SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1123/2023-S1

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Henry Lucas Ara Pérez, Contralor General del Estado a través de sus representantes legales, mediante informe de 17 de junio de 2022, cursante de         fs. 256 a 260 vta., señaló que: 1) Las funciones, facultades y atribuciones de la Contraloría General del Estado, se encuentran determinadas por los arts. 213 y 217 de la CPE, teniendo como principales, la de realizar un control externo posterior, mediante la ejecución de auditorías externas y la evaluación de informes de auditoría interna de las entidades sujetas al control gubernamental; además ejerce la función de supervisión de las entidades públicas y de aquellas en las que el Estado tenga interés económico o participación. Siendo preciso diferenciar el control externo posterior que es el que se realiza mediante la ejecución de auditorías externas o de operaciones ya ejecutadas, ya sea por las unidades de auditoría interna o directamente por la contraloría; mientras que la supervisión, permite ejercer en cualquier momento control concurrente sobre las actividades y resultados de todas las entidades, con la finalidad de emitir pronunciamiento y gestionar las acciones que corresponden; 2) Las actividades desarrolladas y plasmadas en el Informe Circunstanciado de Hechos IX/GP/Y21-F1, Informe de Apoyo Legal LX/XP41/L21 y la denuncia efectuada al Ministerio Público, fueron efectuadas dentro del ejercicio de supervisión y no así del control externo posterior (Auditoría Especial), debido a que se identificaron la posible comisión de delitos por lo que se procedió conforme el “Procedimiento para la Elaboración del Informe Circunstanciado” prescindiendo de la realización de una auditoría especial. Se debe observar que el procedimiento para la elaboración del informe circunstanciado (PE/CE-024) se encuentra aprobado por la Resolución CGE/102/2013 de                   24 de septiembre; teniendo en consecuencia que el accionante confunde la labor de Supervisión con la de Control Externo Posterior, que son actividades distintas, remarcando que en cualquier tipo de actividad a efectuar cuando existe la posible comisión de delitos, se puede prescindir de la realización de una Auditoría Especial y acudir directamente ante el Ministerio Público siguiendo el procedimiento establecido; 3) La acción de amparo constitucional es improcedente, puesto que el Informe Circunstanciado de Hechos IX/GP/Y21-F1 e Informe de Apoyo Legal LX/XP41/L21 fueron emitidos dentro del Régimen de Persecución Penal, conforme el art. 1 inc. c) de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (SAFCO)      -Ley 1178 de 20 de julio de 1990- y 28 inc. a) y b) de la misma Ley, de la cual se desprende la existencia de diferentes tipos de responsabilidad; y, respecto a la responsabilidad penal, los arts. 37 y 35 del mismo cuerpo normativo establecen que los actos que demuestren indicios de responsabilidad serán denunciados ante el Ministerio Público. El Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública, aprobado por DS 23318-A de 3 de noviembre de 1992, dispone situaciones semejantes. Ahora bien, el Procedimiento para la Elaboración del Informe Circunstanciado (PE/CE-024) aprobado por Resolución CGE/102/2013 de 24 de septiembre, establece en su art. 62 que la autoridad competente denunciará de inmediato los hechos sobre la base del informe legal ante el Ministerio Público; por lo que, los informes ahora cuestionados, fueron efectuados en cumplimiento de las normas que atañen el régimen de persecución penal que es distinto al Control Externo Posterior que erróneamente fue observado por el impetrante de tutela. Al respecto, dichos Informes, ya fueron puestos a conocimiento del Control Jurisdiccional mediante denuncia presentada el 27 de octubre de 2021, radicando la causa en el “Juzgado de Instrucción, Anticorrupción y Violencia Contra la Mujer Primero” y se encuentra a cargo del Fiscal de Materia Álvaro Siñani Valeriano, por lo cual existe un medio legal mediante el cual el peticionante de tutela puede acudir cuando crea sus derechos y garantías vulneradas, razón por la cual opera el principio de subsidiariedad; y, 4) Además, la acción tutelar es incongruente, puesto que indica que la Resolución CGE/102/2013 de 24 de septiembre, que aprueba el procedimiento para la elaboración del informe circunstanciado no está enmarcado en normas constitucionales al no permitir presentar descargos en sede administrativa, por lo cual se puede distinguir que existe una errónea elección de la vía constitucional, puesto que se refiere en realidad a lo que analizaría una acción de inconstitucionalidad.

I.2.3. Intervención de los Terceros Interesados

Germán Taboada Parraga, Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización de Empresas - AEMP, mediante Informe escrito -sin constancia de recepción-, cursante de fs. 242 a 246 señaló: i) El Informe Circunstanciado IX/GP/Y21-F1 de 1 de octubre, tiene por objeto la identificación de hechos irregulares que dan lugar al establecimiento de indicios de responsabilidad penal conforme el art. 34 de la Ley 1178, el cual no se constituye acto o decisión que suprima, restrinjan o amenace restringir o suprimir derechos o garantías constitucionales del recurrente; entonces, este informe no puede ser confundido con un acto determinativo emergente de una auditoría especial, sino al contrario, ante los hechos irregulares que se establecieron indicios de responsabilidad que deben ser denunciados ante el Ministerio Público, correspondiendo a dicha instancia el inicio o no de investigaciones; ii) El referido Informe y su informe legal, fueron emitidos en el marco del procedimiento para la Elaboración del Informe Circunstanciado aprobado por la Contraloría General del Estado mediante Resolución CGE/102/2013 de 24 de septiembre, el cual en su numeral 4.11 dispone que no corresponde presentar aclaraciones o descargos a un informe circunstanciado en el entendido de que este no es una acusación en sede administrativa y consiste en la exposición de hechos irregulares que a criterio de los servidores públicos de la entidad se configuran en conductas delictivas, siendo el Ministerio Público quien debe iniciar o no las investigaciones correspondientes, siendo el proceso penal en el que las partes ejercerán su derecho a la defensa bajo control de la autoridad jurisdiccional correspondiente; por lo que, es totalmente improcedente promover una acción de amparo constitucional sobre un Informe Circunstanciado; iii) El procedimiento para la elaboración de un Informe Circunstanciado aprobado por Resolución CGE/102/2013 de 24 de septiembre, fue emitido en el marco del art. 213 de la CPE y el art. 41 de la Ley 1178 con las atribuciones previstas en el DS 23215 y el Reglamento de las atribuciones de la Contraloría General del Estado, cumpliéndose y observándose el principio de legalidad en ejercicio de la potestad reglamentaria del Órgano Ejecutivo; resulta necesario precisar que el Procedimiento para la Elaboración del Informe Circunstanciado en su numeral 4, prevé cual el contenido del mismo, estableciendo que se debe identificar claramente que la conducta de los servidores públicos se adecue o no a los tipos penales para la determinación de una calificación jurídica provisional, aspecto que se encuentra acorde a los arts. 60, 61 y 62 del Reglamento de la Responsabilidad del Función Pública; iv) Sobre el principio de presunción de inocencia, se debe tomar en cuenta que el Informe Circunstanciado no requiere de aclaraciones y descargos por no constituir el mismo una acusación en sede administrativa producto de un procedimiento de auditoría, sino al contrario, en la exposición de hechos irregulares que configuran conductas delictivas y que deben ser denunciado ante el Ministerio Público; no pudiendo confundirse los indicios de responsabilidad penal con una imputación o acusación formal; v) Sobre la vulneración a la legalidad y la presunción de licitud de los actos de funcionarios públicos, se debe considerar que los actos de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones que generan responsabilidad por la función pública, incluyen a la responsabilidad penal, conforme establece el art. 34 de la Ley 1178; y, vi) Respecto al derecho a la defensa, se debe considerar que este no fue vulnerado, puesto que el accionante no fue sometido a un proceso en el que se le formule un cargo, una imputación o una acusación dentro del cual debiera resguardarse el derecho a la defensa como también señalaron los informes; siendo el Ministerio Público donde debe hacer valer su derecho a la defensa.

Nestor Huanca Chura, Ministro de Desarrollo Productivo y Economía Plural, a través de sus representantes legales, mediante informe cursante de          fs. 248 a 252, señaló que: a) La acción de amparo constitucional es improcedente, puesto que la misma ya se encuentra con control jurisdiccional conforme proceso penal instaurado por la Contraloría General del Estado que es de conocimiento del impetrante de tutela, puesto que el mismo fue citado el 1 de abril de 2022 para prestar su declaración informativa, aclarando que todo incidente conforme el            art. 314 del CPP, deberá ser interpuesto dentro de los diez (10) días de notificados con el inicio de investigación, y el citado, tenía hasta el 15 de abril de 2022 para solicitar la nulidad vía incidente de actividad procesal defectuosa, de considerar la existencia de actos lesivos, queriendo servirse de esta vía constitucional para tutelar su propia negligencia; b) La presente acción tutelar, incumple además con los elementos esenciales de la acción de amparo constitucional, puesto que el petitorio debe encontrarse directamente relacionada con los hechos de la causa, existiendo una relación entre ambos, sin embargo, el peticionante de tutela señala que la Resolución CGE/102/2013 de 24 de septiembre es lesiva, pero en su petitorio exige la nulidad de los Informes; y, c) El Informe Circunstanciado emerge del art. 35           de la Ley 178 constituyéndose en una denuncia y no así en un informe de auditoría que se deba colocar a conocimiento de las partes, puesto que la responsabilidad por ello corresponde al órgano judicial y la investigación al Ministerio Público como titular de la acción penal pública; es decir, el informe es una opinión técnica jurídica que no constituyen normas ni verdades jurídicas inamovibles como erróneamente entiende el accionante, por lo que, dentro del proceso penal tendrá todos los mecanismos idóneos para reclamar cualquier vulneración a sus derechos que creyera fueron lesionados.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del departamento de La Paz, mediante Resolución 96/2022 de 17 de junio, cursante de fs. 273 a 280 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: 1) Los informes técnicos elaborados por las distintas instancias institucionales al interior de las entidades públicas, no pueden considerarse como actos administrativos propiamente dichos ya que no surten efecto jurídico de manera inmediata, por cuánto sirven únicamente de sustento técnico para la toma de decisiones; y, estos informes, dieron curso a la denuncia presentada por la máxima autoridad ejecutiva o el representante legal el 27 de octubre del año 2021, encontrándose actualmente con control jurisdiccional respectivo por parte del Juzgado de Instrucción Anticorrupción y Violencia contra la Mujer Primero; 2) Estos informes fueron emanados en el marco de lo dispuesto por el art. 35 de la Ley 1178 y                        art. 61 del DS 23318, este último que establece que cuando los servidores públicos u otros profesionales identifique indicios de haberse cometido un delito, elaborarán con diligencia y reserva debida, nótese bien, un informe haciéndose conocer estos extremos a la unidad legal pertinente y el informe contendrá una relación de los actos u omisiones acompañando la prueba, o señalando dónde pueden encontrarse y es a partir de ahí, que el art. 62 del mencionado Decreto Supremo, establece que la autoridad competente, es decir la MAE de la institución -porque el informe va dirigida a ella-, denunciara de inmediato los hechos sobre la base del informe legal ante el Ministerio Publico, esto en concordancia también con lo dispuesto en el art. 286.1 del Código de Procedimiento Penal (CPP), que establece que tendrá la obligación de denunciar los delitos de acción pública los funcionarios públicos y empleados públicos que conozcan el hecho en el ejercicio de sus funciones; 3) A partir de ahí, corresponde precisar, bajo la presunción de constitucionalidad señalado en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional (CPCo) que es inviable vía acción de amparo constitucional se disponga un control normativo de constitucionalidad, que se presume la constitucionalidad entre tanto y cuánto no se declare lo contrario por autoridad constitucional pertinente de la resolución CGE/102/2013 del 24 de septiembre, la misma que establece no solamente aspectos generales sobre qué se entiende por el informe circunstanciado en su numeral 3, sino también habla en su numeral 3.1 sobre definiciones; por ejemplo, de la calificación jurídica provisional, en la cual señala, que la misma puede ser modificada, excluida y ampliada incluso por parte del Ministerio Publico. De igual manera, dicha normativa en su inciso k), subnumeral 3.1, de la obligación que tiene todo servidor público de denunciar un hecho que considera ilícito, conforme lo dispone el Código de Procedimiento Penal, y ante ello el subnumeral el 4.11, que también fue citado por parte del ahora impetrante de tutela, establece que el informe circunstanciado no se constituyen en prueba preconstituida dentro del proceso penal que pudiera emerger y tampoco es una acusación en sede administrativa producto de un procedimiento de auditoria que pudiera emerger, toda vez que, solamente consiste en la exposición de hechos irregulares que a criterio del servidor público de la entidad configuraría en conductas delictivas, no corresponde en consecuencia a partir de ello, atender según lo señalado en dicha resolución aclaraciones y/o descargos de personas involucradas, ya que, es el Ministerio Público mediante la autoridad respectiva correspondiente, quién tiene la competencia para emitir si corresponde la imputación y la eventual acusación; 4) Se puede advertir entonces, que incluso si damos lectura a los informes emanados por parte de los servidores públicos que dieron lugar posteriormente a la denuncia por parte de la máxima autoridad ejecutiva, de que los mismos establecen por ejemplo, en el informe legal en su recomendación lo siguiente: "Se recomienda en el presente informe legal e informe circunstanciado y el legajo de documentos de prueba sirvan de sustento para presentar la respectiva denuncia al Ministerio Publico, a efecto de que dicha institución ejerza las atribuciones que tiene otorgadas por ley. Asimismo, recomienda que el Contralor General del Estado en aplicación al artículo 44 de la Ley 1178 presente la denuncia correspondiente.". Es decir, que ya existiendo la denuncia ante el Ministerio Público, el mismo tiene el deber de dirigir la investigación e informar al Juez de Instrucción, del inicio de dicha investigación conforme lo dispone el 289 del CPP, conforme también lo señalado en la Sentencia Constitucional 0140/2003-R del                    6 de febrero, siendo la investigación penal independiente de cualquier otro proceso administrativo que se pueda instaurar; y, 5) Entonces, al ya existir una denuncia penal asumida por la máxima autoridad ejecutiva de la Contraloría General del Estado y dentro de esa etapa preparatoria del proceso penal, es el Juez cautelar quién debe conocer las supuestas lesiones o derechos y garantías que pudiera tener origen, justamente en los elementos que ahora alega el peticionante de tutela, y es en este marco que al no haber concluido ese proceso, teniendo en cuenta la naturaleza de los informes técnicos a decir de la jurisprudencia antes expuesta, además tomando en cuenta el marco normativo de presunción de constitucionalidad señalado por el             art. 4 del CPCo, que este tribunal considera que con carácter previo debió agotarse la vía pertinente ante la jurisdicción ordinaria, y sin embargo, sin agotarse esa vía, la parte impetrante de tutela acudió de forma directa a esta acción de amparo constitucional, por lo cual, no se evidencia el cumplimiento el principio de subsidiariedad que rige la acción de amparo constitucional, no pudiendo este tribunal resolver la problemática expuesta y máxime cuando no se ha demostrado la existencia de un inminente daño irremediable, irreparable ante este Tribunal, en tal razón, corresponde denegar la tutela impetrada por las causales de subsidiaridad con el advertido de que no se ingresó al fondo.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursa en el expediente, se establece las siguientes conclusiones:

II.1.  Consta Informe Circunstanciado de hechos IX/GP06/Y21-F1 de 1 de octubre de 2021, a través del cual, Carlos Eduardo Zambrana Monterrey, Auditor y Virginia Gonzales Nina, Gerente de Auditoría, ambos de la Contraloría General del Estado, al haber encontrado irregularidades en la gestión del ahora accionante -entre otros- concluyeron y recomendaron que en cumplimiento de lo previsto por el art. 35 de la Ley 1178, se remita dicho Informe a la Subcontraloria de Servicios legales para la emisión de la correspondiente opinión legal de conformidad al art. 61 del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública aprobado mediante Decreto Supremo 23318-A               (fs. 3 vta. a 9).

II.2.  Cursa Informe Legal LX/XP41/L21 referente a “Opinión legal respecto a los hechos reportados en el Informe Circunstanciado IX/GP06/Y21, sobre la emisión de Resoluciones Sancionatorias emitidas en la Gestión 2020 por la Autoridad de Fiscalización de Empresas” de 6 de octubre de 2021, por el cual tras una exposición de hechos, detectaron irregularidades en la gestión del ahora peticionante de tutela, estableciendo la posible comisión de los delitos de uso indebido de influencias, resoluciones contrarias a la constitución y las leyes, incumplimiento de deberes y conducta antieconómica, recomendando, que ese informe legal y el informe circunstanciado, se remitan al Ministerio Público como sustento para aperturar el correspondiente proceso penal y que dicha institución ejerza las atribuciones que tiene por ley (fs. 19 a 35).

II.3.  Se tiene Memorial de denuncia, de 19 de octubre de 2021 presentada ante el Ministerio Público, a través del cual, Henry Lucas Ara Pérez, Contralor General del Estado, denunció entre otros a Oscar Miguel Ortiz Antelo -ahora peticionante de tutela- por la presunta comisión de los delitos de uso indebido de influencias, resoluciones contrarias a la constitución y las leyes, incumplimiento de deberes y conducta antieconómica (fs. 217 a 241).

II.4.  Por memorial de 28 de octubre de 2021, emitido por el Fiscal de Materia, Edwin Sarmiento Valdivia, dirigido al Juez de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer de la Capital del departamento de La Paz, por el cual, informó el inicio de investigaciones dentro del proceso penal con CUD 201102012107753 seguido a denuncia de la Contraloría General del Estado contra Oscar Miguel Ortiz Antelo, entre otros, por la presunta comisión de los delitos de uso indebido de influencias, resoluciones contrarias a la constitución y las leyes, incumplimiento de deberes y conducta antieconómica (fs. 215 a 216).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante alega la lesión de sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la presunción de inocencia y al principio de legalidad; toda vez que, la Contraloría General del Estado emitió el Informe Circunstanciado de hechos                    IX/GP06/Y21-F1 e Informe Legal LX/XP41/L21, mismos que se constituyen en lesivos, puesto que se aprueban en base a una resolución que no se enmarca en el ordenamiento constitucional como ser la Resolución CGE/102/2013 de 24 de septiembre, que establece la imposibilidad de presentar aclaraciones y descargos a un informe circunstanciado; cometiendo un exceso, ya que en ningún momento toma en cuenta los elementos eximentes de responsabilidad ni exige descargos, pese a que los mismos están garantizados por ley; además, vulneran la legalidad y principio de presunción de licitud de los actos de los funcionarios públicos, puesto que los actos realizados por los mismos solo pueden ser cuestionados por procedimientos administrativos bajo control y acción de la Contraloría y la Justicia Ordinaria, solo apertura su competencia cuando existe una auditoría gubernamental que cumpla con las formalidades legales.  

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; para ello, se desarrollarán los siguientes temas: i) Respecto al valor de los informes técnicos y su impugnación en sede administrativa; y, ii) Análisis del caso concreto.

III.1.  Respecto al valor de los informes técnicos y su impugnación en sede administrativa

Al respecto la SCP 0366/2014 de 21 de febrero, reiterada por la                   SCP 0976/2014 de 28 de mayo, señala lo siguiente:

Al referirse a los actos administrativos, la doctrina es uniforme al precisar que: “Quedan aquí excluidos del concepto todos los «actos preparatorios» (informes, dictámenes, proyectos, etc.) y en general cualquier acto que por sí mismo no sea suficiente para dar lugar a un efecto jurídico inmediato en relación a un sujeto de derecho; esos actos no son impugnables administrativa ni judicialmente.

(…) En cambio, quedan comprendidos en el concepto aquellas actividades que producen por sí mismas un efecto jurídico, aunque él no sea inmediato en el tiempo: actos que se dictan para producir efectos a partir de una fecha futura determinada, sujetos a término o condición, etc.”.

“‘Informes administrativos son aquellos documentos que contienen una declaración de juicio emitida por un organismo, centro directivo o unidad de la administración sobre cuestiones de hecho o derecho que sean objeto de un procedimiento. (…) La finalidad de estos documentos, es proporcionar a los órganos administrativos competentes para la instrucción y resolución del procedimiento, datos, valoraciones y opiniones precisos para la formación de su voluntad y la adopción de los acuerdos o resoluciones”.

“Los informes técnicos elaborados por las distintas instancias institucionales al interior de las entidades públicas, inicialmente no podrán considerase actos administrativos propiamente dichos, en razón a que no producen efectos jurídicos de manera inmediata, por cuanto únicamente sirven de sustento técnico para la toma de decisiones que se trasuntan en resoluciones administrativas o respuestas de carácter concluyente; por el contrario son actos administrativos aquellos informes técnicos que produzcan efectos jurídicos para el administrado y no sean un acto preparatorio de otro acto administrativo definitivo como ser el respaldo de una Resolución Administrativa. Con mayor razón será considerado un acto administrativo, aquél documento denominado informe que sin embargo implique una decisión que defina alguna situación respecto al administrado.

En conclusión, sí son impugnables los informes técnicos que puedan vulnerar de manera directa algún derecho o principio, consecuentemente, una vez agotada la vía administrativa podrán ser impugnados en la esfera constitucional, por cuanto en los hechos son asimilables a los actos administrativos propiamente dichos, en razón a que en esencia no difieren de los mismos.

De manera general, la Ley de Procedimiento Administrativo prevé el sistema de impugnación contra los actos administrativos, basado en dos recursos, como son el de revocatoria y el jerárquico, el primero de ellos a ser presentado ante la autoridad que emitió la resolución impugnada previo cumplimiento de condiciones y plazos establecidos en la norma, y en caso de obtenerse una decisión desfavorable, ya sea por la emisión de una resolución, o bien por la omisión en su pronunciamiento dentro del plazo estipulado, entonces queda abierta la vía del recurso jerárquico, el que deberá ser presentado ante la misma autoridad que resolvió el recurso de revocatoria, a efectos de que ésta, remita el mismo ante la autoridad competente para su conocimiento y resolución”.

Respecto a los informes ya sean técnicos y legales, la SCP 0430/2017-S1 de 19 de mayo, en su parte final del Fundamento Jurídico III.3 expresó también lo siguiente:

“…En ese contexto, los mencionados informes, al ser un acto que no resuelve de manera definitiva la denuncia interpuesta, debe ser entendido que no puede ser tutelable a través de la acción de amparo constitucional, mucho menos puede ser considerado como una resolución que puede ser objeto de apelación dentro del referido proceso interno, es decir, al ser recomendaciones o sugerencias u opiniones realizadas a la autoridad que emitirá un fallo, ya sea, de auto de admisión de la denuncia e inicio de la investigación, auto de inicio del sumario disciplinario o resolución definitiva en primera instancia, por lo tanto, no se evidencia la supuesta vulneración de derechos fundamentales y garantías constitucionales con la emisión de los aludidos informes”.

Por su parte la SCP 0847/2018-S1 de 17 de diciembre, en al análisis del caso concreto aplicando los razonamientos desarrollados por la citada                  SCP 0976/2014, refirió que:

“…en relación a los informes técnicos legales citados en el presente caso, que al no ser estos actos administrativos propios en razón que no producen efectos jurídicos inmediatamente sino que únicamente sirven de sustento para la tarea de decisiones, no son objeto de apelación, por ende no necesariamente son susceptibles de notificación antes de la emisión de la respectiva resolución”.

En conclusión, de lo descrito por la jurisprudencia constitucional, se advierte un elemento importante que define la asimilación a un acto administrativo, y es lo referido a que los Informes Técnicos se constituyen en actos administrativos, cuando produzcan efectos jurídicos para el administrado, y no sean un acto preparatorio de otro acto administrativo definitivo; en consecuencia, sólo si se cumple dicho presupuesto, serán considerados los Informes Técnicos en actos administrativos.

III.2.  Análisis del caso concreto

El accionante alega la lesión de sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la presunción de inocencia y al principio de legalidad; toda vez que, la Contraloría General del Estado emitió el Informe Circunstanciado de hechos IX/GP06/Y21-F1 e Informe Legal LX/XP41/L21, mismos que se constituyen en lesivos, puesto que se aprueban en base a una resolución que no se enmarca en el ordenamiento constitucional como ser la Resolución CGE/102/2013 de 24 de septiembre, que establece la imposibilidad de presentar aclaraciones y descargos a un informe circunstanciado; cometiendo un exceso, ya que en ningún momento toma en cuenta los elementos eximentes de responsabilidad ni exige descargos, pese a que los mismos están garantizados por ley; además, vulneran la legalidad y principio de presunción de licitud de los actos de los funcionarios públicos, puesto que los actos realizados por los mismos solo pueden ser cuestionados por procedimientos administrativos bajo control y acción de la Contraloría y la Justicia Ordinaria, solo apertura su competencia cuando existe una auditoría gubernamental que cumpla con las formalidades legales. 

De las conclusiones de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional se tiene la emisión del Informe Circunstanciado de hechos IX/GP06/Y21-F1 de 1 de octubre de 2021, a través del cual, Carlos Eduardo Zambrana Monterrey, Auditor y Virginia Gonzales Nina, Gerente de Auditoría, ambos de la Contraloría General del Estado, al haber encontrado irregularidades en la gestión del ahora impetrante de tutela -entre otros- concluyeron y recomendaron que en cumplimiento de lo previsto por el art. 35 de la Ley 1178, se remita dicho Informe a la Subcontraloria de Servicios legales para la emisión de la correspondiente opinión legal de conformidad al art. 61 del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública aprobado mediante Decreto Supremo 23318-A (Conclusión II.1); posteriormente, se emitió el Informe Legal LX/XP41/L21 referente a “Opinión legal respecto a los hechos reportados en el Informe Circunstanciado IX/GP06/Y21, sobre la emisión de Resoluciones Sancionatorias emitidas en la Gestión 2020 por la Autoridad de Fiscalización de Empresas” de 6 de octubre de 2021, por el cual tras una exposición de hechos, detectaron irregularidades en la gestión del ahora peticionante de tutela, estableciendo la posible comisión de los delitos de uso indebido de influencias, resoluciones contrarias a la constitución y las leyes, incumplimiento de deberes y conducta antieconómica, recomendando, que ese informe legal y el informe circunstanciado se remitan al Ministerio Público como sustento para aperturar el correspondiente proceso penal y que dicha institución ejerza las atribuciones que tiene por ley (Conclusión II.2).

En consideración a dichos Informes, se presentó denuncia ante el Ministerio Público contra el ahora accionante por los delitos señalados (Conclusión II.3); misma que fue puesta en conocimiento del Juez de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer de la Capital del departamento de La Paz, mediante memorial de 28 de octubre de 2021 emitido por el representante de la fiscalía (Conclusión II.4).

Ahora bien, establecidos los antecedentes, se debe partir observando que la problemática planteada por el impetrante de tutela, es confusa, puesto que, si bien solicita la nulidad de los Informes antes señalados, en ningún momento observa el contenido de los mismos; sino que, en cambio, cuestiona el reglamento sobre el cual se emitieron, siendo este el “Procedimiento para la Elaboración del Informe Circunstanciado” (CGE-102/2013 de 24 de septiembre) señalando que el mismo, al no establecer una etapa para que el funcionario presente sus descargos sería lesiva de sus derechos fundamentales; sin embargo, el análisis de lo establecido por el “Procedimiento para la Elaboración del Informe Circunstanciado” no puede ser objeto de análisis de esta acción tutelar, puesto que en este tipo de acción no se analiza la constitucionalidad o no de una norma; razón por la cual, no corresponde ingresar al análisis de dicho agravio.

Ahora bien, el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, estableció de manera clara y concreta que los Informes emitidos por instancia administrativa se consideraran actos administrativos y serán impugnables únicamente cuando produzcan efectos jurídicos para el administrado o sean lesivos para el mismo y no sean un acto preparatorio de otro acto administrativo definitivo. Entonces, debe considerarse, que los Informes cuestionados (desglosados previamente), en ningún momento causan estado o generan efecto jurídico alguno que sea lesivo de derechos fundamentales; puesto que, se observa que los mismos no determinan de ninguna manera responsabilidad penal; además, que este tipo de responsabilidad no puede ser determinada de ninguna manera por la Contraloría General del Estado. En cambio, se observa que adecuadamente el Informe Circunstanciado de hechos IX/GP06/Y21-F1 de 1 de octubre de 2021 e Informe Legal LX/XP41/L21 lo único que desglosan es la existencia de una posible responsabilidad penal, que debe ser investigada por el Ministerio Público y resuelta por autoridad o tribunal jurisdiccional en materia penal competente, respondiendo su actuar los parámetros establecidos por el art. 35 de la Ley 1178[1].

Entonces, tales informes, no pueden considerarse lesivos del derecho a la defensa o al debido proceso, puesto que no determinaron en ningún momento la responsabilidad penal del ahora peticionante de tutela, y el mismo podrá en el desarrollo del proceso penal correspondiente asumir la defensa contra los hechos que el Ministerio Público defina iniciar la persecución penal correspondiente.

CORRESPONDE A LA SCP 1123/2023-S1 (viene de la pág. 12).

Además de ello, si bien el accionante alega que la Contraloría General del Estado actuaría fuera de sus facultades, lesionando la presunción de licitud de los actos de funcionarios públicos; se debe considerar que el referido          art. 35 de la Ley 1178, establece entre otros, que los funcionarios públicos pueden ser pasibles de responsabilidad penal, misma que será puesta a conocimiento del Ministerio Público para su investigación correspondiente, aspecto que fue desarrollado por la instancia demandada, quien en análisis de los informes cuestionados, definió dar a conocer los hechos que considera irregulares a la entidad responsable de asumir la acción penal pública y fue esta quien admitió la denuncia y comenzó los respectivos actos investigativos, razón por la cual tampoco se evidencia que la parte demandada se hubiera salido de los parámetros de legalidad que en realidad exigen al ente contralor, denunciar cualquier posible indicio de responsabilidad penal.

Por lo referido, es que no se evidencia ilegalidad o lesividad en los informes o actuados desarrollados por la Contraloría General del Estado, correspondiendo por ello, denegar la tutela solicitada.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, efectuó una adecuada compulsa de los datos del proceso. 

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 96/2022 de 17 de junio, cursante de fs. 273 a 280 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Cuarta del departamento de La Paz; y en consecuencia: DENEGAR la tutela solicitada de conformidad a los Fundamentos Jurídicos del presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

[1] Artículo 35. Cuando los actos o hechos examinados presenten indicios de responsabilidad civil o penal, el servidor público o auditor los trasladará a conocimiento de la unidad legal pertinente y ésta mediante la autoridad legal competente solicitará directamente al juez que corresponda, las medidas precautorias y preparatorias de demanda a que hubiere lugar o denunciará los hechos ante el Ministerio Público.