SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0966/2023-S1

iii)         Al trabajo y remuneración, debido a que fue despedido de forma arbitraria, injustificada e intempestiva, dejándole de manera inesperada sin el sustento económico diario que aseguraba una existencia digna para su persona y su familia, sin que exista una causal establecida en el art. 16 de la LGT.;  

iv)         A la salud y seguridad social, al no contar con su remuneración y con un seguro de salud, tanto su salud como la de su familia se encuentra en completo desamparo, a pesar que los mismos se encuentran garantizados por el Estado, asimismo, debido a su despido intempestivo no pudo gozar de subsidios por asistencia familiar emergentes de la seguridad social que se rige por los principios de equidad, solidaridad, oportunidad, universalidad entre otros, derechos que serán restituidos con su reincorporación laboral;

v)          A la integridad psicológica, de la familia, y de la niñez, el haber sido despedido le causó un daño psicológico a él, a su conyugue y a su hijo menor de edad, al no tener ingresos económicos y verse privados de las necesidades básica de manutención, teniendo que pedir favores a sus amigos y familiares para su subsistencia y cobertura de necesidades elementales; así también al no gozar de un seguro de salud, ni de las asignaciones familiares, lo cual ocasiona una violencia psicológica;

vi)         A la familia, que se encuentra protegida por el Estado, que garantiza las condiciones sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral; sin embargo, el haber sido despedido sin justificación y contando con inamovilidad laboral, ocasiona que no tenga un desarrollo integral de la familia que se constituye en el núcleo de la sociedad; y,

vii)       De la niñez, debido a que su despido injustificado ocasiona que su hijo menor de edad se vea afectado en su desarrollo integral como derecho fundamental.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El peticionante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la inamovilidad laboral como padre progenitor, a la vida y salud, a la estabilidad y continuidad laboral, al trabajo, remuneración, y seguridad social, a la integridad psicológica, a la familia, y derechos de la niñez, citando al efecto los arts. 14.II, 15.I, II y III, 16.I, 18.I y II, 35.I, 37, 45.I, II, III y V, 46.I, 48.I, II y VI, 49.III, 58, 59.I, 60, y 62 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3.  Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se ordene su restitución o reincorporación a su mismo puesto de trabajo de Apoyo Administrativo de la Facultad de Humanidades de la UAGRM, con el mismo sueldo, más el pago de sus sueldos devengados desde el 28 de febrero de 2022 -que fue la data de su despido- hasta la fecha de su efectiva reincorporación, además el pago de los respectivos subsidios o asignaciones familiares y demás derechos laborales.  

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

La audiencia pública de consideración de la presente acción de defensa se realizó el 17 de junio de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 44 a 48 vta., produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela a través de su abogado, en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional y ampliándolo manifestó que: 1) Incluso el Ministerio de Trabajo hizo notar al empleador que firmar tantos contratos a plazo fijo transgrede la RM 283/62; y, 2) La institución demandada pese a su legal notificación tiene varios meses sin cumplir la conminatoria de reincorporación, motivo por el que acude a esta acción de tutela para que se disponga el cumplimiento de dicha conminatoria en el plazo de tres días.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Vicente Remberto Cuellar Téllez, Rector de la UAGRM, a través de su apoderado conforme al Testimonio de Poder 139/2022 de 17 de junio, mediante informe presentado el 17 de junio de 2022, cursante de fs. 38 a 43 vta.; y en audiencia, manifestó que: i) En la cláusula séptima del primer contrato suscrito por el periodo 1 de diciembre de 2014 a 30 de noviembre de 2015, se dejó expresamente establecido que el trabajador dejaría de prestar sus servicios a la fecha de vencimiento de dicho contrato, respecto a dicho contrato, al trabajador le fueron cancelados sus beneficios sociales; ii) Se suscribió un segundo y último contrato de trabajo a plazo fijo por el periodo de 1 de diciembre de 2015 al 30 de noviembre de 2016, dándose así la finalización de la relación laboral por cumplimiento de contrato, posteriormente no se tuvo ninguna relación laboral; iii) El 25 de abril de 2022 fueron notificados con la Resolución Administrativa de Conminatoria de Reincorporación Laboral por Inamovilidad JDTSC/JCCHS/CONM 074/2022 de 13 de abril; resolución que resulta incongruente con lo actuado en audiencia, y no refleja la verdad de los hechos, puesto que menciona que el trabajador habría sido despedido injustificadamente el 28 de febrero de 2022, no obstante incurre en una confesión espontánea al señalar que la desvinculación se dio por cumplimiento de contrato y no por despido injustificado como pretende hacer ver la referida conminatoria, la cual además hace una errada y parcializada aplicación de la normativa que regula la inamovilidad laboral y su relación con los contratos a plazo fijo; motivo por el cual, el 10 de mayo de 2022 interpuso recurso de revocatoria; iv) En cuanto a la obligatoriedad del cumplimiento de la conminatoria de reincorporación, prevista en el DS 0495 de 1 de mayo de 2010, que complementa el art. 10 del DS 28699 de 1 mayo de 2006; la SCP 0583/2012 de 20 de julio, señaló que la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo de Santa Cruz, no constituye una resolución que defina la situación laboral del trabajador, por cuanto el empleador puede impugnar esa determinación, teniendo la misma carácter provisional en tanto se resuelva el caso en sede judicial; v) La UAGRM reconoce la obligatoriedad de la conminatoria de reincorporación laboral; no obstante, debe obedecer a procedimientos internos administrativos, en ese sentido, se emitió el Informe Legal 304/2022 de 14 de junio; vi) De igual manera, siendo que a partir de la emisión de la SCP 0591/2012 de 20 de julio, se habilitó las vías recursivas previstas en los arts. 56 a 58 de la Ley de Procedimiento Administrativo, contra la referida conminatoria, se planteó recurso de revocatoria el 10 de mayo de 2022 que se encuentra pendiente de resolverse, teniendo de manera posterior incluso la vía del recurso jerárquico; vii) La Resolución Administrativa de Conminatoria de Reincorporación Laboral por Inamovilidad JDTSC/JCCHS/CONM 074/2022 solo se limita a señalar normativa que respalda al trabajador, ignorando toda la fundamentación realizada por la UAGRM e incurrió en una errónea interpretación del DS 28699 que señala que ante un despido injustificado el trabajador podrá optar por el pago de sus beneficios sociales o su reincorporación, en el caso concreto la desvinculación laboral se dio por cumplimiento del plazo del segundo contrato a plazo fijo, posteriormente no tuvo ninguna relación laboral con la UAGRM; viii) Desde el 30 de abril de 2016, que finalizó el segundo contrato hasta el 13 de abril de 2022 transcurrieron más de cinco años antes de que el trabajador acudiera a la Jefatura del Trabajo de Santa Cruz, incumpliendo de esta manera el plazo oportuno de tres meses señalado por la SC “0337/2013-l”, ix) La SCP 1188/2013-L de 4 de octubre, refiere que todo contrato de trabajo bajo la modalidad de plazo fijo, tiene la característica de que tanto el trabajador como el empleador conocen la fecha de inicio y finalización de la relación laboral, estando la renovación sujeta a la voluntad y aceptación de ambas partes, los contratos de trabajo suscritos con el accionante, tienen toda la validez que le otorgan los arts. 12 de la LGT y 1 del DS 16187, por tanto de acuerdo a lo establecido en la SCP 1023/2016-S2 de 24 de octubre, no puede alegarse despido injustificado; x) Solamente se suscribieron dos contratos de trabajo a plazo fijo, los siguientes fueron suscritos pasando los noventa días y fueron suscritos con la facultad de humanidades, es decir por otro empleador con sus recursos propios, por consiguiente no existió tácita reconducción respecto a la UAGRM, respecto a la cual no podía entenderse ninguna obligación más allá de lo consensuado por las partes; y, xi) El pago de sueldos devengados corresponde a trabajadores con vínculo laboral vigente, en el caso concreto no puede disponerse pago alguno, no siendo la vía constitucional la idónea para definir y cuantificar montos supuestamente adeudados, labor que es atribución del Juez laboral a través de la demostración de los hechos para así determinar su justa medida. El pago de salarios no trabajados, y beneficios adquiridos, no puede efectivizarse a través de la justicia constitucional, es ese sentido se emitieron las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0083/2014-S3 de 27 de octubre, 0438/2016 de 13 de abril, 1023/2016-S2 de 24 de octubre, 0237/2017-S3 de 27 de marzo, y 0966/2017-S3 de 20 de septiembre que cita a la SC 0177/2012 de 14 de mayo. Por todo lo señalado corresponde denegar la tutela solicitada.    

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Tercera departamento de Santa Cruz, mediante Resolución 87 de 17 de junio de 2022, cursante de fs. 48 vta. a 50 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo que la persona demandada proceda a la reincorporación inmediata del ahora demandante de tutela a su fuente laboral en el mismo puesto y salario que venía cumpliendo hasta antes de su cesación laboral, debiendo además proceder al pago de sus beneficios a corto y largo plazo y salarios devengados; bajo los siguientes fundamentos: a) Existe una conminatoria de reincorporación laboral emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo de Santa Cruz que ordena al demandado reincorporar al ahora accionante a su puesto de trabajo, así como proceder al pago de sus beneficios y salarios devengados; en ese sentido, existe jurisprudencia emitida por la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, contenida en la SCP “001/2021” que en los puntos 3 y 4 establece los supuestos extraordinarios en los cuales el Tribunal de garantías puede no cumplir una conminatoria de reincorporación en los casos en los que exista una violación al derecho al debido proceso, supuesto en el cual se analizará si hubo tal violación pero sin ingresar a analizar el fondo de la conminatoria; y, b) En el caso concreto, la persona demandada, no denunció ningún elemento que constituya una violación a las reglas del debido proceso en la emisión de la conminatoria de reincorporación; motivo por el cual, actuando como un Tribunal provisional de protección de derechos inmediatos, corresponde hacer cumplir la resolución emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo de Santa Cruz.  

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Se tiene Certificación de 22 de julio de 2019, emitida por el Secretario General de la Facultad de Humanidades de la UAGRM, que refiere que José Enrique Moreno Rojas -ahora solicitante de tutela- prestó sus servicios como apoyo administrativo en la Unidad de Bienestar Social de la aludida Facultad, con los siguientes contratos a plazo fijo: 1) Del 1 de diciembre de 2014, al 30 de noviembre de 2015; 2) Del 1 de diciembre de 2015 al 30 de noviembre de 2016; 3) Del 3 de marzo de 2017 al 2 de febrero de 2018; y, 4) Del 1 de abril de 2018 al 31 de marzo de 2019. Asimismo, con una Consultoría en Línea del 2 de mayo de 2019 al 13 de diciembre del mismo año (fs. 3).

II.2. Consta Contrato a plazo fijo Cont. P/Fijo – Fac. Humanidades 04/2020 de        1 de marzo, que establece la relación laboral entre la Facultad de Humanidades de la UAGRM y el impetrante de tutela, que fue contratado desde el 1 de marzo de 2020 al 28 de febrero de 2021 (fs. 4 a 5).

II.3. Cursa Contrato a plazo fijo Cont. P/Fijo – Fac. Humanidades 07/2021 de 1 de marzo, que establece la relación laboral entre la Facultad de Humanidades de la UAGRM y el solicitante de tutela, que fue contratado desde el 1 de marzo de 2021 al 28 de febrero de 2022 (fs. 6 a 7).

II.4. Conminatoria de Reincorporación Laboral -Por inamovilidad Laboral- Padre Progenitor JDTSC/JCCHS/CONM 074/2022 de 13 de abril, emitida por el Jefe Departamental de Trabajo de Santa Cruz dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que señala la existencia de una relación laboral entre José Enrique Moreno Rojas y la UAGRM, que si bien es cierto que el trabajador en un inicio solicitó su reincorporación por inamovilidad laboral por ser padre de un niño menor a un año de edad, de la revisión de la documentación presentada, se advierte la suscripción de diversos contratos continuos, que no fueron visados por esa cartera de Estado, no siendo evidente que la relación laboral habría concluido el 30 de noviembre de 2016 como argumentó el empleador, denotándose la existencia de una relación laboral de carácter indefinido; correspondiendo precautelar los derechos a la estabilidad laboral y la inamovilidad laboral, en consecuencia conminó a la reincorporación inmediata de José Enrique Moreno Rojas a su fuente laboral en la referida Universidad en el mismo puesto que ocupaba, reponiendo los sueldos devengados desde el despido injustificado, manteniendo su antigüedad y demás derechos que le corresponden por ley, y sea de forma inmediata a partir de la legal notificación al empleador (fs. 9 a 10). Conminatoria que fue notificada al empleador el 25 de abril de 2022 (fs. 11).

II.5. Por Informe de 24 de mayo de 2022, la Inspectora del Trabajo de la Jefatura Departamental del Trabajo de Santa Cruz dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social señaló que constituida en la Facultad de Humanidades de la UAGRM el 12 de ese mes y año, pudo constatar que José Enrique Moreno Rojas no fue reincorporado a su fuente laboral, se incumplió la Conminatoria de Reincorporación Laboral JDTSC/JCCHS/CONM 074/2022 (fs. 15 y vta.).

II.6. Certificado de nacimiento de 30 de mayo de 2022, que acredita que el 9 de junio de 2021 nació el hijo del demandante de tutela (fs. 16).

II.7. Consta RM 1292/22 de 24 de octubre de 2022, emitida por la Ministra de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que resuelve confirmar la Resolución Administrativa JDTSC/JCCHS/R.R. 139/2022 de 7 de junio y consecuentemente confirmar totalmente la Conminatoria de Reincorporación Laboral -por inamovilidad laboral- Padre Progenitor JDTSC/JCCHS/CONM 074/2022 (fs. 53 a 57 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la inamovilidad laboral como padre progenitor, a la vida y salud, a la estabilidad y continuidad laboral, al trabajo, remuneración, y seguridad social, a la integridad psicológica, a la familia, y derechos de la niñez; debido a que, siendo trabajador en la Facultad de Humanidades de la UAGRM, ocupando el cargo de Apoyo Administrativo de la Unidad de Posgrado, fue despedido sin justa causa, sin que la entidad empleadora haya considerado su condición de padre progenitor y de trabajador a tiempo indefinido ya que suscribió siete contratos de trabajo continuos para desempeñar tareas propias y permanentes de la entidad empleadora; motivo por el cual, acudió ante la Jefatura Departamental del Trabajo de Santa Cruz, lugar donde se emitió la Conminatoria de Reincorporación Laboral -Por inamovilidad Laboral- Padre Progenitor JDTSC/JCCHS/CONM 074/2022, que disponía su reincorporación laboral, no obstante, el empleador no cumplió dicha conminatoria; por tales motivos,  solicita se conceda la tutela solicitada, y en consecuencia se ordene su restitución o reincorporación a su mismo puesto de trabajo de Apoyo Administrativo de la Facultad de Humanidades de la UAGRM, con el mismo sueldo, más el pago de sus sueldos devengados desde el 28 de febrero de 2022 -que fue la fecha de su despido- hasta la fecha de su efectiva reincorporación, además el pago de los respectivos subsidios o asignaciones familiares y demás derechos laborales. 

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los extremos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; para tal efecto, se desarrollaran los siguientes temas: i) Sobre la Doctrina de Unificación Jurisprudencial respecto al incumplimiento de las Conminatorias de reincorporación laboral denunciado a través de la acción de amparo constitucional; ii) Presentación directa de la acción de amparo constitucional ante el incumplimiento de las conminatorias de reincorporación laboral; iii) La garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados; iv) Distinción en las modalidades de acceso a la justicia constitucional y unificación del problema jurídico material; y, v) Análisis del caso concreto.

III.1.  Sobre la Doctrina de Unificación Jurisprudencial respecto al  incumplimiento de las Conminatorias de reincorporación laboral denunciado a través de la acción de amparo constitucional

En todos los casos en los que se denunciaron despidos ilegales, como el incumplimiento de las Resoluciones de Conminatoria de reincorporación laboral emitidas por las Jefaturas Departamentales de Trabajo, este despacho siempre tuvo como uno de sus principales objetivos el tratar de materializar los derechos fundamentales a la estabilidad laboral y el derecho al trabajo, en beneficio de las trabajadoras y los trabajadores, disponiendo el cumplimento integral de las conminatorias de reincorporación laboral, que se vieron reflejados en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0016/2018-S2 de 28 de febrero, 0814/2018-S2 de 11 de diciembre, 0985/2019-S2 de 21 de octubre (cumplimiento integral de conminatoria), como también en los Votos Disidentes a las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0318/2018-S2 de 9 de julio, 0214/20018-S2 de 22 de mayo, 0133/2018-S2 de 16 de abril, 0260/2019-S2 de 21 de mayo y 0789/2018-S2 de 26 de noviembre, entre otras.

Lo que implica que siempre hubo una actitud consecuente sobre la necesidad de tutelar los derechos de estabilidad laboral y al trabajo, mediante la aplicación del estándar más alto de protección tal y como lo estableció la SCP 0814/2018-S2 de 11 de diciembre, que sistematizó y contextualizó la línea jurisprudencial sobre este tema en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0138/2012, 0177/2012 y 1608/2012, 0016/2018-S2, 0028/2018-S2, 0058/2018-S2 y 0060/2018-S2.

Posteriormente, con el objeto de unificar la línea jurisprudencial de los precedentes constitucionales emitidos por las Salas de este Tribunal, respecto al incumplimiento de la conminatoria de reincorporación laboral y sobre todo para lograr la materialización del derecho al trabajo de toda persona, reconocido por instrumentos internacionales como por nuestra Constitución Política del Estado, este Tribunal Constitucional Plurinacional, en Sala Plena, a través de la Resolución de Doctrina Constitucional 0001/2021 de 16 de junio, unificó la línea jurisprudencial sobre esta temática:

1)    En cuanto al cumplimiento integral de la conminatoria de reincorporación, esto es además de la reincorporación, el pago de sueldos y salarios devengados y otros derechos sociales, precautelando el derecho al trabajo del cual derivan otros derechos conexos, conforme a los entendimientos y la sistematización realizada en la                             SCP 0795/2019-S3 de 14 de noviembre, es decir:

1.i)   Cuando una trabajadora o trabajador sea despedido injustificadamente o por causas no contempladas en el art. 16 de la LGT, podrá optar por el pago de los beneficios sociales o por su reincorporación;

1.ii)   Es posible interponer directamente la acción de amparo constitucional      -abstrayendo el principio de subsidiariedad- cuando la trabajadora o el trabajador demande el incumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por las Jefaturas Departamentales o Regionales de Trabajo por parte de su empleador;

1.iii) La referida conminatoria no constituye una resolución definitiva respecto a la situación laboral de la trabajadora o el trabajador siendo netamente provisional la otorgación de la tutela puesto que las autoridades administrativas o judiciales en materia laboral son las idóneas para resolver en el fondo y con carácter definitivo la situación laboral tanto para el empleador como para el trabajador;

1.iv) El prenombrado tiene el deber de dar cumplimiento inmediato a la conminatoria precitada aunque hubiera planteado recurso de revocatoria o jerárquico que este pendiente de resolverse o hubiera interpuesto cualquier otro recurso en la vía judicial o administrativa;

1.v) La justicia constitucional se encuentra imposibilitada de ingresar a analizar si la conminatoria efectuó una indebida o ilegal fundamentación a tiempo de determinar la reincorporación, o si los datos, hechos y circunstancias que le dieron lugar -incluyendo la prueba-, ameritaban tal determinación, debido a que ese aspecto le corresponde a la jurisdicción ordinaria; y,

1.vi) La conminatoria de reincorporación antedicha debe ser acatada en su integridad, sin omitir ninguna de las determinaciones dispuestas (las negrillas fueron añadidas).

A partir de los precedentes establecidos ut supra y, con la facultad prevista en la norma procesal constitucional, este Tribunal en la parte resolutiva de dicho fallo de doctrina constitucional, dispuso:

UNIFICAR la línea jurisprudencial relativa al incumplimiento de la conminatoria de reincorporación laboral denunciada a través de la acción de amparo constitucional, en los siguientes términos:

1° En cuanto al alcance de la conminatoria de reincorporación laboral de trabajadoras y trabajadores en general, que contemple además de la reincorporación, el pago de sueldos y salarios devengados y otros derechos sociales, se dispone la vigencia de los entendimientos y la sistematización asumidos en la SCP 0795/2019-S3 de 14 de noviembre, correspondiendo a la jurisdicción constitucional velar por el cumplimiento integral de la conminatoria sin omitir ninguna de sus determinaciones… (negrillas agregadas).

La Resolución de Doctrina Constitucional ratificó las líneas jurisprudenciales garantistas emitidas por este despacho por medio de sus Sentencias y Votos Disidentes, precitados anteriormente, lo que implica que la unificación de jurisprudencia vincula al mismo Tribunal Constitucional Plurinacional a materializar los derechos fundamentales de los trabajadores, aplicando los entendimientos más favorables y con el estándar más alto de protección, reconociendo que estos derechos tienen un carácter progresivo en su protección e implementación dentro de nuestro ordenamiento jurídico, principios que no tienen un techo en su aplicación y que siempre se buscará la manera más efectiva de tutelar los derechos fundamentales.

III.2.  Presentación directa de la acción de amparo constitucional ante  el incumplimiento de las conminatorias de reincorporación laboral

El 1 de mayo de 2006 se dictó el DS 28699, que en sus arts. 10 y 11, establece la posibilidad que cualquier persona que se encuentre sometida al régimen laboral y crea que fue injustamente despedida o alejada de su fuente laboral -salvo las causas de despido previstas por el art. 16 de la LGT-, pueda acudir ante el ahora Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, reclamando su derecho a la estabilidad laboral o el pago de beneficios sociales; en contraposición al derogado art. 55 del DS 21060 de 29 de agosto de 1985, que permitía libremente rescindir los contratos de trabajo.

Posteriormente, el 1 de mayo de 2010, se emitió el DS 0495, que en su Artículo Único modificó el parágrafo III del art. 10 del DS 28699, señalando:

En caso de que el trabajador opte por su reincorporación podrá recurrir a este efecto ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, donde una vez constatado el despido injustificado, se conminará al empleador a la reincorporación inmediata al mismo puesto que ocupaba la trabajadora o trabajador al momento del despido, más el pago de los salarios devengados y demás derechos sociales que correspondan a la fecha de la reincorporación, a través de las Jefaturas Departamentales y Regionales de Trabajo (las negrillas son nuestras).

Además, incluyó los parágrafos IV y V, con los siguientes textos: “IV. La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación y (únicamente) podrá ser impugnada en la vía judicial, cuya interposición no implica la suspensión de su ejecución”; se aclara que la palabra únicamente fue declarada inconstitucional por la SCP 0591/2012 de 20 de julio^[1]. Por su parte, el parágrafo V indica: “V. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo IV del presente Artículo, la trabajadora o trabajador podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de estabilidad laboral” (las negrillas de ambos textos normativos son incorporadas); se entiende que esto ocurre en la fase de la conminatoria.

Por su parte, la Resolución Ministerial (RM) 868/10 de 26 de octubre de 2010, que reglamenta el procedimiento para la aplicación del DS 0495, en su art. 3 refiere:

ARTÍCULO 3.- (Acciones Constitucionales).

Ante el incumplimiento de la Reincorporación instruida, la trabajadora o trabajador podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de estabilidad laboral (las negrillas son incorporadas).

Vale decir, que ante la inobservancia del plazo para que un empleador ejecute una resolución de reincorporación de un trabajador a su fuente laboral, éste último puede acudir directamente a la jurisdicción constitucional, en procura de la reparación de los derechos que considere afectados.

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en numerosas oportunidades se pronunció sobre el cumplimiento de la conminatoria de reincorporación dispuesta por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, señalando que en estos casos procede directamente la acción de amparo constitucional.

Así, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0138/2012 de 4 de mayo y 0177/2012 de 14 de mayo, establecen que debe hacerse abstracción del principio de subsidiariedad en aquellos casos en los que una trabajadora o trabajador demande la reincorporación a su fuente laboral ante un despido sin causa legal justificada, con el único requisito previo de recurrir a las Jefaturas Departamentales o Regionales de Trabajo denunciando este hecho, a objeto que estas entidades, una vez establecido el retiro injustificado, conminen al empleador la reincorporación inmediata, en los términos previstos por el DS 0495 de 1 de mayo de 2010; y ante su incumplimiento, se hace viable la tutela constitucional a través de la acción de amparo constitucional; efectivamente, la señalada SCP 0177/2012, tuvo el siguiente razonamiento en el Fundamento Jurídico III.3:

1)   En caso de que una trabajadora o un trabajador, ante un eventual retiro intempestivo sin causa legal justificada opte por su reincorporación, deberá denunciar este hecho ante las Jefaturas Departamentales de Trabajo; entidades que deberán asumir el trámite previsto por el DS 0495, emitiendo si corresponde la conminatoria de reincorporación en los términos previstos en esta norma, y en caso de que el empleador incumpla la conminatoria, el trabajador o trabajadora podrá interponer la acción de amparo constitucional, misma que resulta más idónea en estos casos por las razones antes expuestas.

2)   Aclarando que la conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que defina la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, por cuanto el empleador puede impugnar ésta determinación en la justicia ordinaria, conforme previene el referido Decreto Supremo; vale decir, interponiendo una acción laboral dentro los alcances establecidos por el art. 65 del Código Procesal del Trabajo (CPT), precepto que otorga la posibilidad al empleador de constituirse en parte demandante en una acción social, instancia en la que en definitiva se establecerá si el despido fue o no justificado, esto debido a que la justicia constitucional sólo viabiliza la tutela inmediata ante la decisión unilateral del empleador que opta por un despido intempestivo sin causa legal justificada.

3)   En aquellos casos en que la trabajadora o trabajador, fuera sometido a un proceso interno dentro el cual se determine su despido por una de las causales establecidas en el art. 16 de la LGT y art. 9 del DR, en su caso por vulneración a su Reglamento Interno, el procedimiento previsto por el DS 0495, no será aplicable; debiendo la trabajadora o trabajador, que estime que su destitución fue ilegal o injustificada, incoar la correspondiente demanda de reincorporación ante la judicatura laboral (las negrillas nos corresponden).

Por lo referido, las conminatorias de reincorporación emitidas por las jefaturas departamentales o regionales de trabajo, deben ser cumplidas de manera obligatoria, sin perjuicio que puedan ser impugnadas por el empleador o parte patronal en la vía administrativa o judicial; no obstante, mientras se suscite dicho aspecto, la conminatoria pronunciada debe ser ejecutada con la finalidad de resguardar los derechos constitucionales de los trabajadores, otorgándoles seguridad jurídica y estabilidad laboral, siendo posible en caso de inobservancia, la formulación de una acción de amparo constitucional, para la restitución de los derechos lesionados.

Por otra parte, en los casos que este Tribunal concedió la tutela ante incumplimiento de conminatorias de reincorporación, también se pronunciaba sobre los sueldos devengados y otros beneficios sociales establecidos por ley, por entender, que forman parte de la reparación que debe brindar la justicia constitucional ante la lesión a los derechos
fundamentales.

En ese sentido, por ejemplo, la SCP 0177/2012, aprobó la resolución del Tribunal de garantías que concedió la tutela y dispuso la cancelación de los sueldos devengados y demás beneficios sociales. De manera expresa, la SCP 1608/2012 de 24 de septiembre, entre otras, luego de conceder la acción de amparo constitucional, dispuso la cancelación de sueldos devengados.

No obstante, lo anotado precedentemente, la SCP 0083/2014-S3 de 27 de octubre, refirió que la jurisdicción constitucional no puede dimensionar el alcance de los sueldos devengados y otros beneficios, bajo el argumento que son las autoridades administrativas o judiciales las que deben realizar dicha labor; entendimiento que fue reiterado por la SCP 1130/2017-S3 de 31 de octubre, entre otras.

Al respecto, posteriores Sentencias Constitucionales Plurinacionales, entre ellas, la SCP 0016/2018-S2 y la SCP 0028/2018-S2, ambas de 28 de febrero, confirmaron las Resoluciones emitidas por los Tribunales de garantías que concedieron la tutela y dispusieron la cancelación de los sueldos devengados y demás beneficios sociales.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0058/2018-S2 y 0060/2018- S2, ambas de 15 de marzo, hizo extensiva la tutela al pago de sueldos devengados y beneficios sociales, que la ley establece desde el día de su desvinculación ilegal.

Efectuada la contextualización jurisprudencial anterior, debe recordarse que una de las características de los derechos humanos contenida en el art. 13.I de la Constitución Política del Estado (CPE), es su progresividad, que implica, por una parte; que los derechos humanos reconocidos en la Norma Suprema y en los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos, no son un catálogo cerrado, sino que, de manera permanente se amplían en cuanto al reconocimiento de nuevos derechos, como también se desprende de la cláusula abierta prevista en el art. 13.II de la referida CPE.

Por otra parte, el principio de progresividad, supone que las conquistas alcanzadas respecto a un derecho ya sea a nivel normativo o jurisprudencial, no pueden luego ser desconocidas, lo que significa que, en materia de Derechos Humanos, no corresponde la regresividad, es decir, el retroceder en la protección de los derechos humanos.

El principio de progresividad fue desarrollado por la jurisprudencia constitucional en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2491/2012, 0210/2013, 1617/2013, entre muchas otras. Así en la              SCP 2491/2012 de 3 de diciembre, el Tribunal Constitucional Plurinacional, señaló que el principio de progresividad establece la responsabilidad para el Estado boliviano, de no desconocer los logros y el desarrollo alcanzado en materia de Derechos Humanos, en cuanto a la ampliación en número, al desarrollo de su contenido y al fortalecimiento de los mecanismos jurisdiccionales para su protección, en el afán de buscar el progreso constante del Derecho Internacional de Derechos Humanos, que se inserta en nuestro sistema jurídico a través del bloque de constitucionalidad               -art. 410.II de la CPE-.

Conforme a lo anotado, las medidas adoptadas por los órganos estatales que tienden a menoscabar derechos ya reconocidos o desmejorar una situación jurídica favorable vinculada a un derecho, constituye una afectación al principio de progresividad.

En el marco del principio de progresividad, el Tribunal Constitucional Plurinacional pronunció las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2233/2013 de 16 de diciembre y 0087/2014-S3 de 27 de octubre, que razonaron sobre la teoría del estándar jurisprudencial más alto, como metodología para definir la sentencia aplicable en un determinado caso, ante una pluralidad de entendimientos; metodología, que a partir de los arts. 13 y 256 de la CPE, estableció que el precedente constitucional en vigor o vigente, resulta aquél que acoja el estándar más alto de protección del derecho fundamental o garantía constitucional invocada, esto es, aquella decisión que hubiera resuelto un problema jurídico de manera más progresiva a través de una interpretación que tiende a efectivizar y materializar de mejor manera los derechos fundamentales y garantías constitucionales previstas en la Norma Suprema y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad; estándar que se escoge después del examen o análisis integral de la línea jurisprudencial, ya no solamente a partir del criterio temporal de las sentencias constitucionales -si fue anterior o posterior- que hubiere cambiado, modulado o reconducido un determinado entendimiento jurisprudencial, sino sobre todo, aquél que sea exponente del estándar más alto de protección del derecho.

Conforme a lo anotado y en el marco de la contextualización de la línea jurisprudencial vinculada a la tutela directa de la acción de amparo constitucional por incumplimiento de la conminatoria de reincorporación, cabe señalar que el estándar jurisprudencial más alto se encuentra en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0138/2012, 0177/2012, 1608/2012, 0016/2018-S2, 0028/2018-S2, 0058/2018-S2 y 0060/2018-S2, al contener razonamientos que aseguran la máxima eficacia del derecho al trabajo, estabilidad laboral y el derecho a la reparación; por cuanto, por una parte, se concede la tutela ante el incumplimiento de la conminatoria, sin necesidad de efectuar otras consideraciones como la fundamentación o la legalidad de la misma, exigencias que no toman en cuenta los principios que informan la materia laboral, que se encuentran reconocidos en el          art. 48 de la CPE, que establece que las normas laborales se interpretarán sobre la base de los principios de, entre otros, protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; y, de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador.

Cabe aclarar, que lo señalado no implica una negación del derecho a la defensa de la parte empleadora, quien, como lo indicó la jurisprudencia constitucional, podrá acudir a la jurisdicción laboral denunciando la supuesta ilegal conminatoria, con independencia de la concesión de la tutela.

Por otra parte, las citadas Sentencias Constitucionales Plurinacionales, se pronuncian sobre los sueldos devengados y otros beneficios, conforme a los principios de interpretación referidos en el anterior párrafo y considerando que toda concesión de la tutela supone la reparación de la lesión del derecho o la garantía constitucional invocada como vulnerada, en el marco de lo señalado por el art. 113.I de la CPE, que establece que:

“La vulneración de los derechos concede a las víctimas el derecho a la indemnización, reparación y resarcimiento de daños y perjuicios en forma oportuna”; norma constitucional que es coherente con las normas internacionales sobre Derechos Humanos, y en concreto, con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)       -que forma parte del bloque de constitucionalidad- que desarrolló la reparación como concepto genérico que contiene varios elementos.

Así, para la Corte IDH, la reparación supone la restitución integral del derecho que fue vulnerado, es decir, el restablecimiento del derecho a la situación anterior a su violación; pero también implica la adopción de otras medidas como la indemnización, que es la reparación por daños materiales físicos o mentales, los gastos incurridos, las pérdidas de ingreso; la rehabilitación, en los casos que corresponda, comprendiendo la atención médica y psicosocial requerida; la satisfacción pública, que consiste en el reconocimiento de la responsabilidad; y, las garantías de no repetición, que tienen por objeto adoptar medidas estructurales para
evitar la repetición de las vulneraciones a derechos.

Entonces, a partir de todo lo desarrollado, se tienen las siguientes subreglas respecto al incumplimiento de la conminatoria de reincorporación pronunciada por la autoridad del trabajo:

a) Procede la acción tutelar de manera directa, lo que significa que el trabajador no requiere agotar previamente la jurisdicción laboral ni la vía administrativa;

b) La competencia de la jurisdicción constitucional se limita a verificar el incumplimiento de la conminatoria de reincorporación, sin que corresponda analizar la fundamentación o la legalidad de dicha determinación; pues, esa labor es propia de la jurisdicción laboral, que podrá ser activada por el empleador si considera que la conminatoria resulta ilegal, con independencia de la concesión de la tutela por la justicia constitucional; pues esta concesión resulta provisional, hasta que la jurisdicción laboral defina la situación de la o el trabajador; y,

c) La concesión de la tutela supone la adopción de medidas de reparación como la indemnización, en concreto, tratándose de incumplimiento de conminatoria de reincorporación, la cancelación de los sueldos devengados desde la desvinculación ilegal constatada por la autoridad de trabajo y demás beneficios sociales que le correspondan al trabajador.

      Los Fundamentos Jurídicos precedentes fueron desarrollados en la             SCP 0206/2021-S2 de 25 de junio, reiterada en la SCP 0269/2021-S1 de 21 de julio, entre otras.

III.3.   La garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y

progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados

     El periodo de embarazo y la maternidad son épocas de particular vulnerabilidad para la trabajadora y su familia. La mujer trabajadora embarazada requiere de protección jurídica para brindar al núcleo familiar condiciones de seguridad y los medios de subsistencia necesarios.

     En este marco, la Constitución Política del Estado reconoce y protege a las familias al tenerlas como el núcleo fundamental de la sociedad, que involucra prestaciones de tipo económico a favor de su desarrollo integral; asimismo, reconoce a cada integrante derechos, obligaciones y oportunidades en condiciones de igualdad -art. 62 de la CPE-.

     Por otro lado, cabe mencionar, que la protección reforzada de la mujer embarazada y gestante, no es el trabajo simple y llano de la trabajadora como un medio de subsistencia para su familia, sino, que adicionalmente la mujer embarazada y consecutivamente, la madre en período de lactancia, requiere una protección especial y reforzada, con el fin de precautelar y evitar; por un lado, daños a su vida y salud, así como la integridad y el buen desarrollo del concebido, durante la gestación, el nacimiento, recuperación y lactancia, aspectos que dan lugar a un amparo y trato diferencial justificado a la trabajadora embarazada durante la gestación y en periodos posteriores al parto, de manera que ésta goce de garantías y niveles de salvaguarda mayores para hacer efectivo el derecho a la igualdad.

     En este sentido, el art. 45.V de la CPE, en general otorga una protección especial a la maternidad estableciendo que: “Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal” (las negrillas son nuestras).

     Entonces, a partir de obligaciones del estado contenidas en el referido art. 45.V de la CPE, la SCP 0076/2012de 12 de abril[2], entendió que el Estado está obligado a resguardar que las etapas de gestación, periodo prenatal y posnatal se desarrollen en condiciones adecuadas; de tal forma que no afecten la salud física y emocional o psíquica de la madre y del recién nacido. En el mismo sentido, la SC 1497/2011-R de 11 de octubre[3].

     Lo que implica además la protección del ser en gestación; así, en el contexto del art. 15 de la CPE, que reconoce los derechos a la vida y salud, el anterior Tribunal Constitucional, en la SC 0130/2005-R de 10 de febrero[4], hizo referencia a la protección jurídica otorgada al que está por nacer, la cual se sustenta sobre el principio de que las personas que no han nacido aún, por la simple calidad de ser humanos, tienen garantizada la protección de sus derechos fundamentales desde el momento mismo de la concepción.

     En esta línea, el Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP 1277/2012 de 19 de septiembre, estableció que la garantía de inamovilidad laboral:

         …es una garantía constitucional creada con la finalidad de proteger una pluralidad de derechos fundamentales, pero el núcleo protectivo esencial es el bienestar de la madre gestante o el progenitor y los derechos del ser en concepción o de la niña o niño hasta un año de edad, en miras a que el periodo de gestación hasta que el nuevo ser cumpla un año se desarrolle con los mayores estándares de bienestar y en condiciones de dignidad protegiendo a la futuras generaciones y garantizando la dignidad de las mujeres gestantes y de los progenitores (las negrillas nos corresponden).

     Entonces, la interpretación finalista de la norma constitucional contenida en el art. 48.VI de la CPE, como expresión normativa y axiológica de la igualdad en razón de sexo -art. 14.I de la CPE-, que establece que: “Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad” (énfasis añadido), está en el reconocimiento de la garantía de la inmovilidad laboral tanto de mujeres gestantes o padre progenitor con hijos o hijas menores a un año, en razón a sus finalidades implícitas, cuales son la protección reforzada de los derechos a la seguridad social, a la salud del niño o niña o ser en gestación en el periodo desde su concepción hasta que cumple un año, finalidad que garantiza la Constitución Política del Estado, a través de otorgar inamovilidad del progenitor sin distinción de sexo, en un contexto de alto grado de mortalidad infantil, aspecto que a su vez, provoca que toda decisión administrativa o judicial incluyendo a la justicia constitucional deba encontrarse regida y guiada por el interés superior del mismo.

     Otro elemento que involucra la protección y resguardo de estos derechos se vincula con la obligación del Estado en resguardo del derecho a la seguridad social y el derecho a la salud.

     El derecho a la seguridad social consagrado en el art. 45 de la CPE, incluye las contingencias de maternidad, paternidad y asignaciones familiares. Así, dicha norma sostiene que:

I.          Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad      social.

II.       La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.

III.     El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

IV.      El Estado garantiza el derecho a la jubilación, con carácter universal, solidario y equitativo.

V.        Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatales y posnatal.

VI.      Los servicios de seguridad social pública no podrán ser privatizados ni concesionados (las negrillas son nuestras).

En ese orden, referente al régimen de asignaciones familiares inherentes a la contingencia de la maternidad, la SC 0841/2006-R de 29 de agosto, que fue reiterada en numerosas sentencias como la SCP 1006/2015-S2 de           14 de octubre; entre otras, señala que, de acuerdo al Código de Seguridad Social, debe garantizarse que las y los trabajadores y sus beneficiarios tengan cubiertas las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos profesionales, invalidez, vejez y muerte, así como de las asignaciones familiares, concluyendo dicha Sentencia que:

…todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad.

     Finalmente, en cuanto al alcance de la garantía de inamovilidad laboral, en el marco de la protección que brinda la Constitución Política del Estado, la jurisprudencia constitucional precisó que está orientada a proteger a las madres y padres progenitores, garantizándole su inamovilidad laboral, sea cual fuese la modalidad de trabajo o la calidad de servidora o servidor público hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad. Así efectuó pronunciamiento, refiriéndose a las diferentes calidades de servidoras y servidores públicos, entre ellos, los de libre nombramiento, provisorios, y los de cargos electivos.

     (…)

     Consecuentemente, la garantía de inamovilidad funcionaria a partir de una interpretación desde y conforme a la Constitución Política del Estado, es una garantía normativa constitucional de carácter general y extensivo, que no admite discriminación alguna; por lo que, la Norma Suprema está orientada a proteger a la madre o padre progenitores, garantizándole su inamovilidad en el trabajo sea cual fuese la modalidad de trabajo, naturaleza del contrato o modalidad contractual, condición laboral o calidad de funcionario o trabajador hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, salvo los supuestos de excepción establecidos por las disposiciones normativas y jurisprudenciales….

III.4.  La Distinción en las modalidades de acceso a la justicia constitucional y unificación del problema jurídico material

     Corresponde distinguir las dos modalidades diferenciadas de protección constitucional que proceden y que están en la tradición jurisprudencial ante la vulneración de la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados, como son: 1) La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa[5]; y, 2) La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo.

      La distinción mencionada, permite visualizar claramente que ante despidos producidos en el sector público o privado, la búsqueda de la protección de la garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o el hijo contenida en la norma constitucional prevista en el    art. 48.VI de la CPE, formalmente puede tener dos procedimientos disímiles; por cuanto, algunas veces la o el progenitor justiciable opta por acudir directamente a la justicia constitucional vía amparo constitucional sin que exista ninguna conminatoria de reincorporación emitida por la autoridad administrativa laboral y, otras veces, elige acudir previamente a la vía administrativa, esto es, ante la Jefatura Departamental del Trabajo de Santa Cruz; en este camino procesal, obtiene una conminatoria de reincorporación y, ante          su incumplimiento por el empleador, interpone acción de amparo constitucional buscando precisamente se cumpla tal conminatoria.

     En ese orden, si bien formalmente se plantean dos actos lesivos distintos ante la justicia constitucional, esto es: i) La denuncia de incumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo por el empleador, quien se niega a reincorporar a la o el progenitor o, en su caso; y, ii) La denuncia de despido de mujer embarazada o progenitor, bajo la protección de la garantía de inamovilidad hasta el año de nacimiento de la hija o el hijo, a ser valorado directamente por la justicia constitucional, sin que exista de por medio una conminatoria de autoridad administrativa que cumplir; sin embargo, en ambos casos existe, en realidad, un mismo acto lesivo esencial vinculado al despido o no contratación de las mujeres embarazadas, progenitoras o progenitores, y en ambos casos se busca la protección de la garantía de inamovilidad del progenitor contenida en el          art. 48.VI de la CPE y el resguardo de los derechos involucrados en esta garantía, que trascienden el derecho al trabajo, sumándose los de la salud, de la seguridad social, a la vida digna y a la vida de la madre y de la niña o el niño, conforme lo entendió la SCP 1417/2012, bajo una interpretación finalista; y la petición es la misma, es decir, la solicitud de reincorporación de la o el progenitor trabajador y el reconocimiento de los demás derechos laborales.

     De ello se desprende que existe un mismo problema jurídico[6]; pues, se trata de un mismo acto lesivo esencial, de los mismos o similares derechos supuestamente vulnerados y de la misma petición.

   III.4.1. La concesión de la tutela debe disponer los efectos jurídicos más favorables, independientemente de la modalidad de acceso a la justicia constitucional de la o el progenitor

                   Conforme se señaló anteriormente, el problema jurídico material es el mismo cuando se busca la protección de la garantía de inamovilidad laboral de la o el progenitor y los derechos involucrados en el contenido constitucional previsto en el art. 48.VI de la CPE. Esto significa que, independientemente de la modalidad de acceso a la justicia constitucional que elija la o el progenitor justiciable (denunciando incumplimiento de conminatoria de reincorporación, o en su caso, despido vía tutela directa), la concesión de la tutela, en uno u otro caso, debe ordenar los efectos jurídicos más favorables, asumiéndose como criterio orientador el principio de prevalencia del derecho sustancial respecto al formal (Por todas, la SC 0897/2011 de 6 de junio[7] y la SCP 1662/2012 de 1 de octubre), toda vez que, la forma de acceso a la justicia constitucional no puede prevalecer sobre los derechos sustanciales. Estos son:

      III.4.2. La concesión de la tutela a la o el progenitor bajo la garantía del art. 48.VI de la CPE, tiene efectos de una tutela definitiva, vía cumplimiento de una conminatoria de reincorporación o a través de una tutela directa

La concesión de la acción de amparo constitucional -ordenando el cumplimiento de la conminatoria de reincorporación laboral y demás derechos sociales, emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo o en su caso, a través de una tutela directa por la justicia constitucional que ordene la reincorporación- tiene efectos de una tutela definitiva por el espacio temporal previsto en la norma constitucional contenida en el             art. 48.VI de la CPE, esto es, hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad.

En efecto, la eficacia de la concesión de la tutela a la o el progenitor trabajador es definitiva porque no está condicionada a la espera de que se defina su reincorporación y el reconocimiento de sus derechos laborales en la vía administrativa ni en la jurisdicción laboral, contrariamente a lo que ocurre con los trabajadores que no están bajo la garantía contenida en el art. 48.VI de la CPE, a quienes sí se les otorga únicamente una tutela provisional y transitoria hasta que la jurisdicción laboral defina su situación, conforme lo entendió la   SCP 0177/2012 de 14 de mayo.

Al respecto, corresponde señalar que la tutela que se otorgue en favor de la o el progenitor bajo la garantía de inamovilidad del art. 48.VI de la CPE tiene efectos de una tutela definitiva, por las siguientes razones:

1)   Si bien el Decreto Supremo (DS) 0495 de 1 de mayo de 2010, reconoce el derecho del empleador a impugnar la conminatoria de reincorporación a través de los recursos de revocatoria o jerárquico, conforme lo entendió la SCP 0591/2012 de 20 de julio -citada en la SCP 0114/2014- S3 de 5 de noviembre- en una acción concreta de inconstitucionalidad, razonamiento jurisprudencial refrendado por la SCP 0177/2012[8] que de igual forma, reconoció que el empleador puede a acudir tanto a la vía administrativa como la jurisdiccional laboral, para hacer valer sus derechos, subrayando que la concesión de la tutela es solo provisional; sin embargo, dichas sentencias fueron pronunciadas en base a la norma reglamentaria prevista en el DS 0495, aplicable únicamente a trabajadores comunes, esto es, que no están bajo la garantía de inamovilidad del art. 48.VI de la CPE;

2)   El DS 0495 mencionado, es norma reglamentaria general respecto de la norma especial contenida en el DS 0012 de 19 de febrero de 2009, sobre la inamovilidad de madre y padre progenitores y, por lo mismo, en mérito al principio de especialidad de la norma, que determina que “…ante una concurrencia aparente de disposiciones legales sobre una materia, surge el principio de especialidad de la norma, por el cual una normativa especial prevalece sobre una de carácter general por ser la más adecuada al caso…” (SCP 2569/2012 de 21 de diciembre y SCP 0023/2018-S2, de 28 de febrero[9]) se aplica norma especial; y

3)   El DS 0012[10] en su art. 6, señala que el Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social o la Jefatura Departamental o Regional del Trabajo en el ámbito de sus competencias, dispondrán la reincorporación de la madre y/o padre progenitores, con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral; por lo tanto, la justicia constitucional, abre su competencia para hacer cumplir únicamente decisiones administrativas de reincorporación, lo que supone que así esté pendiente de resolución un recurso de revocatoria o jerárquico, o exista una resolución que hubiere revocado una conminatoria de reincorporación, o finalmente se hubiere abierto la vía jurisdiccional laboral por el empleador, estas vías son independientes de la tutela directa y definitiva que otorga la justicia constitucional a la o el progenitor que se encuentra bajo la protección del art. 48.VI de la CPE, criterio además que es coherente cuando la jurisprudencia es uniforme en señalar que no es necesario que la o el progenitor agote ninguna vía administrativa o judicial antes de interponer la acción de amparo constitucional.

A mayor abundamiento, la tutela que se otorga es definitiva, porque tanto dentro del proceso constitucional de amparo (tutela directa) como en el procedimiento administrativo de reincorporación laboral (tutela vía cumplimiento de conminatoria), las partes procesales, especialmente el empleador, tienen la oportunidad de probar o desvirtuar los hechos referidos tanto al estado de embarazo y/o la condición de progenitor, así como la desvinculación laboral dentro del periodo de la garantía de inamovilidad laboral, y que esos hechos se subsumen con el supuesto de hecho de la norma jurídica abstracta contenida en el art. 48.VI de la CPE, cuya valoración de la prueba y calificación jurídica de los hechos no exigen un amplio debate jurídico en otras vías.

III.4.3. La concesión de la tutela a la o el progenitor bajo la garantía del art. 48.VI de la CPE, debe reconocer todos los derechos involucrados, vía cumplimiento de una conminatoria de reincorporación o a través de una tutela directa

Anteriormente se subrayó que la protección de la garantía de inamovilidad del progenitor contenida el art. 48.VI de la CPE, implica además la protección de todos los derechos involucrados en esta garantía, que trascienden el derecho al trabajo, sumándose los derechos a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y a la vida de la madre y de la niña o el niño, conforme lo entendió la SCP 1417/2012, sobre la base de una interpretación finalista.

Ahora bien, la conminatoria de reincorporación emitida por las jefaturas departamentales de trabajo puede proteger todos los derechos involucrados, o puede tutelarlos de manera parcial, o en su caso, de manera distorsionada. Frente a ello, la jueza, el juez o tribunal de garantías y el Tribunal Constitucional Plurinacional en revisión, no están impedidos, y por el contrario, pueden y deben ordenar -producto de la concesión de la tutela- lo siguiente:           a) El cumplimiento total de la conminatoria, cuando ésta reconoce todos los derechos involucrados; b) Ampliar la protección a otros derechos que no se hubieran reconocido en la conminatoria laboral; y, c) Reconducir los efectos jurídicos de la conminatoria, cuando protege de manera distorsionada los derechos involucrados. En suma, pueden y deben modificar los efectos jurídicos de la conminatoria, siempre y cuando, la modificación sea más favorable a lo asumido por las jefaturas departamentales de trabajo, al amparo de los criterios de interpretación pro homine y de favorabilidad, contenidos en los arts. 13.IV y 256 de la CPE.

Por ejemplo, en el tema de salarios devengados se pueden presentar los siguientes supuestos:

a)    Conminatoria de reincorporación con efectos jurídicos totales en materia de salarios devengados; si la conminatoria de reincorporación laboral de la o el progenitor dispone el pago de salarios devengados desde la fecha de despido, corresponde a la justicia constitucional disponer el cumplimiento de dicha decisión administrativa laboral, conforme razonó la SCP 0205/2018-S3 de 1 de junio[11], en un caso de un progenitor;

b)   Conminatoria de reincorporación con efectos jurídicos parciales en materia de salarios devengados; si la conminatoria de reincorporación no hubiera ordenado dicho pago, nos encontramos ante el supuesto de silencio y omisión de la autoridad administrativa laboral; caso en el cual, la justicia constitucional, a través de la acción de amparo constitucional debe ampliar favorablemente y disponer dicho pago; y,

c)    Conminatoria de reincorporación con efectos jurídicos distorsionados en materia de salarios devengados; finalmente, si la conminatoria de reincorporación laboral hubiera reconocido el pago de salarios devengados; empero, desde otra fecha diferente a la del despido, se estará ante una conminatoria de reincorporación con efectos jurídicos distorsionados; supuesto en el cual, corresponde reconducir favorablemente los efectos jurídicos de la misma, salvando el error de la autoridad administrativa.

En el otro supuesto, sobre el tema, es necesario citar la                             SCP 0215/2018-S3 de 1 de junio, en un caso de tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin que exista conminatoria de reincorporación, ordenó el pago de sueldos devengados.

Similar razonamiento debe seguirse en otros temas que involucren otros derechos laborales dentro de la garantía de inamovilidad laboral contenida en el art. 48.VI de la CPE, como son: las obligaciones del empleador sobre la afiliación al sistema de seguridad social, el pago de prestaciones del régimen de asignaciones familiares, que entre otros, son el subsidio prenatal, de natalidad y de lactancia; cuya corrección en la conminatoria de reincorporación laboral, recaerá ordenando el cumplimiento de la totalidad, de una parcialidad o reconducir los efectos jurídicos de la decisión, bajo el baremo de la favorabilidad de los derechos involucrados.

Los Fundamentos Jurídicos precedentes fueron desarrollados en la                         SCP 0512/2020-S1 de 16 de septiembre, reiterada por la                                    SCP 0150/2022-S1 de 28 de abril, entre otras.

III.5.  Análisis del caso concreto

El accionante, considera lesionados sus derechos a la inamovilidad laboral como padre progenitor, a la vida y salud, a la estabilidad y continuidad laboral, al trabajo, remuneración, y seguridad social, a la integridad psicológica, a la familia, y derechos de la niñez; debido a que, siendo trabajador en la Facultad de Humanidades de la UAGRM, ocupando el cargo de Apoyo Administrativo de la Unidad de Posgrado, fue despedido sin justa causa, sin que la entidad empleadora haya considerado su condición de padre progenitor y de trabajador a tiempo indefinido ya que suscribió siete contratos de trabajo continuos para desempeñar tareas propias y permanentes de la entidad empleadora; motivo por el cual, acudió ante la Jefatura Departamental del Trabajo de Santa Cruz, lugar donde se emitió la Conminatoria de Reincorporación Laboral -por inamovilidad laboral- Padre Progenitor JDTSC/JCCHS/CONM 074/2022 de 13 de abril, que disponía su reincorporación laboral, no obstante, el empleador no cumplió dicha conminatoria.

Al respecto, de la revisión de antecedentes, se tiene que el impetrante de tutela trabajo en el cargo de Apoyo Administrativo de la Facultad de Humanidades de la UAGRM, relación laboral que se consolidó en el transcurso de los años por la suscripción de siete contratos de trabajo, que permitieron que el accionante tenga continuidad laboral en esa casa de estudios, específicamente desde el 1 de diciembre de 2014 hasta el 28 de febrero de 2022, fecha después de la cual ya no se suscribió ningún contrato de trabajo (Conclusiones II.1., II.2, y II.3).

Considerando que su despido fue injustificado y siendo además padre progenitor de un niño menor a un año de edad, el solicitante de tutela acudió a la Jefatura Departamental del Trabajo de Santa Cruz, del Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, donde denunció que fue despedido pese a tener inamovilidad laboral por ser padre progenitor, y haber suscrito siete contratos de trabajo sucesivos en labores propias de la referida Universidad, la referida Jefatura emitió la Conminatoria de Reincorporación Laboral -por inamovilidad laboral- Padre Progenitor JDTSC/JCCHS/CONM 074/2022 de 13 de abril, conminando a la UAGRM a la reincorporación inmediata del accionante al mismo puesto que ocupaba en ese entidad.  

En el contexto referido, se tiene que, si bien es evidente que ante la desvinculación laboral de una persona que goza de la garantía de inamovilidad laboral prevista en el art. 48.VI de la CPE por ser mujer en estado de embarazo o progenitor hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad -caso del accionante-, en resguardo de la referida garantía, la jurisprudencia constitucional estableció que el afectado puede interponer de manera directa una acción de amparo constitucional a efecto -en su caso- de obtener la protección inmediata ante la vulneración de la aludida garantía; de igual manera, la normativa laboral y jurisprudencia constitucional también establecen como medio de protección de la referida garantía, la obtención de una conminatoria de reincorporación laboral, vía que igualmente tiene por finalidad lograr la vigencia de la garantía de inamovilidad laboral prevista en el art. 48.VI de la CPE; en el caso concreto, el peticionante de tutela en defensa de dicha garantía decidió acudir ante el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social para obtener la emisión de la conminatoria requerida, reclamando además de su inamovilidad laboral, su derecho a la estabilidad laboral al haber suscrito con la UAGRM más de seis contratos laborales continuos en actividades propias y permanentes de esa institución.

Concordante con lo señalado, se tiene que en efecto, ante la denuncia del demandante de tutela, la Jefatura Departamental del Trabajo de Santa Cruz, verificando los hechos, emitió la Conminatoria de Reincorporación Laboral -por inamovilidad laboral- Padre Progenitor JDTSC/JCCHS/CONM 074/2022 de      13 de abril, que señala la existencia de la relación laboral entre José Enrique Moreno Rojas y la UAGRM, refiriendo principalmente que: 1) El art. 48.VI de la CPE garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, concordante con el art. 2 del DS 0012 de 19 de febrero de 2009 y el art. 6.I del DS 0496 de 1 de mayo de 2010 que estipula que en caso de incumplimiento de la inamovilidad laboral, a solicitud de la madre o padre progenitores, el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social instruirá al empleador para que cumpla en el plazo de cinco días hábiles a partir de su notificación, la reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral; concluyendo que en el caso concreto se evidencia que el trabajador es padre de un menor de ocho meses de edad (en esa fecha), por tanto le asiste el derecho a la inamovilidad laboral; y, 2) El art. 49.III de la CPE determina que el Estado protegerá la estabilidad laboral, prohibiendo el despido injustificado, y de la revisión de la documentación presentada, se evidencia la suscripción de diversos contratos continuos, que no fueron visados por esa cartera de Estado, no siendo evidente que la relación laboral habría concluido el 30 de noviembre de 2016 como argumentó el empleador, sino más bien existe una actividad laboral continua e ininterrumpida con el mismo empleador denotándose la existencia de una relación laboral de carácter indefinido, correspondiendo precautelar el derecho a la estabilidad laboral.

Conforme a lo señalado, en el caso concreto, corresponde aplicar la jurisprudencia citada en los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2 de este fallo constitucional, que ante la denuncia de vulneración del derecho al trabajo, a la estabilidad o inamovilidad laboral, por despido injustificado, que derivó en la emisión de una conminatoria de reincorporación laboral, establece que: “Es posible interponer directamente la acción de amparo constitucional                       -abstrayendo el principio de subsidiariedad- cuando la trabajadora o el trabajador demande el incumplimiento de la conminatoria de reincorporación…”, lo que significa que el trabajador no requiere agotar previamente la jurisdicción laboral ni la vía administrativa, correspondiéndole a la jurisdicción constitucional disponer el cumplimiento de la conminatoria emitida, sin analizar si la misma se encuentra o no fundamentada. Entonces, en relación al derecho a la estabilidad laboral que el accionante alega tener por la suscrición de contratos de trabajo continuos que habrían convertido su relación laboral a una de carácter indefinido, evidentemente corresponde conceder una tutela provisional en tanto se defina la situación laboral del demandante de tutela agotadas todas las vías de defensa ordinaria que tiene en su favor el empleador, quien considera que la tácita reconducción no opera independientemente de la fuente de recursos y alega que solamente se suscribieron dos contratos de trabajo con la UAGRM y que los posteriores fueron suscritos con recursos de la Facultad de Humanidades de la UAGRM.

De igual manera, siendo que el accionante, además de la estabilidad laboral, solicita la tutela de su derecho a la inamovilidad laboral, por ser padre progenitor de un niño menor a un año de edad, en ese sentido, de los antecedentes de esta acción de defensa, se tiene que, el impetrante de tutela adjuntó el certificado de nacimiento de 30 de mayo de 2022, que acredita que su hijo nació el 9 de junio de 2021 (Conclusiones II.6.), y la UAGRM prescindió de sus servicios a partir del 29 de febrero de 2022; es decir, cuando el hijo del solicitante de tutela tenía ocho meses de nacido; siendo en consecuencia aplicable la Jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional que establece: “…la garantía de inamovilidad funcionaria a partir de una interpretación desde y conforme a la Constitución Política del Estado, es una garantía normativa constitucional de carácter general y extensivo, que no admite discriminación alguna; por lo que, la Norma Suprema está orientada a proteger a la madre o padre progenitores, garantizándole su inamovilidad en el trabajo sea cual fuese la modalidad de trabajo, naturaleza del contrato o modalidad contractual, condición laboral o calidad de funcionario o trabajador hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad…”(las negrillas son añadidas); por consiguiente, en el caso concreto, debido a que el empleador, no podía transgredir el derecho al trabajo del accionante hasta que su hijo cumpla un año de edad en atención a la garantía de inamovilidad laboral, aplicando también la jurisprudencia descrita en el Fundamento Jurídico III.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde conceder la tutela definitiva del accionante bajo la garantía del art. 48.VI de la CPE, hasta que el hijo cumpla un año de edad, salvo que opere la reconducción a un contrato indefinido conforme al supuesto de celebración de más de dos contratos a plazo fijo en trabajos propios y permanentes del empleador, situación que será dilucidada por la autoridad judicial de la materia.

Finalmente, conforme a los razonamientos expuestos, en el caso concreto, siendo que el accionante solicitó la tutela de sus derechos vía cumplimiento

CORRESPONDE A LA SCP 0966/2023-S1 (viene de la pág. 28).

de la Conminatoria Laboral -por inamovilidad laboral- Padre Progenitor JDTSC/JCCHS/CONM 074/2022 de 13 de abril, conforme a la jurisprudencia antes citada, corresponde disponer el cumplimiento de la antedicha Conminatoria, otorgando la tutela de manera definitiva respecto del derecho a la inamovilidad laboral y en forma provisional con relación al derecho a la estabilidad laboral, cumplimiento que debe darse respecto a la totalidad de las disposiciones contenidas en dicha conminatoria, siendo estas: la reincorporación inmediata del accionante en el mismo puesto que ocupaba en la UAGRM, reponiendo los sueldos devengados desde el despido injustificado, manteniendo su antigüedad y demás derechos que le corresponden por ley -que incluye las asignaciones familiares-.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder la tutela solicitada, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera, en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 87 de 17 de junio de 2022, cursante de fs. 48 vta. a 50 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Tercera del departamento de Santa Cruz; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada:

a)    De manera definitiva respecto al derecho del peticionante de tutela a la inamovilidad laboral, reconociendo de manera definitiva el derecho del accionante a acceder a sus sueldos y beneficios sociales desde el momento de su desvinculación hasta que su hijo haya cumplido un año de edad.

b)   La tutela provisional respecto al derecho del impetrante de tutela a la estabilidad laboral, disponiendo el cumplimiento íntegro de la Conminatoria Laboral -por inamovilidad laboral- Padre Progenitor JDTSC/JCCHS/CONM 074/2022, hasta que dicho derecho sea consolidado de manera definitiva en la jurisdicción competente.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

[1]El FJ III.4, señala: “… cuando el DS 0495 y la RM 868/10, disponen una única instancia para resolver administrativamente la reincorporación del trabajador, afectan el derecho al debido proceso en su elemento de acceso a una segunda instancia, de las partes que acceden a este mecanismo de resolución de conflictos, que pueden ser el trabajador como el empleador, debiendo por ello expulsarlas del ordenamiento jurídico, para que en aplicación del debido proceso consagrado por el art. 115.II de la CPE, las partes tengan acceso a una segunda instancia administrativa en reclamo
de la conminatoria a la reincorporación, sin perjuicio de la vía judicial” (las negrillas son nuestras).

[2]El FJ III.4, establece: “…durante la gestación, periodo prenatal y posnatal, son etapas en los que se presenta un alto grado de vulnerabilidad, colocándola en una situación de desventaja material, lo cual no puede concebirse teniendo en cuenta que bajo el nuevo modelo constitucional, se pretende la eficacia máxima de los derechos. En ese sentido, es preciso que dichas etapas se desarrollen en condiciones adecuadas de tal forma que no afecten la salud física y emocional o psíquica de la madre y del recién nacido”

[3]El FJ III.4, señala: ““De esta disposición constitucional, se desprende que la intención del Constituyente no fue únicamente proteger a la mujer en estado de gravidez, sino a la futura madre. Reconocimiento no sólo constitucional sino que se halla en innumerables tratados y convenios internacionales ratificados por Bolivia, que forman parte del bloque de constitucionalidad. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), en el art. 25, señala: ‘La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales’. Estableciendo por su parte, el art. 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, que: ‘Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto’. La protección otorgada a este sector de la sociedad, cobra una importancia trascendental en cuanto involucra el derecho a la vida del nasciturus, que recibe amparo jurídico en nuestro ordenamiento. Por lo que, la madre en estado de embarazo recibe protección especial. Debiendo al efecto, brindarle toda la atención y cuidados necesarios que le permitan el desarrollo de un embarazo normal preservando la vida del futuro ser. En secuela, si la madre no recibiera un apoyo específico, su embarazo podría verse gravemente afectado, en inobservancia de la protección integral que la sociedad y el Estado están constreñidos a otorgarle. Los fundamentos constitucionales de la protección a la mujer embarazada deben materializarse y no ser simples enunciados que desconozcan sus derechos; estando por ende, el Estado a través de sus autoridades y la sociedad, en la obligación de brindar una garantía especial y efectiva de los derechos de la maternidad. En especial cuando su desconocimiento, compromete el mínimo vital de la futura madre, del feto o recién nacido”

[4]El FJ III.2, expresa: “En principio, corresponde señalar que en la Constitución Política del Estado, la protección a la vida del no nacido, encuentra sustento en los arts. 7 inc. a) y 193, pues es deber de las autoridades públicas, asegurar el derecho a la vida de “todas las personas”, y obviamente, al estar tutelada la maternidad, dicho amparo comprende la protección de la vida durante su proceso de formación y desarrollo, por ser condición para la viabilidad del nacimiento, que da origen a la existencia legal de las personas”. “En este sentido, cuando la Constitución, consagra el derecho a la vida de toda persona, protege a la mujer embarazada y garantiza la protección de los derechos de la infancia, no hace otra cosa que reiterar el principio de que las personas que no han nacido aún, por la simple calidad de ser humanos, tienen garantizada la protección de sus derechos fundamentales desde el momento mismo de la concepción. Así lo proclaman también diversos tratados internacionales, como en el art. 4 inc. 1) de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica.

[5]En ese sentido, la SC 0558/2011-R de 29 de abril, que en su FJ III.1, señala: “La acción de amparo constitucional, como garantía jurisdiccional extraordinaria hace posible la materialización de los derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución Política del Estado y las leyes, cuando son restringidos, suprimidos o amenazados por particulares o funcionarios públicos y siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para su protección. Se activa ante la inexistencia de otras vías, empero, tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida que no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, característica de esta acción, debiendo hacer abstracción del mismo con el fin de tutelar en forma prioritaria e inmediata los derechos a la vida y a la salud como parte de la maternidad.” Jurisprudencia constitucional reiterada de manera uniforme, en varias sentencias, como son: SCP 0673/2013-L de 18 de julio y SCP 0076/2012 de 12 de abril”.

[6]La SCP 0015/2018-S2 de 28 de febrero, en su FJ.III.2.1, citando la SCP 0367/2012, enfatizó que tanto los jueces o tribunales de garantías y el Tribunal Constitucional Plurinacional ante de realizar la fundamentación normativa y la motivación fáctica de las resoluciones constitucionales que emitan, deben identificar de manera resumida y clara el o los problemas jurídicos que deberán resolver, en cuya formulación, “…deben tomarse en cuenta tres elementos que conforman un problema jurídico, esto es, los actos u omisiones ilegales denunciados por la parte accionante (acto lesivo), en los que hubiera incurrido la o las autoridades o persona o personas demandadas, vinculadas con los derechos o garantías supuestamente lesionados, suprimidos o amenazados de restricción o supresión, con el amparo solicitado; es decir, la petición”

[7]El FJ III.5, establece: “El principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, se desprende del valor principio justicia, que es uno de los pilares fundamentales del Estado Constitucional y Democrático de Derecho, que se encuentra consagrado por el art. 8.II de la CPE, pues en mérito a éste los ciudadanos tienen derecho a la justicia material. Así se ha plasmado en el art. 180.I de la CPE que ha consagrado como uno de los principios de la justicia ordinaria el de ‘verdad material’, debiendo enfatizarse que ese principio se hace extensivo a todas las jurisdicciones, también a la justicia constitucional. De este modo se debe entender que la garantía del debido proceso, con la que especialmente se vincula el derecho formal, no ha sido instituida para salvaguardar un ritualismo procesal estéril que no es un fin en sí mismo, sino esencialmente para salvaguardar un orden justo que no es posible cuando, pese a la evidente lesión de derechos, prima la forma al fondo, pues a través del procedimiento se pretende lograr una finalidad más alta cual es la tutela efectiva de los derechos” (las negrillas nos pertenecen).

[8]El FJ III.3, menciona: “2) Aclarando que la conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que defina la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, por cuanto el empleador puede impugnar ésta determinación en la justicia ordinaria, conforme previene el referido Decreto Supremo; vale decir interponiendo una acción laboral dentro los alcances establecidos por el art. 65 del Código Procesal del Trabajo (CPT), precepto que otorga la posibilidad al empleador de constituirse en parte demandante en una acción social, instancia en la que en definitiva se establecerá si el despido fue o no justificado, esto debido a que la justicia constitucional sólo viabiliza la tutela inmediata ante la decisión unilateral del empleador que opta por un despido intempestivo sin causa legal justificada”.

[9]Sobre la aplicación del principio de especialidad de la norma, en problemas de relevancia, ver la SCP 0023/2018-S2 de 28 de febrero, en su FJ III.6.

[10]El art. 6, bajo el nomen juris de (INCUMPLIMIENTO), estipula que: “Si el empleador no cumple con el presente Decreto Supremo, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, previa verificación, dispondrá la reincorporación de la madre y/o padre progenitores, con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral, sin perjuicio de las sanciones que correspondan por infracciones a leyes sociales, salvando los derechos de la madre y/o padre progenitores en la vía judicial correspondiente. El señor Ministro de Estado, en el Despacho de Trabajo, Empleo y Previsión Social, queda encargado de la ejecución y cumplimiento del presente Decreto Supremo”.

[11]El FJ III.3, indica: “…en cuanto al pago de salarios devengados y otros derechos sociales, pretendidos por el accionante, es preciso señalar que la Conminatoria de Reincorporación 0121/2017 ya ha dispuesto tal pago; por ende, al ordenar su cumplimiento se entiende que los demandados deben reincorporar inmediatamente al accionante al mismo puesto laboral que ocupaba “(…) reponiendo los sueldos devengados desde el despido injustificado (…) y demás derechos que corresponden por ley como padre progenitor…” (sic), ello además en aplicación a la nueva línea jurisprudencial establecida a partir de la SCP 0987/2017-S2 de 18 de septiembre, que contiene el estándar protectivo más alto aplicable al presente caso” (las negrillas y el subrayado son nuestros).