que el empleador otorgue el subsidio en dinero^[25]; y, que el beneficiario lo reciba^[26]; previsión normativa que conlleva un mandato de cumplimiento obligatorio, debido a que, este subsidio debe ser cubierto en especie.

Ahora bien, no obstante lo señalado, resulta necesario remitirnos a lo sostenido en la SCP 0894/2018-S3 de        31 de octubre (emitido en vigencia del Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por Resolución Ministerial 1676) que respecto a los subsidios devengados estableció expresamente que en el caso que no se hubiera cubierto los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna es viable el pago en forma monetaria, ello comprendiendo que la otorgación en especie resultaría inoportuna, desactualizada y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el cuidado de la madre y el desarrollo del niño hasta el primer año de edad. En tal sentido, en caso que el beneficiario no haya recibido los subsidios prenatal y de lactancia de forma oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, corresponderá que su otorgación sea monetaria.

Consecuentemente, siendo que la jurisprudencia constitucional contiene entendimientos progresivos en cuanto al pago retrasado de los subsidios; en mérito al carácter vinculante de dicha jurisprudencia, debe considerarse que cuando los subsidios (prenatal, natalidad y lactancia) no sean cubiertos de manera oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, será viable el pago en forma monetaria.

III.3. Análisis del caso concreto

El impetrante de tutela denuncia la vulneración de los derechos a la salud de su hijo, y a la seguridad social; toda vez que, la autoridad demandada, no obstante de hacerle conocer el estado de gestación de su esposa, no emitió respuesta a sus reiteradas solicitudes de afiliación a la CNS, y la previsión y pago de los subsidios de lactancia; siendo que contrariamente, ante sus solicitudes, dicha autoridad pretendió asignarle un cargo como Consultor.

Expuesta la problemática planteada, corresponde analizar los antecedentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.3.1. En relación a la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional

             De manera previa a analizar la problemática expuesta, corresponde considerar que la presente acción tutelar fue planteada invocando la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad en razón a la necesidad de protección inmediata que requieren algunos derechos constitucionales; en ese contexto, estando inmiscuidos derechos a la vida y a la salud corresponde superar la barrera de la subsidiariedad, a ese efecto corresponde remitirnos al sustento expresado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional que de forma clara precisó, que si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida de los principios de subsidiariedad e inmediatez, cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, en algunos casos se puede abstraer su observancia, cuando se invoca el derecho a la seguridad social, puesto que al estar vinculado a los derechos fundamentales, como la vida, la salud física y psicológica, la dignidad, y a las prestaciones laborales -sean del Régimen de Asignaciones Familiares o de jubilación-, no puede estar supeditado al agotamiento de medios de impugnación existentes considerando que los derechos fundamentales primarios requieren una rápida y especial protección del Estado, circunstancia que permite aperturar el ámbito de protección de esta acción de defensa evitando así su remisión a los procedimientos ordinarios que puedan significar un retraso o un perjuicio irremediable o irreparable de los derechos o garantías constitucionales primordialmente protegidos.

             En ese panorama jurisprudencial, corresponde ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, prescindiendo de la subsidiariedad conforme a las consideraciones expuestas.

III.3.2.Respecto al análisis de fondo

De los antecedentes arrimados a la presente acción tutelar, se evidencia que, por Memorándum 012/2021 de 31 de mayo, Ana Mendoza Aguilera, Alcaldesa del GAM de Mairana del departamento de Santa Cruz, designó a Harold Silvester Videz Valdez –ahora accionante– en el cargo de Asesor Legal del Ejecutivo Municipal; posteriormente, en el lapso de sus funciones, puso a conocimiento de la autoridad demandada a través de Nota C.I.-A.L.-G.A.M.M. 036/2021 de 19 de agosto de 2021, que su esposa conllevaba un embarazo de doce semanas, solicitando a la vez, que por las instancias pertinentes se prevea los recursos económicos para los subsidios de prenatalidad y natalidad; esta solicitud fue reiterada el 26 de noviembre de 2021 por Nota C.I.-A.L.-G.A.M.M. 070/2021; adjuntando ecografía del estado de gravidez de su esposa, certificado de matrimonio e informe de 18 de noviembre de 2021. Ante la falta de respuesta a sus peticiones, presentó la Nota C.I.-A.L.-G.A.M.M. 077/2021 de 23 de diciembre, reiterando el pago del subsidio de prenatalidad (quinto y sexto mes), además del pago del séptimo mes (Conclusiones II.1, II.2, II.3 y II.4).

Ante la actitud de omisión de la autoridad demandada, el 17 de enero de 2022, respecto a la intención de ofrecerle el cargo de Consultor, el impetrante de tutela presentó oficio de renuncia al cargo que venía desempeñando por considerar autoritaria y arbitraria dicha decisión, a sabiendas que su persona contaba con inamovilidad laboral; considerando dicha posibilidad, un despido indirecto. En ese antecedente nuevamente el 19 de enero de 2022, el accionante solicitó por quinta vez a la autoridad demandada el pago de subsidio prenatal, y que en caso contrario se vería obligado a acudir a la AUTORIDAD DE SUPERVISION DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE CORTO PLAZO (Conclusiones II.5 y II.6).

Conforme a los antecedentes, el impetrante de tutela, denuncia la vulneración de los derechos a la salud de su hijo, y a la seguridad social; toda vez que, ante las diferentes y reiteradas solicitudes de afiliación a la CNS y al pago del subsidio de lactancia presentadas ante la entidad demandada el 19 de agosto, 26 de noviembre y 23 de diciembre, todos de 2021, así como por oficio de 19 de enero de 2022; se establece que dicha autoridad hizo caso omiso a las señaladas peticiones al no emitir respuesta a las mismas; no efectuando en principio las acciones para afiliar al impetrante de tutela a la CNS, lo que lógicamente impidió la afiliación de su esposa; vulnerando de esa manera su derecho laboral a la seguridad social de conformidad a la previsión contenida en el art. 45 de la CPE; lo que derivó en que no se efectúe la cancelación de las asignaciones familiares consistentes en cuatro subsidios prenatales conforme correspondía en derecho, derivando dicho accionar omisivo de la autoridad demandada en que el accionante presente renuncia al cargo que venía ejerciendo.

En ese marco, tomando en cuenta que en mérito al contexto jurisprudencial invocado, se establece que la autoridad demandada al no atender las distintas solicitudes para su afiliación al Seguro Social, lesionó los derechos de la parte accionante de cubrir los diversos riesgos de salud física, psíquica, social y económica, que se constituyen en derechos básicos que tienen los trabajadores y sus dependientes, siendo que la seguridad social en la concreción de su principio de universalidad fue establecida por el Estado Boliviano para dar cobertura al total de la población del país sin exclusión de ninguna naturaleza, protegiendo todos los riesgos y contingencias orientadas al bienestar de la persona; decantando dicho accionar omisivo, en la vulneración del derecho de acceso a la seguridad social del ahora accionante y sus dependientes, por su no afiliación a la CNS.

No obstante, lo alegado por la parte demandada en sentido que se habría dado respuesta a las solicitudes de 19 de agosto de 2021 y de 25 de noviembre de igual año –esta última presentada el 26 del mismo mes y año– (Conclusión II.8); sin embargo, tal cual los referidos antecedentes, no se evidencia una fecha de emisión; así como no consta que se haya puesto en conocimiento del accionante; por lo que a efectos de su contraste con la premisa normativa corresponde remitirnos al precedente jurisprudencial contenido en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional que con referencia al derecho a la seguridad social, éste garantiza a todas las bolivianas y los bolivianos bajo los principios de cubrir de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia; y, en segundo lugar, bajo una cláusula abierta establece que el régimen de seguridad social cubrirá la atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, y las asignaciones familiares.

En tal sentido, la jurisprudencia constitucional citada, en cuanto al régimen de asignaciones familiares ha señalado, que estas forman parte del sistema de seguridad social, ya que su objeto es proteger a la madre y al ser en gestación y/o bebé durante los periodos prenatal y posnatal en los que se presenta un alto grado de vulnerabilidad de los mismos, otorgando al efecto una asignación en dinero o en especie. Y siendo que, en el transcurso del tiempo, se fueron aprobando varios reglamentos con el objeto de normar, garantizar y controlar la otorgación o entrega de las asignaciones familiares; corresponde analizar el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares (que es el que se encuentra vigente) que fue aprobado por la ASUSS^[27] a través de la Resolución Administrativa ASUSS 0101/2021, se constituye en el único instrumento normativo sobre el régimen de asignaciones familiares vigente; cuya estructura contempla –en sus puntos más relevantes– las disposiciones generales; el control y fiscalización; las prohibiciones y sanciones; y, la excepción y casuística. Y refiriéndose a la parte de Disposiciones Generales en su art. 4, se establecen las definiciones de los subsidios prenatal, de lactancia y natalidad, estableciendo, que el Subsidio Prenatal es una Prestación que consiste en la entrega a la madre gestante, de una asignación mensual de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la gestante, equivalente al pago de Bs2 000.- (dos mil bolivianos) acorde a normativa vigente, a partir del primer día del quinto mes de gestación, feneciendo al nacimiento de la niña (o);  Subsidio de Lactancia es una prestación en especie que consiste en la entrega a la madre, de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional, equivalente al pago de Bs2000.- acorde a normativa vigente, por cada hijo (a) vivo, desde la afiliación del menor al Ente Gestor y durante sus primeros doce (12) meses de vida; y, el Subsidio de Natalidad consistente en un pago único a la madre en dinero equivalente a Bs2 000.- acorde a normativa vigente, por el nacimiento de cada hijo (a).

Y en cuanto al PAGO RETRASADO DE SUBSIDIOS EN ESPECIE O EN DINERO, estableció que las asignaciones familiares que no fueron entregadas de manera oportuna serán proporcionadas de forma retrasada según corresponda; por lo que, en el caso de los subsidios prenatal y lactancia su otorgación se efectuará en especie con la entrega de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional. Aunado a ello, dispuso en cuanto al subsidio prenatal, estableció que excepcionalmente podrá ser otorgado en dinero en los casos que no se hubiese procedido con su entrega de manera oportuna, debiendo para ello requerir autorización de la ASUSS; y en cuanto al subsidio de lactancia, el Reglamento prohíbe que el empleador otorgue el subsidio en dinero; y, que el beneficiario lo reciba, que en consecuencia, en caso que el prenombrado no haya recibido el subsidio de lactancia de forma oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, corresponderá que su otorgación sea monetaria.

En el caso en revisión, el impetrante de tutela denunció el incumplimiento de la otorgación de asignaciones familiares por parte del GAM de Mairana del departamento de Santa Cruz; resultando evidente que, el acto lesivo deviene de una omisión ilegal que restringió los derechos del menor NN nacido el 2 de febrero de 2022 (Conclusión II.7); en ese entendido, debe ordenarse el cese de la omisión, que para el caso concreto consistirá el pago inmediato de las asignaciones familiares devengadas, no obstante, para el pago retrasado debe considerarse que: cuando el pedido de pago de los subsidios devengados se efectué antes que el hijo nacido vivo cumpla un año de vida, los subsidios prenatales y de lactancia deberán ser pagados en especie, y tratándose del subsidio de natalidad el mismo será en dinero.

Bajo ese marco, siendo que en el caso concreto, el accionante acudió a la justicia constitucional el 11 de mayo de 2022, cuando su hijo contaba con cuatro (4) meses de nacido conforme se tiene del certificado de nacimiento (Conclusión II.7), y que ante las reiteradas solicitudes presentadas a la entidad empleadora (Conclusiones II.2, II.3 y II.4), sobre el pago de los subsidios devengados, lo expuesto se adecua a la circunstancia descrita en el párrafo precedente; en tal sentido, el pago del subsidio de lactancia debe ser otorgado en especie y tratándose del subsidio de natalidad el mismo será en dinero, subsidios correspondientes a los meses de octubre, noviembre, diciembre de 2021, y enero y febrero de 2022; aclarándose que estas asignaciones familiares serán otorgadas en un equivalente a Bs2 000.- por mes, conforme se tiene glosado en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional; consecuentemente, dicha omisión y/o incumplimiento conlleva la vulneración del derecho a la seguridad social, y esta a su vez trae consigo la conculcación del derecho a la salud como niño, ser humano y como persona para un

desarrollo físico psicológicamente estable e  integral, desde la solicitud reiterada y no atendida de la afiliación al Seguro Social, por el cual se da cobertura a los diversos riesgos de salud física, psíquica, social y económica, derechos básicos que tienen los trabajadores y sus dependientes, siendo que la seguridad social en la concreción de su principio de universalidad fue establecida por el Estado para dar cobertura al total de la población del país, sin exclusión de ninguna naturaleza, protegiéndolos de todos los riesgos y contingencias orientadas al bienestar de la persona, pues debe comprenderse que el derecho a la seguridad social debe ser ejercido de modo tal que se garantice las condiciones que aseguren la vida y la salud; en tal sentido, corresponde conceder la tutela.

Por los fundamentos expuestos, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, actuó de forma correcta.