SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1105/2023-S1

I.1. Contenido de la demanda

La accionante, mediante memorial presentado el 28 de julio de 2022, cursante de fs. 6 a 9 vta., expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Con el objeto de abrir un establecimiento farmacéutico, presento nota el 16 de febrero de 2022 solicitando al Director del SEDES de Potosí -ahora codemandado- emita Resolución Administrativa de apertura y funcionamiento de farmacia, al no contar con una respuesta, el 17 de junio de similar año volvió a reiterar su solicitud; sin embargo, tampoco fue respondida, en esas circunstancia presento una tercera nota el 12 de julio de igual año, la misma que tampoco mereció respuesta por el recurrido a la fecha  -se entiende a la presentación de la acción de amparo constitucional-.

Esta falta de respuesta a las tres solicitudes, le ocasionan problemas económicos; puesto que, debe cancelar un alquiler de Bs3 500.-(tres mil quinientos bolivianos) del establecimiento farmacéutico que pretende aperturar desde marzo a julio;  haciendo un total de Bs17 500.-(diecisiete mil quinientos bolivianos) por los cinco meses que transcurrió desde el inicio del trámite; además de los gastos adicionales consistente en los servicios básicos de energía eléctrica, agua y teléfono; además del compromiso suscrito a través de un contrato de trabajo con la regente farmacéutica para que brinde atención en la farmacia, con un salario de Bs3 500.-(tres mil quinientos bolivianos) conforme a requisitos establecidos para el funcionamiento del referido establecimiento farmacéutico.

El 16 de marzo de 2022, la entonces encargada departamental de Farmacia y Suministro SEDES de Potosí, solicitó al encargado del área de Salud Ambiental, medición y verificación de su farmacia “Santiago Apóstol” ubicado en la Plaza El Minero 27 esquina San Pedro; posteriormente el 12 de julio de igual año presentó nota solicitando copia del informe de medición de su farmacia, sin merecer respuesta a la fecha, en dicha medición los encargados de salud ambiental le mencionaron de manera verbal que la medición de “farmacia a farmacia tenía una distancia de 43m” (sic); sin embargo, no cuenta con una respuesta oficial, aspecto que lesiona su derecho a la petición.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante, denuncia la vulneración del derecho a la petición; citando al efecto el art. 24 de la Constitución Política del Estado (CPE); los arts. 7, 10 y 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH); art. 2.a) y b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela y se disponga que la autoridad demandada otorgue respuesta formal, fundamentada, técnica y jurídicamente a sus notas  de 16 de febrero, 17 de junio y 12 julio; y, al memorial de 21 de julio; todos del 2022 en el plazo de veinticuatro horas.

Celebrada la audiencia pública el 1 de agosto de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 15 a 22, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado, ratificó el contenido del memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la parte demandada

Oscar Armando Lazcano Velasco y Juan Mamani García; Director y Encargado Departamental de Farmacia y Suministros, respectivamente; ambos del SEDES de Potosí, estando presentes en audiencia a través del asesor legal refirieron lo siguiente: a) Si bien el art. 24 de la CPE estable que toda persona tiene derecho a una petición oral o escrita y a obtener una respuesta formal y oportuna, se debe tomar en cuenta que en el caso específico de la administración pública existe un plazo establecido para dar respuesta formal al peticionante; de acuerdo al art. 16 de la Ley Procedimiento Administrativo -Ley 2341- de 23 de abril de 2002, mencionando que toda persona tiene derecho a la petición ante la administración pública individual o colectiva; y, el art. 17.II de la misma ley estableció sobre el plazo máximo que es de seis meses para dictar la resolución expresa en virtud a la solicitud que haga el peticionante, salvo plazo distinto; el art. 2.III de la misma norma establece que transcurrido el plazo previsto de los seis meses sin que la administración pública hubiera dictado  resolución expresa, la persona podrá considerar desestimada su solicitud por silencio administrativo negativo, pudiendo deducir el recurso administrativo que corresponda o en su caso el jurisdiccional; y, b) El art. 50 del Código Procesal Constitucional CPCo estableció sobre la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional, procediendo el mismo siempre que no exista otra vía u otro recurso, para que el accionante solicite la restitución de su derecho supuestamente vulnerado; por lo tanto, en virtud a la norma referida sobre los seis meses para que la administración de respuesta a su solicitud de habilitación de su farmacia está aún pendiente en su cumplimiento, porque de acuerdo a su memorial de esta acción tutelar su solicitud fue el 16 de febrero de 2022, el cual estaba en plazo para dar respuesta; teniendo la solicitante oportunidad de interponer recurso de revocatoria; en tal sentido, al no cumplir la accionante  con el procedimiento se aplica el principio de subsidiariedad, solicitando se deniegue la tutela.

Concluida la intervención de las partes, el Presidente del Tribunal de garantías señaló al amparo del art. 36.6 solicitó aclaración a la parte accionante respecto al derecho a la petición; puesto que, la parte contraria da a entender que se debe aplicar el principio de subsidiariedad porque se encontraría en plazo.

La accionante, refirió que los demandados argumentaron que estarían en plazo  conforme al procedimiento administrativo; empero, aclaró que acorde establece el art. 24 de la CPE  toda persona tiene derecho a la petición y la misma no establece el plazo de seis meses. Con relación al art. 21.2 de la Ley 2341 tampoco refiere que para la apertura de un establecimiento farmacéutico tiene que existir un lapso de tiempo de seis meses; la primera solicitud fue  sobre la otorgación de una resolución administrativa de apertura de farmacia, nota que es un requisito, a la cual adjunto los documentos que requiere la unidad de farmacias; como el contrato con el regente farmacéutico, que se tenga un lugar establecido conforme a los parámetros del reglamento -cuarenta metros cuadrados de superficie de la farmacia-, que exista cuarenta metros lineales de farmacia en farmacia; requisitos que en primera instancia tienen que ser verificados por la unidad correspondiente del SEDES; empero, no fue respondida ni de forma favorable, ni desfavorable; no observaron la falta de algún requisito que se tenga que incluir; por lo que, se vieron vulnerados al derecho de petición; toda vez que, no se sabe cuál es el motivo, razón o circunstancia para no darse la viabilidad en el trámite; por lo cual, reiteraron su nota de solicitud de la apertura de farmacia el 17 de junio, haciendo  constar que se hizo seguimiento en dependencias del SEDES y a la unidad de Farmacias a exigir una respuesta.

Seguidamente tomo la palabra la parte demandada, señalando que la norma aplicable para cualquier trámite administrativo como es la presente solicitud de habilitación de una farmacia, es la ley de procedimiento administrativo y en su         art. 2 establece que la administración pública ajustará todas sus actuaciones a las disposiciones de la presente ley, a los efectos de esta ley la administración pública se encuentra conformada por el poder ejecutivo que comprende la administración nacional, las administraciones departamentales, las entidades descentralizadas como el SEDES que depende de la Gobernación; estableciendo los plazos para dar respuesta o dictar resolución ante cualquier petición, la norma que hizo referencia la accionante es el reglamento a la ley del medicamento, que establece únicamente los requisitos para la solicitud de habilitación de establecimientos farmacéuticos, pero es la Ley 2341 que se aplica para que la institución pueda observar los plazos para la respuesta a las solicitudes y conforme al art. 16 la institución tiene seis meses para dar respuesta y se encuentran dentro del plazo, siendo  improcedente la presente  acción de amparo constitucional.

Continuando con el interrogatorio, el Presidente del Tribunal de garantías se dirigió a la parte demandada interrogando cuál es el tiempo que tarda para dar respuesta:

Respondiendo la parte demandada que los requisitos para la apertura de farmacia  se debe considerar la geo referenciación que es de cuarenta metros establecidos  en la normativa; una vez evaluado se procede con la documentación y verificación del profesional regente; se emite lo que es la compra de medicamentos y la autorización de los mismos; en el presente caso la farmacia estaba instalada, de repente eso dificulto en la medición, al margen que los de saneamiento ambiental han emitido los informes correspondientes y a consecuencia de ello no se pudo hacer una verificación eficaz; también se debe considerar la acefalia existente del encargado de las farmacias, siendo que en junio fue cubierto dicha acefalía y no podía hacer el trabajo de oficio, buscar o dar respuesta, tampoco la parte interesada hizo el seguimiento, el 21 de julio de 2022 recién presentaron memorial solicitando la verificación, en respuesta el encargado del saneamiento ambiental hizo el informe y el seguimiento correspondiente.

El Presidente del Tribunal de garantías preguntó a la parte demandada, si el trámite se resume en la presentación de la solicitud y la extensión de la resolución

Los demandados señalaron que una vez solicitada con memorial o con nota la  habilitación, se verifica el cumplimiento de los requisitos que están en la norma y dentro de los requisitos se tiene que la farmacia tiene que estar ubicada a menos de 40 metros respecto a otra farmacia que hubiera en el lugar, si cumple con la infraestructura y el contrato visado por el Ministerio de Trabajo del regente y no siempre abarca los seis meses; empero, en el caso presente se debe a la acefalía del responsable de farmacias por el lapso de tres meses; reiterando que todavía se encuentran en plazo.

De igual forma el Presidente del Tribunal de garantías interrogó a los demandados si se dio respuesta a las notas de 16 de febrero, 17 de junio, de 12 de julio y el memorial de 21 de julio, todos de 2022.

Siendo la respuesta por la parte recurrida que no; las solicitudes se deriva al área de farmacias, encontrándose en el plazo de los seis meses.

Corriendo en traslado la respuesta de los demandados a la parte accionante, quién aclaró que es evidente que a efectos de emitir una resolución de apertura de un establecimiento farmacéutico se encuentran en plazo; empero, las solicitudes efectuadas no cumplieron con los plazos, no se está pidiendo  a través de esta acción tutelar la emisión de la Resolución, sino sobre la falta de respuesta a las notas y el memorial.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del departamento de Potosí, mediante Resolución 055/2022 de 1 de agosto, cursante de fs. 22 vta.,  a 27 vta., concedió la tutela, disponiendo que: “en el plazo de 48 horas que corre a partir de su notificación, los demandados deben responder bajo los parámetros señalados en la sentencia constitucional leída (1006/2019-S4 de 27 de noviembre) formal y material a las notas de fecha 16 de febrero de 2022, 17 de junio de 2022, 12 de julio de 2002 y memorial de 21 de julio de 2022, con las mismas además deben ser notificada la parte interesada”(sic), determinación asumida bajo los siguientes fundamentos:             1) De la interrogación a las partes sobre el procedimiento de este trámite, refirieron que  no existió propiamente un proceso expreso y normado, menos la consignación de etapas y plazos; por ello, la parte demandada como defensa invoca la Ley 2341 y en forma específica el art. 17; sin embargo, cuando se da este tipo de circunstancias, se debe observar el art. 71[1] del Reglamento del Procedimiento Administrativo, esta norma refiere a diferentes plazos y su respuesta estará relacionada con la forma y el contenido de lo solicitado; es decir, lo busca el interesado como respuesta; y, 2) Los demandados deben responder a través de un decreto o en una resolución para que pueda ser considerada por la accionante y refutar la misma, desde la perspectiva de ser correcta o no esa apreciación normativa de la parte demandada; al respecto en el caso presente ni siquiera existe un decreto de mero trámite respondiendo a las notas que puedan ser cuestionadas si es correcta o no la aplicación de dicha norma; en ese entendido, no existe respuestas a las notas presentadas por la accionante vulnerando el derecho de petición, además para ello se debe ver la dimensión real de una respuesta que se debe otorgar a partir de la definición que ha realizado la SCP 1006/2019-S4 de 27 de noviembre, que a través del Fundamento Jurídico III.1 hizo referencia a la                                SCP 0236/2018-S4 en el cual tuvieron los presupuestos sobre el derecho a formular una petición oral o escrita y obteniendo una respuesta formal, pronta y oportuna; el derecho a que la respuesta sea motivada y que resuelva materialmente el fondo de la petición, sea en sentido positivo o negativo; el derecho a que la respuesta sea comunicada a la impetrante de tutela formalmente; y, la obligación por parte de la autoridad o persona particular, de comunicar oportunamente sobre su incompetencia, señalando cual es la autoridad o particular ante quien debe dirigirse; presupuestos que no han sido cumplidas por los demandados.

De la revisión y compulsa de los antecedentes, se llega a las conclusiones que se señalan seguidamente:

II.1.   Por memorial  de 16 de febrero de 2022, Claudia Alejandra Bellido Villa de profesión química farmacéutica, con matricula profesional “B-10513066”  se dirigió a Oscar Armando Lazcano Velasco, Director Técnico del SEDES Potosí               -ahora demandado-, solicitando la emisión de la Resolución Administrativa de Apertura y Funcionamiento de Farmacia, al amparo del art. 21.6 y 24 de la CPE, establecimiento que se encuentra ubicada en la plaza El Minero 27  esquina San Pedro, con razón social “Santiago Apóstol”, siendo la regente la Lic. Heiva Jamile Montoya Taboada con matrícula profesional “M-1400” (fs. 2).

II.2     Cursa memorial de 17 de junio de 2022, por el cual Claudia Alejandra Bellido Villa nuevamente se dirigió a Oscar Armando Lazcano Velasco, Director Técnico del SEDES Potosí -ahora demandado-, solicitando Resolución Administrativa de Apertura y Funcionamiento de Farmacia, señalando que cuenta con todos los requisitos de ley para dicha apertura; y, en previsión del art. 24 de la CPP, impetra se sirva disponer se emita la referida resolución (fs. 3 y vta.).

II.3.    A través de memorial de 12 de julio de 2022, Claudia Alejandra Bellido Villa se dirigió a Oscar Armando Lazcano Velasco, Director del SEDES Potosí          -ahora demandado-, al amparo del art. 24 de la CPE solicitó copia del Informe de medición de farmacia “Santiago Apóstol” emitido por la Unidad de Salud Ambiental (fs. 4).

II.4.    Por memorial de 21 de julio de 2022, Claudia Alejandra Bellido Villa, reitero a Oscar Armando Lazcano Velasco, Director del SEDES Potosí                                   -ahora demandado-, respecto al trámite para la apertura del establecimiento farmacéutico, señalando lo siguiente:

“Mi persona viene tramitando la apertura de mi establecimiento farmacéutico bajo la Razón social ‘Santiago Apóstol’, con dirección plaza el minero N° 27 esquina calle San pedro; trámite que vengo realizando desde el mes de febrero de la gestión en curso, pero que hasta la fecha no obtuve una respuesta pronta y oportuna respecto de mi trámite, constituyéndose esta una violación a lo establecido en la Ley del estatuto del funcionario púbico en su art. 8 inc. a),b),e). Ley 1178, art. 28, asumiendo plena responsabilidad por sus acciones u omisiones, en el marco de las disposiciones contenidas en la Ley N° 1178; Reglamento de Responsabilidad por la Función Pública, D.S. N° 23318-A y D.S. N° 26237 .art 23 del reglamento interno del SEDES Potosí.

Cabe hacer notar que para a apertura de mi farmacia, estoy en el marco de los requisitos establecidos en la Ley 1737 (Ley del medicamento) y en el D.S. 25235 (Reglamento a la Ley del medicamento), estando plasmado en dichas normas los requisitos  específicos para la apertura de farmacia, sin embargo, se fue dilatando mi trámite, ocasionándome de esta manera un gran perjuicio tanto en mi economía y en mi derecho al trabajo, sintiendo de esta manera discriminación por parte de la Institución, ya que restringieron mis derechos y garantías constitucionales. Por lo mencionado, solicito muy respetuosamente a su autoridad pueda proporcionar la siguiente información:

1.     Copia del Reglamento Interno de los establecimientos farmacéuticos del SEDES Potosí, aprobado y Homologado por el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí.

2.     Copia Legalizada de la Resolución de homologación que aprueba dicho reglamento.

3.     Copia del Manual de funciones de SEDES POTOSI.

4.     Informe sobre quien, es el responsable de realizar las mediciones correspondientes de los establecimientos farmacéuticos conforme normativa vigente.

5.     Informar sobre la existencia de alguna denuncia en contra de mi farmacia.

6.     Copia Legalizada del registro interno del inicio de trámite de las farmacias desde el mes de febrero de la presente gestión a la fecha.

En virtud a los establecido el art. 21 parágrafo III de la Ley 2341 Ley de Procedimiento Administrativo, 23 de abril de 2002 que dice: “en cuya se otorga un plazo de 5 días hábiles para su respuesta”; espero su pronta respuesta a mi solicitud; al incumplimiento de la misma me veré en la necesidad de tomar acciones previstas en el At. 128 y 129 de la CPE Solicitud que realizo amparado en el Art. 24 de la C.P.E.” (sic [fs. 5 y vta.]).