SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0967/2023-S1

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del departamento de Oruro, mediante Resolución 79/2022 de 20 de junio, cursante de fs. 81 a 84 vta., denegó la tutela solicitada; tal determinación se dio con base en los siguientes fundamentos: a) La acción de amparo constitucional fue presentada fuera de los seis meses que prevé la norma, por tanto se incumplió el principio de inmediatez, no obstante la SCP 0060/2016-S2 de 12 de febrero, flexibilizó dicho principio a condición de que la lesión haya persistido en el tiempo y sea actual, más aun cuando se trata de grupos vulnerables, como ocurre en el presente caso, siendo la accionante de la tercera edad, motivo por el cual se admitió la presente acción de amparo constitucional; b) La SC 108/2021-S2 de 10 de mayo, con relación a los funcionarios provisorios refiere que: “Son funcionarios de libre nombramiento aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza” y no están sujetos a las disposiciones relativas a funcionarios de carrera administrativa que fueron sometidos a un proceso de reclutamiento de personal por medio de convocatorias internas o externas y concurso de méritos; c) El art. 70.II del EFP, refiere que no se puede acceder a la condición de funcionario de carrera por el solo transcurso del tiempo, asimismo se advierte que la accionante no accedió a ser funcionaria de carrera a través de los medios previstos por Ley; d) De la prueba adjunta a la acción tutelar se advierte que la accionante a través de memorándum de 10 de septiembre de 2002 ingresó al Gobierno Autónomo Departamental de Oruro en calidad de Auxiliar del Programa de Fortalecimiento Municipal, advirtiéndose que no ingresó por un examen de competencia o méritos, situación que también se advierte de los posteriores memorándums de designación emitidos en diferentes gestiones y que fueron adjuntos como prueba en esta acción tutelar, por lo que es considerada una funcionaria provisoria; e) No puede otorgarse la tutela siendo evidente que la accionante no solicitó ser incorporada como funcionaria de carrera mediante los procedimientos establecidos, f) En cuanto al incumplimiento del principio de subsidiariedad, de igual manera la jurisprudencia realiza una excepción a dicho principio; g) Conforme a todo lo expuesto no se advierte vulneración al derecho al trabajo o a la estabilidad laboral, siendo que esta no está regulada para funcionarios provisorios que no hayan determinado su propia situación laboral; h) Con la emisión del memorándum de cesación de funciones sin previo procesamiento, no se lesionó los derechos al debido proceso, a la igualdad o a la defensa alegados por la accionante, pues al no ser funcionaria de carrera no es viable aplicar algún mecanismo de procesamiento previo; e, i) No se puede entender como acto consentido la realización del formulario pase y salvo porque no fue presentado por la accionante a su empleador y no fue adjuntado como prueba por la autoridad demandada.   

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa Memorándum A.RR.HH. 1-585/02 de 10 de septiembre de 2002 por el cual el entonces Prefecto y Comandante General del Departamento de Oruro, designó a Wilma Eloina Villarreal Rodriguez -ahora accionante- en el cargo de Auxiliar del Programa de Fortalecimiento Municipal (fs. 3).

II.2. Cursan: Memorándum A.RR.HH. 4-117/2004 de 16 de abril por el cual se cambia a la ahora accionante al cargo de Secretaria de la Dirección Jurídica Departamental (fs. 4); Memorándum A.RR.HH. 4-011/2005 de 18 de enero por el cual se cambió a la ahora impetrante de tutela al cargo de Secretaria de la Unidad de Infraestructura (fs. 5); Memorándum A.RR.HH. 4-004/2006 de 16 de enero por el cual se cambia a la ahora accionante al cargo de Ayudante Profesional del Área de Contabilidad Integrada (fs. 6); Memorándum A.RR.HH. 1-083/2005 de 11 de agosto de 2006 por el cual se cambia a la ahora accionante al cargo de Secretaria Proy. de Fortalecimiento Municipal e Inversiones (fs. 7); Memorándum A.RR.HH. 6-005/2008 de 10 de marzo por el cual se cambia a la ahora accionante al cargo de Secretaria Deptal. De obras sociales (fs. 8); Memorándum A.RR.HH. 0116/2010 de 1 de junio por el cual el Gobernador del Departamento de Oruro designó a la ahora accionante en el cargo de Secretaria de la Unidad de Infraestructura, estableciendo un periodo de prueba de ochenta y nueve días (fs. 9); Memorándum RR.HH.D-NE 185/2012 de 1 de octubre por el cual se reasignó a la ahora accionante al cargo de Secretaria Ejecutiva II de la Dirección de Infraestructura – S.D.O.P. (fs. 10); Memorándum RR.HH.D.I.-N/E - 214/2017 de 1 de enero por el cual se hace conocer a la ahora accionante que en cumplimiento a la Ley Departamental 124 de 14 de diciembre de 2016, su ítem según nueva estructura es el 10229 con el cargo de Secretaria Ejecutiva II de la Dirección de Infraestructura – Stria. Deptal. de Obras Públicas (fs. 48); Memorándum RR.HH. ROT - 20/2018 de 1 de mayo por el cual se rotó o cambió a la accionante al cargo de Secretaria Ejecutiva II de la Secretaría Departamental de Cultura y Turismo (fs. 11); Memorándum RR.HH. R - 015/2019 de 16 de abril por el cual se rotó o cambió a la accionante al cargo de Secretaria Ejecutiva II del Servicio Departamental de Aguas, Cuencas y Riegos (fs. 12); Memorándum RR.HH. N. ESTRUC. - 189/2019 de 1 de mayo que hace conocer a la accionante que en virtud a la Ley Departamental 175 de 15 de mayo de 2019, que aprueba la Nueva Estructura y Escala Salarial del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, su cargo es Secretaria Ejecutiva II del Servicio Departamental de Aguas, Cuencas y Riegos – S.D.M.A. y M.T. (fs. 13); Memorándum RR.HH. P- 005/2021 de 9 de marzo, por el cual se comunicó a la accionante que fue promocionada para desempeñar el cargo de Secretaria Ejecutiva I de la Secretaría Departamental de Planificación  y Desarrollo (fs. 52).

II.3. Consta Memorándum RR.HH.A – 112/2021 de 30 de noviembre, por el cual agradecen los servicios de la ahora accionante alegando su condición de funcionaria provisoria de acuerdo al art. 71 del EFP (fs. 2).

II.4. Mediante memorial de 2 de “noviembre” -lo correcto es diciembre- de 2021 Wilma Eloina Villarreal Rodriguez -ahora accionante- hizo conocer al Gobernador del Departamento de Oruro que fue notificada con memorándum de agradecimiento de servicios, sin motivación ni causales para el alejamiento de su fuente laboral, por lo que solicitó se reconsidere su situación con sentido de humanidad ya que le faltan dos meses para su jubilación y por su avanzada edad no podrá encontrar otra fuente laboral (fs. 67).

II.5. Por Nota con cite: GAD-ORU/S.D.A.F.P./U.A./RR.HH. 530/2021 de 6 de diciembre, Henry Ronald Heredia Montero, Secretario Departamental de Administración y Finanzas Públicas del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, en respuesta a la solicitud de la accionante de reconsideración del Memorándum RR.HH.A – 112/2021, refirió que la desvinculación se dio por encontrarse en la Categoría Operativa de la Estructura Organizacional y Escala Salarial de la Entidad teniendo la condición de funcionario provisorio conforme al art. 71 del EFP, por tanto señaló que se ratificó el referido memorándum (fs. 17).

II.6. Mediante Nota de 20 de diciembre de 2021 Wilma Eloina Villarreal Rodriguez hizo conocer al Gobernador del Departamento de Oruro que ocupaba el cargo de Secretaria de la Secretaría de Planificación faltándole dos meses para poder acogerse a su jubilación; sin embargo, le dieron su memorándum de agradecimiento de servicios, por lo que solicitó le permita seguir trabajando por dos meses más (fs. 14); Notas con un tenor similar y de la misma fecha fueron remitidas al Presidente de la Asamblea Legislativa Departamento de Oruro (fs. 15), y al Secretario General del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro (fs. 16).

II.7. Por Nota con cite: GAD-ORU/S.D.A.F.P./U.A./RR.HH. 005/2022 de 5 de enero, Henry Ronald Heredia Montero, Secretario Departamental de Administración y Finanzas Públicas del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, respondió a la Nota de 20 de diciembre de 2021 presentada por la impetrante de tutela, con los mismos argumentos contenidos en la Nota con cite: GAD-ORU/S.D.A.F.P./U.A./RR.HH. 530/2021 (fs. 18).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a los beneficios sociales, al debido proceso y a la defensa; debido a que, sin procedimiento previo y sin justificación alguna, fue despedida de su fuente laboral en el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, después de diecinueve años de servicio, sin considerar su condición de ser una persona de la tercera edad, y faltando dos meses para su jubilación; Solicitó se conceda la tutela, y en consecuencia: 1) Se revoque o anule el memorándum RR.HH. A-112/2021; y, 2) Se ordene su reincorporación laboral en el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro con el pago de su remuneración con carácter retroactivo a la fecha de su cesación de funciones, con el pago de costas, daños y perjuicios.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada, para tal efecto se analizarán los siguientes temas: i) Las excepciones al carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional; ii) El principio de inmediatez en la acción de amparo constitucional y su flexibilización; iii) El derecho a la estabilidad laboral en el nuevo orden constitucional; iv) La carrera administrativa como regla y el carácter excepcional de los funcionarios provisorios en el orden constitucional; y, v) Análisis del caso concreto.

III.1.  Las excepciones al carácter subsidiario de la acción de amparo

            constitucional

El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 0075/2018-S2 de 23 de marzo, reiterada por la SCP 0681/2019-S2 de 12 de agosto, entre otras, asumió el siguiente entendimiento:

El Tribunal Constitucional Plurinacional, mediante la SCP 0002/2012 de 13 de marzo, refiriéndose a la naturaleza jurídica que caracteriza a la acción de amparo constitucional, señaló que ésta se constituye en un mecanismo de defensa jurisdiccional, eficaz, rápido e inmediato de protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales.

La acción de amparo constitucional tiene dos características esenciales, la inmediatez y la subsidiariedad, que se encuentran dispuestas en el art. 129.I de la CPE, estableciendo: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá (…) siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados” (las negrillas son nuestras).

Desarrollando la subsidiariedad, el art. 53.3 del CPCo., determina que esta acción tutelar no procederá: “Contra resoluciones judiciales o administrativas que pudieran ser modificadas o suprimidas por cualquier otro recurso, del cual no se haya hecho uso oportuno”. En relación con la citada norma, el art. 54.I del mismo Código prevé que: “La Acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías, restringidos, suprimidos o amenazados de serlo”.

En ese contexto, el Tribunal Constitucional en la SC 374/2002-R de 2 de abril, en el Cuarto Considerando señaló que:

…la subsidiariedad del amparo constitucional debe ser entendida como el agotamiento de todas las instancias dentro del proceso o vía legal, sea administrativa o judicial, donde se acusa la vulneración, dado que donde se deben reparar los derechos fundamentales lesionados es en el mismo proceso, o en la instancia donde han sido conculcados, y cuando esto no ocurre queda abierta la protección que brinda el Amparo Constitucional.

Asimismo, la SC 0492/2003-R de 15 de abril, en el Fundamento Jurídico III.1, indicó que:

…el amparo constitucional instituido como una garantía constitucional para otorgar protección a derechos fundamentales, por mandato constitucional está regido por el principio de subsidiariedad, lo que significa que no podrá ser interpuesto mientras que no se hubiere hecho uso de los recursos ordinarios o administrativos, o en su caso, cualquier otro medio de reclamación ante el particular, autoridad o tribunal que se considere hubiese causado o esté causando el agravio, y para el caso de haberlos utilizado, los mismos deberán ser agotados, entendiéndose por esto que se debe tener el resultado en sentido negativo del legitimado pasivo (...).

Con ese antecedente, corresponde precisar que la jurisprudencia constitucional desarrolló reglas y subreglas de aplicación general que fueron sistematizadas por la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre[1], señalando cuándo esta acción de defensa, será improcedente por subsidiariedad.

En esa línea, la SC 0484/2010-R de 5 de julio, determinó que la acción de amparo constitucional, no puede ser utilizada como mecanismo alternativo o sustitutivo de protección, pues ello desnaturalizaría su esencia; entendimiento que guarda relación con lo establecido en la SCP 0058/2015-S2 de 3 de febrero, que a su vez cita a la SCP 1311/2012 de 19 de septiembre, señalando que esta acción tutelar no procede si existen otros mecanismos procesales idóneos para atacar la lesión o amenaza a los derechos fundamentales.

(…)

De lo anotado debe concluirse que la subsidiariedad solo podrá exigirse cuando las vías o recursos de impugnación existentes sean idóneos para la protección inmediata del derecho; pues, cuando no existen estas vías, en virtud a la inmediatez que caracteriza esta acción, corresponderá ingresar al análisis de fondo, dando prevalencia a los derechos y garantías que requieren de tutela inmediata.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional estableció excepciones a la subsidiariedad, ante un posible daño irreparable e irremediable al derecho o garantía acusada como lesionada; dado que, una protección tardía resultaría absolutamente ineficaz, en desmedro de los derechos de las personas agraviadas. Así también se otorga protección especial a grupos de atención prioritaria, como adultos mayores, mujeres embarazadas, pueblos indígenas, discapacitados, niños, niñas y adolescentes.

Consiguientemente, las personas de la tercera edad gozan de una protección reforzada, conforme lo manda el art. 67.I de la CPE, que establece que las personas adultas mayores, además de los derechos reconocidos en la Norma Suprema, tienen derecho a una vejez digna, con calidad y calidez humana. Por su parte, el art. 68 del mismo texto constitucional, refiere que:

I. El Estado adoptará políticas públicas para la protección, atención, recreación, descanso y ocupación social de las personas adultas mayores, de acuerdo con sus capacidades y posibilidades.

II. Se prohíbe y sanciona toda forma de maltrato, abandono, violencia y discriminación a las personas adultas mayores (las negrillas son añadidas).

Por su parte la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, ratificada por el Estado boliviano mediante Ley 872 de 21 de diciembre de 2016; en cuyo en su art. 5, señala:

Los Estados Parte desarrollarán enfoques específicos en sus políticas, planes y legislaciones sobre envejecimiento y vejez, en relación con la persona mayor en condición de vulnerabilidad y aquellas que son víctimas de discriminación múltiple, incluidas las mujeres, las personas con discapacidad, las personas de diversas orientaciones sexuales e identidades de género, las personas migrantes, las personas en situación de pobreza o marginación social, los afrodescendientes y las personas pertenecientes a pueblos indígenas, las personas sin hogar, las personas privadas de libertad, las personas pertenecientes a pueblos tradicionales, las personas pertenecientes a grupos étnicos, raciales, nacionales, lingüísticos, religiosos y rurales, entre otros (las negrillas son incorporadas).

En el marco de ambas previsiones tanto constitucional como internacional, la Ley General de las Personas Adultas Mayores -Ley 369 de 1 de mayo de 2013-, hace referencia en su Capítulo de Derechos y Garantías, a los derechos a una vejez digna y a un trato preferente en el acceso de los servicios que goza este grupo poblacional -arts. 5 y 7, respectivamente-.

A partir de dichas normas, este Tribunal, en su amplia y uniforme línea jurisprudencial, estableció que las personas adultas mayores son parte componente de los llamados grupos vulnerables o de atención prioritaria; en ese sentido, sus derechos se encuentran reconocidos y se les otorga una particular atención, considerando la situación de desventaja en la que se encuentran frente al resto de la población; así la SCP 0112/2014-S1 de 26 de noviembre manifestó en el Fundamento Jurídico III.4, que el trato preferente y especial del que deben ser objeto los ancianos es comprensible: “…dado que la vejez supone la pérdida de medios de subsistencia ya sea por el advenimiento de enfermedades y su consecuente pérdida de la salud o ya sea porque pasan al grupo de personas inactivas económicamente, viéndose limitadas por tal motivo en el ejercicio de sus derechos”.

Así también, es importante mencionar la SC 0989/2011-R de 22 de junio, que el Fundamento Jurídico III.1, refiere:

…la Constitución Política del Estado Plurinacional reconoce una diversidad de derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos, teniendo en cuenta que estas normas fundamentales no solamente rigen las relaciones entre iguales, sino que tiene como finalidad el proteger a los ostensiblemente más débiles -mejor conocidos en la doctrina como grupos vulnerables- por lo que el Estado, mediante “acciones afirmativas” busca la materialización de la igualdad (que goza de un reconocimiento formal reconocida en los textos constitucionales y legales pero que en la realidad no se materializa) y la equidad, por lo que se establecen políticas que dan a determinados grupos sociales (minorías étnicas o raciales, personas discapacitadas, mujeres, menores de edad, adultos mayores) un trato preferencial en el acceso a determinados derechos -generalmente de naturaleza laboral- o distribución de ciertos recursos o servicios, así como acceso a determinados bienes, con el fin de mejorarles su calidad de vida y compensarles, en algunos casos, por los perjuicios o la discriminación y exclusión de las que fueron víctimas en el pasado. (las negrillas son añadidas)

En ese sentido, en la justicia constitucional existe también un trato preferente a las personas adultas mayores; por ello, a través de la jurisprudencia, se determinó que es posible la presentación directa de la acción de amparo constitucional, sin necesidad de agotar previamente los medios de impugnación existentes -entendimiento asumido, entre otras, por la SCP 0757/2015-S2 de 8 de julio-.

La excepción a la subsidiariedad también se aplica en los supuestos en los que se alegue vulneración del derecho a la seguridad social. Así, la jurisprudencia constitucional contenida en la SC 2695/2010-R de 6 de diciembre, sostuvo que este derecho se encuentra vinculado con otros, como la vida, la salud física y psicológica y la dignidad; por lo que, no puede estar supeditado al agotamiento de los medios de impugnación, ya que estos no se constituyen en mecanismos idóneos e inmediatos para la tutela de derechos que merecen una rápida protección; además en este tipo de casos, debe prevalecer el derecho sustantivo a las formalidades, para hacer valer los valores y fines del Estado.

III.2.  Principio de inmediatez en la acción de amparo constitucional y su flexibilización

El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 0537/2019-S2 de 15 de julio, reiterada por la SCP 0455/2020-S1 de 7 de septiembre, entre otras, asumió el siguiente razonamiento:

El plazo de caducidad de seis meses para la acción de amparo constitucional en mérito al principio de inmediatez, fue inicialmente establecido en el Auto Constitucional 112/99-R de 7 de septiembre de 1999^[2], posteriormente, la SC 0544/2002-R de 13 de mayo^[3], precisó en seis meses el plazo de caducidad y para la formulación del entonces recurso de amparo constitucional y este criterio fue asumido de manera uniforme por las SSCC 0703/2002-R, 0720/2002-R, 0632/2003-R y 0560/2003-R, entre otras.

La jurisprudencia constitucional también estableció en la SC 1353/2003-R de 16 de septiembre^[4], que el plazo de seis meses se interrumpe con la interposición de un recurso constitucional; luego, la SC 0814/2006-R de 21 de agosto^[5], aclaró que el cómputo del plazo se suspende durante la interposición y tramitación del recurso constitucional y luego se reinicia a partir de la notificación con la resolución o sentencia constitucional.

El art. 129.II de la CPE, con relación a la inmediatez establece que: “La Acción de Amparo Constitucional podrá interponerse en el plazo máximo de seis meses, computable a partir de la comisión de la vulneración alegada o de notificada la última decisión administrativa o judicial”; asimismo, el                   art. 55.I del Código Procesal Constitucional (CPCo), refiere expresamente que: “La Acción de Amparo Constitucional podrá interponerse en el plazo máximo de seis meses, computables a partir de la comisión de la vulneración alegada o de conocido el hecho”.

Por otra parte, este Tribunal como máximo controlador de derechos fundamentales desarrolló supuestos en los cuales a la luz de los principios de favorabilidad y pro actione, entre otros, flexibilizó el plazo de caducidad, de la siguiente manera: i) La SC 0762/2003-R de 6 de junio^[6], señaló que si bien el Tribunal Constitucional estableció un plazo de seis meses para la activación de este recurso, el mismo no es rígido ni cerrado, pues podrá flexibilizarse cuando se hubiese excedido en algunos días y la lesión del derecho fundamental sea evidente y de tal naturaleza que el órgano encargado del control de constitucionalidad no puede ni debe permitir se consume; ii) La SC 1353/2003-R de 16 de septiembre^[7], estableció que en el marco del principio de inmediatez, el plazo es de seis meses para la interposición del recurso de amparo constitucional, salvo situaciones especiales que deben ser debidamente acreditadas; iii) La SC 0474/2004-R de 31 de marzo^[8], estableció que el plazo de caducidad debe flexibilizarse en supuestos de demora atribuible a la parte demandada, tales como la falta de respuesta al petitorio que hace que el término de los seis meses establecido por la jurisprudencia no corra, ya que la negligencia no es atribuible al accionante sino al demandado, que no tomó en cuenta que por determinación de la citada norma fundamental, toda petición debe ser oportunamente atendida;                iv) La SCP 0450/2012 de 29 de junio^[9] señaló que cuando la notificación con el actuado judicial o administrativo se efectúa a última hora del día, el Tribunal Constitucional Plurinacional considera que el inicio del plazo para activar la acción de amparo constitucional, debe ser asumido desde el primer momento del día siguiente hábil; v) La SCP 0975/2012 de 22 de agosto^[10], señaló que el término de seis meses establecido por el                             art. 129.II de la CPE, se constituye en un parámetro objetivo de un plazo considerado por el legislador constituyente como razonable para interponer la demanda de amparo constitucional pero que en atención al valor justicia, el derecho de acceso a la justicia, el principio de igualdad que impele a otorgar un trato diferente a situaciones disímiles, la interpretación                        pro homine del texto constitucional, dicho plazo no puede ser automáticamente aplicable, sino debe ser lo suficientemente flexible para considerar las particularidades de cada caso concreto; vi) La                               SCP 1944/2013 de 4 de noviembre^[11], respecto a la vulneraciones del derecho de jubilación que persiste en el tiempo estableció que en estos supuestos, deberá realizarse un análisis de los motivos de la demora y en cada caso deberá establecerse la existencia de desinterés, desidia, negligencia o indiferencia de los actores en cuanto al reclamo de sus derechos; o, si por el contrario, hubo un reclamo continuo de los derechos considerados como vulnerados, similares criterios fueron expresados en las SSCC 2695/2010-R y SCP 0055/2013; y, vii) El Auto Constitucional 0029/2012-RCA-SL de 17 de agosto^[12], señaló que la presentación de la acción de amparo constitucional antes del vencimiento del plazo de seis meses, computable desde el conocimiento real del acto u omisión denunciado como lesivo a derechos fundamentales; inequívocamente constituye un requisito a ser verificado en la etapa de admisibilidad, cuyo cumplimiento es una causal reglada de improcedencia y debe ser observado en esta fase, salvo el supuesto en el cual, en esta etapa, ya sea ante instancias del juez o tribunal de garantías o en conocimiento de la causa por la Comisión de Admisión en fase de admisibilidad, se genera una duda razonable sobre una lesión manifiesta grosera a derechos fundamentes que en una análisis de fondo de la problemática, podría implicar la aplicación del principio de justicia material a la luz de la pauta de interpretación denominada pro actione, entendimiento que posteriormente fue asumido por la SCP 0030/2013.

Complementando el entendimiento anterior la SCP 0769/2020-S1 de 20 de noviembre, señaló lo siguiente:

El Tribunal Constitucional Plurinacional respecto a las limitaciones impuestas al acceso a la justicia constitucional estableció una amplia jurisprudencia con relación a los requisitos y la flexibilización en determinados casos. En este contexto, la SCP 1621/2012 de 1 de octubre, intentó construir una serie reglas aplicables al acceso a la justicia constitucional, por lo cual instruyó que la jueza, juez o tribunales de garantía en su calidad de garantes de los derechos deben facilitar el acceso a la justicia constitucional considerando:

(…)

4) Evaluar si la tutela es solicitada por un miembro de un grupo de tutela reforzada porque a mayor riesgo de lesión a sus derechos, mayor intensidad de protección, lo que lleva a mayor flexibilización de en el cumplimiento de requisitos de admisibilidad[13];

(…)

Asimismo, la referida sentencia estableció que en aplicación del principio de aplicación directa de la constitución, corresponde al órgano contralor de la Constitución, considerar la flexibilización de estos requisitos cuando advierta un derecho manifiesta y groseramente vulnerado; y, ante una duda razonable en fase de admisibilidad podría admitir e ingresar a considerar el fondo de lo planteado, así consolidar la constitucionalización de todos los actos de la vida social se encuentren impregnados no solamente de normas supremas positivas, sino también de valores supremos y rectores del orden jurídico imperante como ser la justicia e igualdad.

(…)

En resumen, corresponde puntualizar que en aplicación de los principios de verdad material, la prevalencia del derecho sustantivo respecto al formal, justicia material, entre otros criterios, ante una evidente vulneración de derechos y garantías fundamentales; el principio de inmediatez debe ceder; lo contrario significaría que se estaría desnaturalizando la finalidad que tiene la administración de justicia constitucional, cual es, velar por la eficacia de los derechos fundamentales y garantías constitucionales reconocidos en la Constitución Política del Estado y en los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos; y, propender a su progresividad y favorabilidad.

III.3.  El derecho a la estabilidad laboral en el nuevo orden constitucional

El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 0427/2019-S2 de 24 de junio, reiterada por la SCP 0512/2020-S1 de 16 de septiembre, entre otras, asumió el siguiente entendimiento:

En el nuevo orden constitucional, la protección de la estabilidad laboral se constituye en un deber impuesto al Estado, estableciendo la prohibición del despido injustificado, previsto en el art. 49.III de la CPE. Además, la norma fundamental impone que las norma laborales se interpreten conforme a los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador, consagrada en el art. 48.II.

A partir de ese marco constitucional referido a la estabilidad laboral, el desarrollo legislativo y reglamentario en materia social en general y laboral en particular, generó un cuerpo o estructura normativa que está destinado:

… en lo fundamental a proteger a las trabajadoras y trabajadores del país contra el despedido arbitrario del empleador sin que medie circunstancias atribuidas a su conducta o desempeño laboral, que de acuerdo a nuestra legislación se las denomina causas legales de retiro, prevaleciendo el principio de la continuidad de la relación laboral, viabilizando la reincorporación de la trabajadora o trabajador a su fuente de trabajo o el pago de una indemnización, conforme nuestra legislación vigente[14].

La misma jurisprudencia constitucional, respecto al derecho fundamental a la estabilidad laboral, establece su alcance y contenido en los siguientes términos:

… en definitiva tiende a otorgar un carácter permanente a la relación laboral generando en el trabajador seguridad, paz y confianza para el adecuado desempeño de sus funciones, sin la presión que ejerce sobre la conciencia de la persona de ser despedido de su trabajo arbitrariamente y muchas veces sólo por el capricho de los que ostentan temporalmente el poder o dirección de una entidad laboral; sin que esto implique que el trabajador no cumpla debidamente las obligaciones para las que fue contratado; de donde resulta que en todo Estado de Derecho se busca alcanzar esta meta reafirmando los principios de estabilidad e inamovilidad funcionaria como regla y como excepción el despido justificado; en nuestra legislación laboral por una de las causales establecidas en el art. 16 de la LGT, o en su caso en los reglamentos internos de cada entidad laboral.

Sobre el derecho a la estabilidad laboral, a partir de una interpretación progresiva de los derechos económicos y sociales dispuesto en el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en la Sentencia de 31 de agosto de 2017 del Caso Lagos del Campo vs. Perú, expresó que:

… las obligaciones del Estado en cuanto a la protección del derecho a la estabilidad laboral, en el ámbito privado, se traduce en principio en los siguientes deberes: a) adoptar las medidas adecuadas para la debida regulación y fiscalización de dicho derecho; b) proteger al trabajador y trabajadora, a través de sus órganos competentes, contra el despido injustificado; c) en caso de despido injustificado, remediar la situación (ya sea, a través de la reinstalación o, en su caso, mediante la indemnización y otras prestaciones previstas en la legislación nacional). Por ende, d) el Estado debe disponer de mecanismos efectivos de reclamo frente a una situación de despido injustificado, a fin de garantizar el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva de tales derechos (infra, párrs. 174, 176 y 180).

Cabe precisar que la estabilidad laboral no consiste en una permanencia irrestricta en el puesto de trabajo, sino de respetar este derecho, entre otras medidas, otorgando debidas garantías de protección al trabajador a fin de que, en caso de despido se realice éste bajo causas justificadas, lo cual implica que el empleador acredite las razones suficientes para imponer dicha sanción con las debidas garantías, y frente a ello el trabajador pueda recurrir tal decisión ante las autoridades internas, quienes verifiquen que las causales imputadas no sean arbitrarias o contrarias a derecho.

Glosadas las citas constitucionales, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, puede concluirse que en virtud al derecho a la estabilidad laboral, el trabajador tiene la facultad de conservar su lugar de trabajo, en tanto no existan las causas que la ley establece para justificar su despido, previo cumplimiento de un debido proceso; en tanto, conlleva para el Estado, el cumplimiento del deber de protección de la estabilidad laboral, en estricta observancia de los principios constitucionales de protección de los trabajadores, primacía de la relación laboral, continuidad y estabilidad laboral, inversión probatoria en favor del trabajador, el carácter irrenunciable de los derechos laborales y la ineficacia de los convenios que tiendan a burlar derecho a laborales entre otros.

III.4.  La carrera administrativa como regla y el carácter excepcional de los funcionarios provisorios en el orden constitucional

El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 0512/2020-S1, entre otras, asumió el siguiente entendimiento:

Sobre la base del art. 44 de la Constitución abrogada, que establecía que el Estatuto del Funcionario Público contendrá las disposiciones que garanticen la carrera administrativa, se puso en vigencia la Ley 2027 de 27 de octubre de 1999, entre cuyas disposiciones transitorias y finales (art. 71), asigna la condición de funcionarios provisorios, a quienes desempeñan funciones en cargos correspondientes a los de carrera administrativa y que no hayan cumplido las condiciones impuestas para ser incorporados como funcionarios de carrera (art. 70); estableciendo además un mandato, que en el ámbito de su competencia el poder ejecutivo programará la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional, por lo que a los funcionarios provisorios no les corresponde acogerse a los derechos de los funcionarios de carrera, quienes fueron sometidos a un proceso de reclutamiento de personal conforme a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal y el Estatuto del Funcionario Publico[15].

Otras diferencias entre estas categorías de servidores públicos, enfatizan que los funcionarios provisorios no pueden impugnar la resolución que implique su remoción, es decir, no goza de inamovilidad laboral como el de carrera administrativa; a los funcionarios provisorios basta comunicarles el cese de sus funciones, no sucede lo mismo con los funcionarios de carrera a quienes se requiere someterlos a un proceso administrativo por la comisión de alguna falta para cesarlo de sus funciones; si por el contrario, para el retiro del funcionario provisorio se invocare alguna causal para cesarlo de sus funciones, ello conlleva la realización del debido proceso previamente, incluyendo el respecto del derecho a la defensa y a la impugnación[16]; es decir, para la cesación de las funciones de los funcionarios provisorios, no requiere la invocación de algún motivo en particular, pueden ser cesados en cualquier momento y solo por la calidad de ser funcionarios provisorios. Línea jurisprudencial que fue reiterándose de manera sostenida y uniforme[17], incluso en vigencia de la actual Constitución Política del Estado.

Bajo ese criterio se fueron repitiendo los casos de cesación de servidores públicos, con el solo fundamento de corresponder al carácter provisorio de los mismos, en los diferentes niveles de gobierno, central, departamental, municipal, etc., convirtiéndose en una práctica habitual que, sometido a conocimiento y control de éste Tribunal Constitucional Plurinacional, se ha mantenido en una posición inmutable respecto a los servidores públicos provisorios, convalidando esta práctica que trasciende la inestabilidad laboral de los servidores públicos, la inseguridad jurídica en la que se desenvuelven, afectado todo el sistema de la administración pública, en suma convirtiendo esta situación en una regla general, cuando en realidad debería ser una excepción.

Sin embargo, es preciso revisar dicho entendimiento a la luz del nuevo orden constitucional, puesto que no se puede ignorar el mandato que establece la carrera administrativa como regla y la excepcionalidad del funcionario provisorio, en cuyo mérito el art. 233, establece que las personas que desempeñan funciones públicas son servidoras y servidores públicos y forman parte de la carrera administrativa, con excepción de aquellas que desempeñan cargos electivos, las designadas y designados, y de libre nombramiento. Mandato que sintoniza con los principios constitucionales que rigen la administración pública como el de compromiso e interés social, transparencia, igualdad, competencia, eficiencia, calidad, responsabilidad y resultados, entre otros, a los cuales se sujetan los principios fijados por el Estatuto del Funcionario Público, precedentemente citado, entre los que destaca el de servicio exclusivo a los intereses de la colectividad, reconocimiento al mérito, capacidad e idoneidad funcionaria, igualdad de oportunidades, reconocimiento de la eficacia, competencia y eficiencia en el desempeño de las funciones públicas para la obtención de resultados en la gestión, capacitación y perfeccionamiento de los servidores públicos, entre otros.

En ese sentido, es necesario remarcar que el Estatuto del Funcionario Público dispone la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional, como se tiene citado precedentemente; esto implica, la sujeción a la Ley 1178 de Administración y Control Gubernamentales y los diferentes sistemas que le conciernen, de tal forma que se cumpla con la finalidad establecida por el mandato constitucional, la vigencia de la carrera administrativa como regla, en los que no se encuentran incluidos los que desempeñan cargos electivos, las designadas y designados y de libre nombramiento, a los que es pertinente sumar los funcionarios provisorios que fueron configurados por el Estatuto y la jurisprudencia constitucional precedentemente citada, que, en sintonía con los razonamientos que anteceden, puede inferirse que alcanzan la categoría de excepcionales, es decir, los funcionarios provisorios ocupan o desempeñan un cargo de la carrera administrativa que debe ser institucionalizado en procura de su especialización y del cumplimiento de las metas y fines institucionales del servicio público, hasta que la administración pública realice el proceso de reclutamiento y selección del personal para su ingreso a la carrera administrativa, proceso dentro el cual, al funcionario provisorio le asiste el derecho de participar sin restricción alguna que los establecidos por ley, en igualdad de condiciones. Consiguientemente, los funcionarios provisorios que ocupan o desempeñan un cargo de la carrera administrativa que debe ser institucionalizado, no podrán ser destituidos o removidos si acaso no se ha iniciado el proceso de reclutamiento y selección de personal, proceso en el cual tendrán derecho de participar, salvo que se invocare alguna causal para cesarlo de sus funciones, supuesto que conlleva la realización de un proceso previo.

Estos razonamientos encuentran correspondencia con el mandato constitucional que establece el deber que impone al Estado, de proteger al trabajo en cualquiera de sus formas, pues el ejercicio del derecho al trabajo importa el aseguramiento de los medios de subsistencia de la persona y su entorno familiar; su continuidad y estabilidad laboral debe quedar garantizada en tanto no medie una causal justificada, proscribiendo toda forma de arbitrariedad y en tanto se cumpla la regla general de la implementación de la carrera administrativa en todos y cada uno de los niveles y entidades de la administración pública. Lo contrario implicaría, la inversión de una situación definida por mandato constitucional, como es la carrera administrativa como regla y el funcionario provisorio como excepción; de tal forma que los cargos públicos destinados a ser ocupados por funcionarios de carrera, continúen ocupados por funcionarios provisorios de turno, de manera indefinida y sin restricción o control alguno, afectando no solo a los servidores públicos que ocupen dichos cargos, en un ambiente de inestabilidad e incertidumbre, sino, a la colectividad en su conjunto (las negrillas son agregadas).

III.5.  Análisis del caso concreto

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a los beneficios sociales, al debido proceso y a la defensa; debido a que sin procedimiento previo y sin justificación alguna, fue despedida de su fuente laboral en el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, después de diecinueve años de servicio, sin considerar su condición de ser una persona de la tercera edad, y faltando dos meses para su jubilación.

Con carácter previo a ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, corresponde señalar que conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, concordante con los arts. 129.I de la CPE, 53.3 y 54.I del Código Procesal Constitucional (CPCo), la acción de amparo constitucional se rige por el principio de subsidiariedad, en mérito al cual, podrá plantearse únicamente si no existe otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados; no obstante, la jurisprudencia constitucional estableció que, excepcionalmente puede abstraerse el principio de subsidiariedad cuando exista un posible daño irreparable e irremediable al derecho o garantía acusada como lesionada, dado que, una protección tardía resultaría ineficaz; así también se otorga protección especial a grupos de atención prioritaria, como adultos mayores, mujeres embarazadas, pueblos indígenas, discapacitados, niños, niñas y adolescentes.

En ese sentido la referida jurisprudencia señaló que: “…las personas de la tercera edad gozan de una protección reforzada, conforme lo manda el art. 67.I de la CPE, que establece que las personas adultas mayores, además de los derechos reconocidos en la Norma Suprema, tienen derecho a una vejez digna, con calidad y calidez humana”; concordante con la Ley General de las Personas Adultas Mayores que hace referencia a los derechos a una vejez digna y a un trato preferente en el acceso de los servicios que goza este grupo poblacional; en ese marco, la jurisprudencia constitucional estableció un trato preferente y especial en favor de las personas adultas mayores, determinando que es posible la presentación directa de la acción de amparo constitucional, sin necesidad de agotar previamente los medios de impugnación existentes; jurisprudencia aplicable en el caso concreto siendo la accionante una persona de la tercera edad, perteneciente a un grupo vulnerable que merece protección especial y preferente; por tanto, así no haya agotado los medios legales administrativos y judiciales en defensa de los derechos laborales que reclama ahora, corresponde realizar en su favor una excepción al principio de subsidiariedad que rige a esta acción de defensa.

De igual manera, en relación al cumplimiento del principio de inmediatez, se tiene que de acuerdo al art. 129.II de la CPE, la acción de amparo constitucional podrá interponerse en el plazo máximo de seis meses, computable a partir de la comisión de la vulneración alegada o de notificada la última decisión administrativa o judicial; en el caso concreto, se advierte que una vez que la accionante fue notificada con el Memorándum RR.HH.A – 112/2021 de 30 de noviembre por el cual se le agradeció por sus servicios prestados en el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, presentó el memorial de 2 de diciembre de 2021 (Conclusión II.4.), pidiendo no perder su fuente laboral; en respuesta fue notificada con la Nota con cite: GAD-ORU/S.D.A.F.P./U.A./RR.HH. N° 530/2021 de 6 de diciembre (Conclusión II.5.), por la cual se deniega su solicitud; siendo en consecuencia la notificación con la referida Nota, el acto que marca el inicio del cómputo del plazo de seis meses; en ese marco, si bien en antecedentes no consta la fecha exacta en la cual la accionante fue notificada con la aludida Nota, y en su acción se limita a señalar que tuvo conocimiento de la misma, en caso de ser evidente que conoció dicha Nota en la fecha de su emisión, es decir el 6 de diciembre de 2021, hasta el momento de la interposición de la presente acción de amparo constitucional -9 de junio de 2022- habrían trascurrido seis meses y cuatro días, incumpliéndose, en ese contexto, el plazo de inmediatez que rige a esta acción. No obstante, corresponde aplicar la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.2. del presente fallo constitucional, que establece la flexibilización del principio de inmediatez en supuestos específicos, estando entre ellos, cuando el plazo se hubiese excedido en algunos días y la lesión del derecho fundamental sea evidente y de tal naturaleza que el órgano encargado del control de constitucionalidad no pueda permitir se consume, asimismo establece que deben considerarse las características particulares de cada caso.

En el caso concreto siendo que la accionante se vio privada de su fuente laboral que además representa su único medio de subsistencia, esto en el contexto de su avanzada edad, da lugar a configurar una situación que denota una inminente y grave lesión al derecho que alega, tales motivos y circunstancias constituyen razones suficientes que permiten flexibilizar el principio de inmediatez y el plazo de caducidad, correspondiendo ingresar al análisis de fondo de la acción planteada.

         En ese sentido, sobre la problemática concreta, se advierte que la accionante, ingresó a trabajar a la entonces Prefectura Departamental de Oruro -actualmente Gobierno Autónomo Departamental de Oruro-, el 10 de septiembre de 2002, conforme consta en el Memorándum A.RR.HH. 1-585/02 en el cargo de Auxiliar del Programa de Fortalecimiento Municipal (Conclusión II.1.), posteriormente ocupo diferentes cargos conforme a distintos memorándums emitidos a lo largo de los años, estando entre ellos, el  Memorándum A.RR.HH. 0116/2010 de 1 de junio por el cual el Gobernador del Departamento de Oruro designó a la ahora accionante en el cargo de Secretaria de la Unidad de Infraestructura, estableciendo un periodo de prueba de ochenta y nueve días; siendo el Memorándum RR.HH. P- 005/2021 de 9 de marzo, el último emitido y por el cual se comunicó a la accionante que fue promocionada para desempeñar el cargo de Secretaria Ejecutiva I de la Secretaría Departamental de Planificación  y Desarrollo (Conclusión II.2.).

Siendo evidente que la accionante prestó sus servicios laborales en el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro cerca de dos décadas; sin embargo, conforme consta en el Memorándum RR.HH.A – 112/2021, fue desvinculada de su fuente laboral (Conclusión III.3.). En el referido Memorándum se señaló que el despido se debió a la condición de la accionante de funcionaria provisoria de acuerdo al art. 71 del EFP.

En ese marco, la accionante, en su acción tutelar señaló que no sería una funcionaria provisoria sino más bien de carrera, en el marco del art. 70.I inc. a) del EFP, por haber permanecido trabajando de manera continua en el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro por más de cinco años.

Sobre el punto anterior corresponde señalar que para la aplicación del citado art. 70.I inc. a) del EFP no es suficiente la permanencia continua del empleado en la fuente laboral por más de cinco años, sino que además debe cumplirse lo previsto en el parágrafo III de dicho artículo, situación que no aconteció respecto a la accionante; pero a más de ello, principalmente se debe señalar que dicho artículo establece que: “Serán considerados funcionarios de carrera aquellos servidores públicos que, en la fecha de vigencia del presente Estatuto…” (las negrillas son agregadas), siendo que el referido Estatuto entró en vigencia desde el 19 de junio de 2001 (conforme refirió el art. 20 inc. b) del Reglamento del Procedimiento de Incorporación a la Carrera Administrativa, aprobado por Resolución Administrativa SSC - 01/2002 de 28 de enero de 2002); no obstante, conforme se evidencia del Memorándum A.RR.HH. 0116/2010, la accionante, fue designada como Secretaria de la Unidad de Infraestructura con un periodo de prueba de ochenta y nueve días, a partir de 1 de junio de 2010; es decir, la accionante fue designada como funcionaria provisoria después de la fecha de vigencia del referido Estatuto del Funcionario Público, por consiguiente no es aplicable el 70.I inc. a) del EFP.

Ahora bien, no obstante lo señalado, concordante con lo alegado por la autoridad demandada y la Sala Constitucional, si bien no se advierte que de manera posterior a la promulgación del Estatuto del Funcionario Público, la accionante haya participado en algún proceso o programa de incorporación a la carrera administrativa, por tanto no desvirtuó su condición de funcionario provisorio; sin embargo, en el caso concreto, corresponde aplicar la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.4. de este fallo constitucional, que señaló que si bien se entiende que a los funcionarios provisorios no les corresponde acogerse a los derechos de los funcionarios de carrera y no pueden impugnar la resolución que implique su remoción, bajo ese argumento se fueron repitiendo casos de casación de servidores públicos, convirtiéndose tal situación en una práctica habitual, llegando a contravenir preceptos constitucionales que establecen el deber del Estado de proteger al trabajo en cualquiera de sus formas y garantizar la continuidad y estabilidad laboral en tanto no medie una causal justificada de despido (derechos descritos en la jurisprudencia señalada en el Fundamento Jurídico III.3. de este fallo constitucional).

En ese contexto, la jurisprudencia señalada en el Fundamento Jurídico III.4. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, concluyó que:

…los funcionarios provisorios que ocupan o desempeñan un cargo de la carrera administrativa que debe ser institucionalizado, no podrán ser destituidos o removidos si acaso no se ha iniciado el proceso de reclutamiento y selección de personal, proceso en el cual tendrán derecho de participar, salvo que se invocare alguna causal para cesarlo de sus funciones, supuesto que conlleva la realización de un proceso previo.

Dicha jurisprudencia corresponde que se aplique al caso concreto, siendo evidente que respecto al cargo que ocupó la accionante, no se inició ningún proceso de reclutamiento de personal para ingresar a la carrera administrativa, siendo también evidente que no existió una contravención normativa o falta que amerite un proceso disciplinario en contra de la accionante, tampoco consta que se haya realizado una reestructuración de cargos en el Gobierno Autónomo Municipal de Oruro que demuestre que el cargo de la accionante fue suprimido y no se creó uno similar; por consiguiente, corresponde que la ahora impetrante de tutela sea reincorporada a su fuente laboral.

Finalmente, en relación a la solicitud de pago de sueldos devengados desde la fecha de cesación de funciones de la accionante, corresponde aplicar la jurisprudencia descrita en la SCP 0311/2020-S1 de 12 de agosto, que fue reiterada por la SCP 0237/2022-S1 de 13 de mayo, entre otras, que en relación a la interposición directa de la acción de amparo constitucional ante la desvinculación laboral de personas con discapacidad, jurisprudencia que es aplicable a casos de personas que pertenecen a grupos vulnerables, como en el caso concreto que se trata de una persona de la tercera edad; estableció que, independientemente de la modalidad de acceso a la justicia constitucional que elija la o el justiciable (denunciando incumplimiento de conminatoria de reincorporación o, en su caso, despido vía tutela directa), la concesión de la tutela, en uno u otro caso, debe ordenar los efectos jurídicos más favorables, asumiéndose como criterio orientador el principio de prevalencia del derecho sustancial respecto al formal, toda vez que la forma de acceso a la justicia constitucional no puede prevalecer sobre los derechos sustanciales; siendo estos efectos:

i)   Otorgar una tutela definitiva en cuanto a la reincorporación laboral;

ii) La inexigibilidad de agotar las vías administrativas o judiciales laborales; y,

iii) La concesión de la tutela debe reconocer todos los derechos involucrados, incluyendo el pago de sueldos devengados desde la fecha del despido arbitrario, que además de un  derecho,  puede

CORRESPONDE A LA SCP 0967/2023-S1 (viene de la pág. 23).

entenderse en un sentido amplio como la reparación o indemnización por los daños causados.

Conforme a las razones expuestas, siendo evidente el despido indebido de la accionante, corresponde conceder la tutela disponiendo además el pago de sueldos devengados.

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela solicitada, obró de manera incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 79/2022 de 20 de junio, cursante de fs. 81 a 84 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del departamento de Oruro; y, en consecuencia, se determina:

1° CONCEDER la tutela solicitada conforme a los fundamentos jurídicos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; y,

2°  Disponer lo siguiente:

a)  Dejar sin efecto el Memorándum RR.HH.A – 112/2021 de 30 de noviembre.

b)  Que el Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro proceda a la inmediata reincorporación de la accionante al cargo que venía ocupando o en su defecto a un cargo similar en caso de haberse aprobado una Nueva estructura y escala salarial, y proceda al pago de sueldos devengados desde la fecha de la cesación indebida de funciones.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

[1] El FJ III.1, indica: “Que, de ese entendimiento jurisprudencial, se extraen las siguientes reglas y sub reglas de improcedencia de amparo por subsidiariedad cuando: 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución”.

¹El Considerando Segundo, numeral cuarto, indica: “Que, la censura y destitución del recurrente se ha producido en fecha 4 de junio de 1998 a través de la Resolución Municipal No. 019/98, pretendiendo dejarla sin efecto a través de este recurso de amparo constitucional presentado recién en fecha 26 de marzo de 1999, habiendo dejado transcurrir 9 meses y 22 días, al margen de los cinco meses que ha durado su tramitación, por lo que el presente recurso no cumple con uno de los requisitos fundamentales que son inherentes a su naturaleza y procedencia que es la inmediatez, lo que hace presumir la existencia de libre y expreso consentimiento, resultando improcedente el recurso de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 96 inc. 2) de la Ley del Tribunal Constitucional”.

[3]El Considerando Cuarto, señala que: “En el caso que se examina, el Amparo ha sido demandado después de más de seis meses de haberse emitido la Resolución que se impugna - referida al rechazo del recurso de apelación formulado contra el rechazo del incidente de nulidad de remate- desnaturalizando así la esencia de este Recurso, porque uno de los elementos primordiales que lo caracterizan y son inherentes a su fundamento mismo, es precisamente la inmediatez de la protección jurídica que se pretende; sin embargo, el demandante ha cumplido con este requisito de buscar la protección jurídica inmediata, inviabilizando, por extemporánea, la aplicación de la garantía prevista en el art. 19 de la Constitución Política del Estado”.

[4]El FJ  III.1, establece: “Sobre la supuesta falta de inmediatez. El Tribunal ha establecido que el plazo máximo para interponer el recurso es de seis meses, salvo situaciones especiales que deben ser debidamente acreditadas. En el caso analizado, el plazo aludido fue interrumpido con la interposición, en fecha 7 de marzo de 2003, del recurso de amparo constitucional que mereció la SC 726/2003-R de 30 de mayo de 2003, habiendo presentado la presente acción, en fecha 7 de junio de 2003, es decir dentro del término anteriormente señalado”.

[5]El FJ III.5, dispone: "...resulta necesario establecer que el cómputo del plazo de los seis meses para interponer el recurso de amparo constitucional, se inicia desde ocurrido el acto ilegal vulneratorio de derechos, y si este permite impugnación se inicia el cómputo desde la última actuación efectuada en reponer el derecho vulnerado; empero, en los casos en que como el presente, se interpuso un recurso de amparo constitucional que culminó con una resolución constitucional que no ingresó al fondo; el plazo se suspende durante ese periodo; es decir, que el cómputo se corta con la interposición del recurso de amparo constitucional en este caso, y luego se reinicia o continúa el cómputo desde la notificación de la Resolución o Sentencia Constitucional que no ingresó al fondo, -como la presente Sentencia Constitucional”.

[6]El FJ III.1, señala: “si bien es cierto que, a través de su jurisprudencia, este Tribunal ha establecido que el recurso de amparo constitucional, adoptado en Bolivia como una acción tutelar de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, tiene por naturaleza jurídica el de ser un recurso regido por los principios de subsidiariedad e inmediatez, debiendo en atención a este último principio, el recurrente solicitar su tutela en forma inmediata, es decir, una vez que se opere la vulneración del derecho y agote las vías legales ordinarias, a cuyo efecto se ha establecido como un plazo razonable el de seis meses para que la persona afectada presente el recurso; no es menos cierto que, la sub-regla fijada por el Tribunal no es rígida ni cerrada, pues podrá flexibilizarse cuando se hubiese excedido en algunos días y la lesión del derecho fundamental sea evidente y de tal naturaleza que el órgano encargado del control de constitucionalidad no puede ni debe permitir se consume. En el caso objeto del presente recurso, el último reclamo escrito formulado por la recurrente data del 22 de julio de 2002, lo que significa que al 8 de febrero, fecha en que presentó el amparo constitucional, han transcurrido 6 meses y 13 días, lo que, inicialmente, daría lugar a que se declare improcedente el recurso; empero, es importante considerar los siguientes elementos de juicio para no optar por esa vía; a) el exceso del tiempo es de apenas 13 días al plazo fijado en la jurisprudencia; b) la lesión denunciada es evidente, toda vez que los recurridos no han dado una respuesta debidamente motivada a la petición de la recurrente, no obstante que los reclamos fueron permanentes y, según la versión de la recurrente no desmentida por los recurridos, después de haber presentado su última nota el 22 de julio del 2002, siguió presentando su reclamación verbal al Concejo sin obtener una respuesta. En consecuencia, aplicando el principio de favorabilidad, este Tribunal ingresa a la consideración del fondo de la problemática planteada en el recurso”.

[7]El FJ III.1.2, establece: “Sobre la supuesta falta de inmediatez.  El Tribunal  ha establecido que el plazo máximo para interponer el recurso es de seis meses, salvo situaciones especiales que deben ser debidamente acreditadas.  En el caso analizado, el plazo aludido fue interrumpido con la interposición, en fecha 7 de marzo de 2003, del recurso de amparo constitucional que mereció la SC 726/2003-R de 30 de mayo de 2003, habiendo presentado la presente acción, en fecha 7 de junio de 2003, es decir dentro del término anteriormente señalado.”.

[8]El FJ III.3, regula: “III.3. Por otra parte la autoridad recurrida  al no haber dado una oportuna respuesta al memorial presentado por el recurrente  en el que expuso los motivos  y solicitó  su reincorporación,  infringió el derecho a la petición  previsto en el art. 7 inc. k) de la CPE, pues el recurrente en espera de  esa respuesta ha dejado transcurrir más de nueve meses para interponer el recurso de amparo, sin embargo, ello no determina que el término para interponer el recurso hubiese caducado, dado que la falta de respuesta al petitorio hace que el término de los seis meses establecido por nuestra jurisprudencia no corra, por lo que esa negligencia no es atribuible a la persona del recurrente sino al recurrido, que no tomó en cuenta que por determinación de la citada norma fundamental toda petición debe ser oportunamente atendida, por lo que no es evidente la falta de inmediatez en la presentación del recurso, por el contrario, es ineludible la protección oportuna y extraordinaria del mismo, toda vez que los derechos fundamentales vulnerados, son de tal magnitud que ponen en riesgo la  vida del recurrente, caso contrario quedaría en total estado de indefensión, por lo que es necesario brindar la tutela inmediata del  recurso de amparo constitucional, frente a la amenaza de un daño inminente e irreparable que pretende privarle de su derecho a la  jubilación por los años trabajados.”.

[9]El FJ III.2, señala: “Esta jurisdicción constitucional, en su función específica de proteger los derechos fundamentales de las personas, se encuentra impregnada de los principios informadores de la teoría de los derechos fundamentales, lo que implica, entre otros, aplicar los principios de prevalencia del derecho material o sustantivo sobre las formalidades, así como los de indubio pro homine, favorabilidad y pro actione; en virtud de los cuales, en casos de dudas respecto a la aplicación de una norma restrictiva de la acción tutelar, no se la debe obviar, dando preeminencia en todos los casos, al derecho sustantivo, es decir, a la acción y a la vigencia de los derechos fundamentales de las personas.

En caso de aplicar un razonamiento contrario en la especie, esto es, no tutelando el derecho de acceso a la justicia de la accionante, con el argumento que la notificación realizada a su persona debe computarse a partir de horas 18:00, en la práctica supondría consentir una indebida sustracción de derechos fundamentales, porque, como se explicó, la notificación efectuada a Milvia Gabriel Flores no se realizó en ese preciso momento, sino recién al día siguiente, por ello, la potestad de accionar el amparo constitucional se activó a partir del instante en que pudo materialmente asumir conocimiento efectivo de la Resolución que le causó agravio.

En consecuencia, en la especie, por las características de la acción y los argumentos explicados precedentemente, en cumplimiento del objeto y finalidad del citado mecanismo de defensa, como es la restitución o restablecimiento inmediato de los derechos fundamentales y garantías constitucionales conculcados, teniendo presente que además de los derechos demandados como vulnerados, se encuentran en juego varios otros que guardan estrecha relación, como son, el interés superior de la minoridad, la paternidad y la asistencia familiar; resulta por demás razonable iniciar el cómputo del plazo de caducidad a partir del 29 de septiembre de 2011; fecha en la que recién la ahora accionante pudo tener acceso real al tenor íntegro del “Auto de Vista REG/S.CII/ZGC/AINT.185/06.09.11” que supuestamente le causó agravio, por lo que la interposición de la presente acción se encuentra dentro del plazo de caducidad establecido por la Constitución Política del Estado, la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional y la jurisprudencia, y determina la apertura de la vía constitucional a efectos del análisis de los presupuestos demandados.

[10]El FJ III.2. puntualiza: “Entonces lo referido provoca que el término de seis meses referido por el art. 129.II de la CPE, se constituya en un parámetro objetivo de un plazo considerado por el legislador constituyente como razonable para interponer la demanda de amparo constitucional pero que en atención al valor justicia, el derecho de acceso a la justicia, el principio de igualdad que impele a otorgar un trato diferente a situaciones disímiles, la interpretación pro homine del texto constitucional dicha consideración no puede ser automática sino lo suficientemente flexible para considerar las particularidades de cada caso en concreto.”.

[11]El FJ III.2, señala: “Comprobándose que en el caso de autos, es posible efectuar dicha excepción en cuanto al petitorio solicitado, por la naturaleza de los derechos invocados y no existiendo motivo alguno para no ingresar al análisis de fondo de esta acción de defensa conforme a lo expuesto en el presente Fundamento Jurídico, corresponde referirse en los siguientes, al problema jurídico central denunciado por el accionante.”.

[12]El FJ III.2, señala: “En el contexto expuesto, la presentación de la acción de amparo constitucional antes del vencimiento del plazo de seis meses, computable desde el conocimiento real del acto u omisión denunciado como lesivo a derechos fundamentales, inequívocamente constituye un requisito a ser verificado en la etapa de admisibilidad, cuyo incumplimiento constituye una causal reglada de improcedencia, por lo que la observancia del principio de inmediatez vinculado con el plazo de caducidad de la acción de amparo constitucional, debe ser resguardada en etapa de admisibilidad como regla general aplicable a todos los casos, salvo el supuesto en el cual, en esta etapa, ya sea ante instancias del juez o tribunal de garantías o en conocimiento de la causa por la Comisión de Admisión en fase de admisibilidad, se genere una duda razonable sobre una lesión manifiesta y “grosera” a derechos fundamentales que en un análisis de fondo de la problemática, podría implicar la aplicación del principio de justicia material a la luz de la pauta de interpretación denominada pro-actione.”.

[13] La SCP 0846/2012 de 20 de agosto FJ III.2.1.i determinó “Ello se puede verificar en las líneas jurisprudenciales de la protección reforzada de los sectores de especial vulnerabilidad, que ha tenido su efecto irradiador no sólo en los derechos fundamentales sustantivos, sino asimismo, en los derechos procesales de éstos”.

[14] El entendimiento concerniente a la estabilidad laboral expresado en la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, fue citado por la SCP 1262/2013 de 1 de agosto, SCP 1588/2014 de 19 de agosto, 0381/2016-S2 de 25 de abril, 0096/2018-S3 de 4 de abril, entre otros.

[15] Respecto a esta elemental diferencia entre el funcionario de carrera y el funcionario provisorio, la jurisprudencia constitucional en la SC 1068/2004-R de 6 de julio, expreso: En consecuencia, al no haberse observado en la contratación de la recurrente el proceso de reclutamiento de personal previsto por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal y el Estatuto del funcionario público ésta no puede ser considerada como funcionaria de carrera, siendo por lo tanto como funcionaria provisoria, sin que pueda acogerse a los derechos de los funcionarios de carrera.

[16] La jurisprudencia constitucional pronunciada en la SC 0474/2011-R de 18 de abril, enfatizo las siguientes diferencias: Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo

[17] La referida línea jurisprudencial sobre el servidor público provisorio fue reiterada en la SCP 1038/2014 de 9 de junio, citada por la SCP 0209/2018-S3 de 13 de junio: … si pese a tener la condición de funcionario provisorio y a momento de su destitución se invocare una causal, como en el caso concreto, donde se hizo referencia a una supuesta 'reestructuración administrativa', la institución se obliga a demostrar que dentro de su estructura organizacional ya no existe o no existirá ese cargo; motivo por el cual, se prescinde de los servicios del funcionario público. Por lo tanto, reiterando, cuando se trate de la conclusión de servicios de funcionarios provisorios, no es necesario invocar una causal para su destitución, de lo contrario, da lugar a la realización de un proceso administrativo previo a objeto de demostrar la causal y donde el afectado asuma defensa en el marco de un debido proceso.