SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0808/2023-S2

El accionante denuncia como lesionados los derechos de su hija a la seguridad social, a la vida, a la salud y la preeminencia del interés superior de la menor; puesto que, pese de haber solicitado al Gobierno Autónomo Departamental de Beni la cancelación de siete meses del subsidio de lactancia en la suma total de Bs14 000.-, hasta la fecha de interposición de la acción de amparo constitucional no le cancelaron.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  En cuanto al régimen de asignaciones familiares de los subsidios prenatal y de natalidad. Jurisprudencia reiterada

La SCP 0174/2022-S2 de 26 de abril, establece: “El art. 45.II de la CPE, establece que: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’.

En el mismo sentido, el citado artículo en los parágrafos III y V de la Ley Fundamental estipulan que: ‘El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

(…)

Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal’.

En ese marco constitucional y al tratarse de una competencia exclusiva del nivel central, conforme al art. 298.16.II de la Norma Suprema, el art. 101 del Código de Seguridad Social (CSS) determina que: ‘Se protegerá a los hijos menores de un año de los trabajadores comprendidos en el campo de aplicación, mediante un subsidio de lactancia consistente en productos lácteos que serán suministrados directamente (…) mensuales por cada hijo y distribuidos diariamente a la madre’.

Disposición concordante con el art. 189 del Reglamento al Código de la Seguridad Social aprobado por Decreto Supremo (DS) 5315 de 30 de septiembre de 1959, que dispone: ‘El subsidio de lactancia consiste en productos lácteos a administrarse a los hijos menores de un año de trabajadores comprendidos en el campo de aplicación del Código’; así como el art. 191 del mismo cuerpo legal (modificado por el art. 6.I del DS 28898 de 26 de octubre de 2006) que señalo: ‘En caso de que la leche materna sea suficiente para el lactante, los productos lácteos a que se refieren los Artículos anteriores, serán destinados a la madre como complemento a su nutrición’.

Dentro de la misma competencia del Estado, el art. 51 del Decreto Ley (DL) 13214 de 24 de diciembre de 1975 (elevado a rango de ley, mediante Ley 006 de 1 de mayo de 2010) determina: ‘…Subsidio de lactancia por cada hijo menor de un año, durante los primeros doce meses de vida 200 mensuales en especie…’.

De la misma manera, el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987 en lo relativo al seguro social de salud a corto plazo, señala que corresponde al empleado cubrir el Régimen de Asignaciones Familiares que ingresan y se otorgan bajo ese concepto. En el mismo sentido, el art. 25 inc. c) del DS 21637 de 25 de junio de 1987 (modificado en el primer párrafo por el DS 2892 de 1 de septiembre de 2016, modificado posteriormente por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018), dispone que: ‘Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

(…)

c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida…’.

Asimismo, el Estado reglamentó mediante el art. 2 del DS 3319 de 6 de septiembre de 2017 que: ‘El Ministerio de Salud, según los parámetros técnicos nutricionales requeridos, determinará la lista de productos para los Subsidios Prenatal, de Lactancia y Universal Prenatal por la Vida, mediante resolución expresa hasta el primer trimestre de cada gestión’”.

En el mismo sentido, la SCP 0740/2022-S2 de 4 de julio, señala: “En consonancia, con lo anterior el art. 2 del DS 3561 de 16 de mayo de 2018, crea la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS): ‘…con la finalidad de regular, controlar, supervisar y fiscalizar la Seguridad Social de Corto Plazo, en base a sus principios, protegiendo los intereses de los trabajadores asegurados y beneficiarios…’, así que en su calidad de órgano administrativo especializado tiene como atribuciones fiscalizar la otorgación de la prestación de las asignaciones familiares a sus beneficiarios, así como controlar el subsidio de lactancia de la seguridad social de corto plazo (art. 11 inc. nn y oo del referido Decreto Supremo).

A tal efecto, dicta la Resolución Administrativa (RA) 013/2019 de 15 de enero y modificada por la RA 076/2019 de 29 de marzo, que en anexo aprueban el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, que en lo referente a los subsidios dispone la obligación de los empleadores en el art. 9.b, c y d: ‘Depositar mensualmente al SEDEM un monto equivalente a Bs. 2.000 (Dos mil 00/100 Bolivianos), por cada trabajador(a) beneficiario(a), destinado a cubrir la otorgación de los subsidios prenatal y lactancia… Con carácter excepcional se podrá otorgar el subsidio prenatal en dinero, para tal efecto el empleador deberá solicitar la correspondiente Resolución Administrativa de autorización excepcional emitida por la ASUSS, de acuerdo a los requisitos establecidos en el presente reglamento…El empleador realizará el pago en dinero al beneficiario (a), por concepto del subsidio de natalidad o de sepelio, equivalente a Bs. 2.000 (Dos mil 00/100 Bolivianos)’.

Razón por la cual, el precitado Reglamento, estableció en el marco del principio de unidad de gestión, las obligaciones de cada parte de la seguridad social; vale decir, el empleador, el beneficiario, los entes gestores de la Seguridad Social y el Estado; en este último caso representado por el Servicio de Desarrollo de las Empresas Públicas Productivas (SEDEM) y la ASUSS.

En este contexto, estableció obligaciones a: i) Beneficiarios de consumir el subsidio (art. 12.I.c); ii) Empleadores de afiliar al trabajador; depositar mensualmente el subsidio; elaborar planillas de asignaciones familiares; presentar la planilla consolidada y la factura a la ASUSS hasta el décimo día de cada mes; entregar las boletas de subsidio a los beneficiarios; y, socializar la normativa de las asignaciones familiares a sus trabajadores (art. 9.a, b, f, g, h y j); iii) Entes gestores de emitir el formulario de pago de subsidio para la entrega la empleador; informar de la normativa de asignaciones familiares; presentar al órgano administrativo especializado trimestralmente la nómina y/o Planilla de afiliados; y, extender certificados de control prenatal desde el quinto mes de embarazo cumplido y certificado de nacimiento vivo u óbito art. 8.a, b, e y f; iv) SEDEM de conformar los paquetes; proceso de distribución y logística; procesos de entrega a los beneficiarios; e inclusive entregar los paquetes independiente de la fecha de pago por parte del empleador (arts. 14.II, 15.I., 18, y 28.a); y, v) ASUSS de fiscalizar, supervisar, controlar e inspeccionar la otorgación de los subsidios entre ellos prenatal y lactancia controlando la lista de productos; verificando la conformación de los paquetes; control al proceso de distribución, el cumplimiento de la entrega en forma oportuna, puntual, completa, en buen estado, en dinero para el subsidio prenatal previa autorización expresa y de todo el proceso; administrar un régimen de sanciones a los empleadores y beneficiarios, y para el caso de retraso en el pago de subsidios (arts. 7, 13, 14, 15, 18, 19, 20.II, 23.I, 24 y 28.II).

La ASUSS, en el marco del principio de gestión de la seguridad social, se constituye en la entidad establecida por el Estado, para garantizar el cumplimiento del régimen de asignaciones familiares en mérito a los principios de unidad de gestión y oportunidad: es decir, asume la obligación de verificar que los subsidios sean entregados oportuna y puntualmente (art. 18.II.a), así como regula el pago excepcional del subsidio prenatal en dinero, previa autorización expresa de la misma (art. 19); por lo que, se señala la prohibición de los empleadores de entregar el subsidio de lactancia en dinero, además de retrasarse por más de un mes en el pago de los subsidios prenatal y de lactancia (art. 21.a y e), y negar a los beneficiarios la opción de recibir el subsidio de lactancia en dinero (art. 22.a) estableciendo a tal efecto un régimen sancionatorio, en el que se puede denunciar el incumplimiento de los empleadores en la obligación de otorgar las asignaciones familiares y la correcta entrega de las boletas de subsidio (art. 23.I.a).

Finalmente, el precitado Reglamento en el art. 28.a y b dispone que: ‘En caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando al valor del mismo al subsidio vigente. Asimismo, el SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes; el SEDEM, remitirá de manera mensual «ente» (sic) la ASUSS un informe de los pagos retrasados por los empleadores…La ASUSS queda facultada para determinar las sanciones que correspondan por el retraso en el pago de subsidios’.

En el referido contexto, el Tribunal Constitucional en la SC 0934/2005-R de 12 de agosto, establece que: ‘…en una correcta interpretación de la norma prevista en el art. 25 del DS 21637, de 25 de junio de 1987, que dispone que los empleadores de los sectores público y privado son los responsables directos de pagar los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, en favor de la madre gestante o beneficiaria tratándose de los subsidios prenatal y de natalidad, así como para el hijo en sus primeros doce meses de vida que es el beneficiario del subsidio de lactancia; el empleador, sea el Estado o una entidad privada, reatada al cumplimiento de este deber, pagará estas prestaciones a favor de la madre como asegurada directa o como beneficiaria. En consecuencia, las autoridades recurridas, deberán observar su efectivo cumplimiento’.

En este mismo sentido, el actual Tribunal Constitucional Plurinacional considero que la entrega debe ser oportuna para garantizar los derechos que tutela, así en la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, que señala: ‘Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’.

Posteriormente, la SCP 1044/2021-S4 de 20 de diciembre, concluye: ‘…que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’.

En atención a la normativa específica, aplicable y vigente (Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida a la fecha de interposición de la acción tutelar), y a la jurisprudencia glosada anteriormente corresponde señalar que el subsidio de prenatalidad y natalidad, como parte de las asignaciones familiares establecida dentro del seguro de corto plazo, parte de la seguridad social, conforme a la Norma Suprema, el Estado asume el control y administración de la misma y la realizará conforme a varios principios, entre estos, la unidad de gestión y la oportunidad en la prestación obliga a la ASUSS controlar y fiscalizar para hacerlos efectivo, como órgano administrativo especializado.

Teniendo en cuenta, los principios en que se sustenta la seguridad social oportunidad y eficacia, el Estado caracteriza el subsidio prenatal como una entrega periódica mensual de Bs2000.- (dos mil bolivianos) en especie o dinero previa autorización; y al de natalidad como la entrega en una sola oportunidad. El subsidio prenatal paga el empleador al SEDEM de forma mensual; y, bajo el control y fiscalización de ASUSS, entidad que verifica que el subsidio llegue a la madre y al recién nacido, en condiciones que les permita su aprovechamiento de los paquetes de subsidio prenatal.

Sin embargo, considerando el incumplimiento de las prestaciones (independiente de los mecanismos institucionales de denuncia, procedimiento administrativo, y sancionatorio establecido para cuando el empleador no provea el mismo), este Tribunal tiene la obligación de llevar a cabo las medidas y los mecanismos necesarios para que sea una realidad el desarrollo, el reconocimiento y el ejercicio de todos los derechos sociales.

Por lo que, en la vía excepcional el Tribunal Constitucional Plurinacional tiene el deber de conceder la tutela correspondiente, y disponer que la otorgación de las asignaciones familiares se realice conforme a la normativa detallada anteriormente” (énfasis añadido).

III.2. Análisis del caso concreto

De acuerdo a los antecedentes, el problema en revisión es el incumplimiento de la entrega de los subsidios de lactancia a favor de la hija del accionante conforme lo establecido en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional que dieron lugar a la lesión de derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud, y la preeminencia del interés superior de la menor por parte de los demandados, que debió ser oportuno; por lo que, requieren ser restituidos.

Previo al análisis de fondo, corresponde resolver la invocación del art. 53 del CPCo, por parte de los demandados respecto a la improcedencia de la acción de amparo constitucional; que de acuerdo a la SCP 1879/2012 de 12 de octubre, en relación a la protección reforzada constitucional del ser por nacer o el nacido vivo, respecto a que todas las decisiones deben velar por el interés superior del niño o niña al que están obligados a cumplir; asimismo, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, en cuanto al principio de subsidiaridad estableció: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen), correspondiendo ingresar al análisis de fondo.

El impetrante de tutela, acreditó: 1) La relación laboral con el empleador, a través de Memorándum D.I.S. 20/2021 de 5 de abril, sobre su designación como Técnico IV - Sonido de la Dirección de Interacción Social, bajo dependencia del Despacho de Gobernación del departamento de Beni (Conclusión II.1), y la renuncia a su cargo según nota de 8 de marzo de 2022 (Conclusión II.4); 2) La calidad de progenitor, mediante certificado de nacimiento (Conclusión II.2); 3) La Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 28 de octubre de 2021, el ente gestor calificó el beneficio del subsidio de lactancia equivalente a Bs2000.-, correspondiendo el inicio del pago de asignaciones familiares a partir del 17 de noviembre de ese año, concerniendo doce asignaciones familiares hasta el 18 de octubre de 2022 (Conclusión II.3); 4) Reclamaciones efectuadas por notas de 13 de mayo y 15 de junio, ambas de 2022 (Conclusión II.5), por las cuales solicitó a los demandados, la cancelación de lactancia materna en efectivo; y,                  5) Mediante Resolución 138/2021 de 25 de noviembre (Conclusión II.6), pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, dentro la acción de amparo constitucional interpuesta por Carlos Enrique Ojopi Suárez contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador y Juan Carlos Zambrana Vaca, Director de Interacción Social, ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, que concedió la tutela, disponiendo la cancelación de subsidios de prenatalidad y natalidad correspondientes a los meses de mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2021, en un monto de Bs12 000.- (doce mil bolivianos), y de la revisión de la página web del Tribunal Constitucional Plurinacional, se tiene la SCP 1240/2022-S3, que confirmó la Resolución 138/2021 y concedió en parte la tutela impetrada por el ahora accionante, en relación a la cancelación de subsidios de prenatalidad y natalidad de los meses de mayo a septiembre de 2021, a favor de su hija menor AA, como beneficiaria y titular de derechos.

En el caso concreto, de acuerdo al informe escrito presentado por los demandados y el acta de audiencia, las autoridades demandadas, no desvirtuaron los argumentos de la acción tutelar, limitándose a citar el          art. 4 inc. e) y 21 inc. a) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, respecto a la prohibición de otorgar el subsidio de lactancia en dinero en relación a la RA ASUSS 101/2021 de 31 de diciembre, que aprobó el Reglamento de Fiscalización y Control de Régimen de Asignaciones Familiares, que en su art. 20 también dispone la prohibición a los empleadores de otorgar el subsidio de lactancia en dinero.

De acuerdo a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la provisión del subsidio de lactancia es obligatoria para el Estado y debe ser oportuna, regulado conforme a la normativa detallada en relación a controlar y fiscalizar la otorgación de las asignaciones familiares.  

Asimismo, del desarrollo jurisprudencial y normativo del Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, establece que con carácter excepcional se podrá otorgar el subsidio de natalidad en dinero; para tal efecto, el empleador deberá solicitar la correspondiente resolución administrativa de autorización excepcional emitida por la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS); es decir, cumplir con los requisitos exigidos para esa finalidad y no de otra manera, en otras palabras sujetarse al cumplimiento de la normativa glosada.

En síntesis, de acuerdo a la acción tutelar y los antecedentes, los demandados omitieron proveer de manera oportuna la asignación familiar o subsidio de lactancia a la titular de ese derecho, como es la hija del accionante, quién goza de protección reforzada a través de la Constitución Política del Estado, no pudiendo soslayar esa responsabilidad y obligación del Estado a su estricto cumplimiento, que conlleva el materializar los derechos a la vida, a la seguridad social, y a la salud de la menor beneficiaria, que por negligencia de las autoridades del Gobierno Autónomo Departamental de Beni -ahora demandados- lesionaron los mismos, incumpliendo los principios de oportunidad y eficacia de la seguridad social para otorgar el subsidio de lactancia citado.

En relación a la petición de condenar en costas, corresponde denegar la misma conforme lo previsto por el art. 39.I del CPCo.

III.2.1.   Dimensionamiento de los alcances de la parte resolutiva de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional

La Resolución 063/2022 de 4 de julio, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, al conceder la tutela solicitada, ya generó efectos jurídicos en relación a la modalidad de pago de los subsidios de lactancia devengados en dinero, entendiendo que esa Resolución al tenor del art. 129.V de la CPE y 40.I del CPCo, es de cumplimiento inmediato; al respecto la SC 0595/2010-R de 12 de julio, respecto al dimensionamiento de los efectos de la Sentencia, determina que: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica” (las negrillas son añadidas).

En ese contexto, los efectos del presente fallo constitucional deben ser dimensionados; consiguientemente, con base en los principios de previsibilidad y seguridad jurídica, emitida la referida Resolución 063/2022, pronunciada por la precitada Sala Constitucional que concedió la tutela solicitada, disponiendo la cancelación a favor de la menor AA, de los siete subsidios de lactancia, debiendo realizarse el pago en dinero en el término de veinte días hábiles a partir de la legal notificación de los demandados; es decir, la suma de Bs14 000.-, dado el cumplimiento inmediato de esa Resolución, si ya se hubiera procedido al pago ordenado, los mismos quedan válidos y subsistentes, ya que retrotraer o modificar esa determinación, agravaría la consecución de la finalidad que persigue este beneficio, orientado a precautelar el bienestar de la niña y su interés superior.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder la tutela impetrada, actuó de forma correcta.