SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1124/2023-S1

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La peticionante de tutela alega la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la legítima defensa, la “seguridad jurídica”, y en audiencia complemento los derechos a la tutela judicial efectiva y a ser oída por una autoridad superior, no citó artículos de la Constitución Política del Estado (CPE) ni del Bloque de constitucionalidad.

I.1.3.  Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia: a) Se deje sin efecto el Proveído 12-00005-22 de 10 de enero de 2022, el Proveído 12-00020-22, y el Proveído 12-00049-22; y, b) Se ordene a la autoridad demandada que en cumplimiento a las normas vigentes y en apego a la SCP 0013/2020 emita un nuevo Proveído o resolución admitiendo el recurso de revocatoria para que sea resuelto en el fondo conforme a derecho, y se dejen sin efecto todos los actos posteriores.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

La audiencia pública de consideración de la presente acción de amparo constitucional se realizó el 28 de julio de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 1123 a 1127, produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La peticionante de tutela a través de su abogado, en audiencia, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Jessica Paola Saravia Atristain, Directora Ejecutiva de la Autoridad de Fiscalización del Juego, mediante informe presentado el 28 de julio de 2022, cursante de               fs. 1113 a 1122, y en audiencia a través de sus abogados, manifestó que: 1) El 14 de julio de 2021, se realizó el control al inmueble ubicado en calle Chuchio 2005 entre segundo y tercer anillo casi Avenida Banzer de la ciudad de Santa Cruz, donde se evidenció en flagrancia que al interior de dicho inmueble operaba una sala clandestina de juego con cuarenta y nueve (49) máquinas de juego ilegales en funcionamiento, en el operativo no fue posible identificar a ninguna persona responsable o encargada de dichas máquinas, toda vez que los presentes, al advertir la presencia de servidores públicos de la AJ huyeron del lugar, entonces se procedió al precintado de puertas y decomiso preventivo de las máquinas de juego; 2) En atención a instrucciones recibidas se emitieron informes complementarios al informe principal del operativo, estableciendo como presunta responsable de las cuarenta y nueve máquinas decomisadas, a la señora Patricia Kelly Castro Ortiz; en ese sentido, se emitió el Auto de Apertura de Proceso Administrativo 09-00040-21, por la presunta infracción del art. 28.I numeral 2 inc. a), b) y c) de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar -Ley 060 de 25 de noviembre de 2010-, concluida la etapa de presentación de descargos, se emitió la Resolución Sancionatoria 10-00038-21 ratificando la clausura del lugar de juegos ilegal, el decomiso de las máquinas de juego e imponiendo la multa de UFVs245 000; interpuesto el recurso de revocatoria, se emitió el Proveído 12-00005-22 señalando que para la admisión del referido recurso, la administrada, en el plazo de cinco días, debía acompañar el depósito bancario o la boleta de garantía que garantice el importe de la sanción; ante el incumplimiento de la observación realizada, mediante Proveído 12-00020-22 se rechazó el recurso de revocatoria. Posteriormente, la ahora accionante interpuso recurso jerárquico contra la Resolución Sancionatoria 10-00038-21 y el Proveído 12-00020-22 acompañando la SCP 0897/2018-S3; en respuesta, se emitió el Proveído 12-0049-22 rechazando el recurso jerárquico; finalmente se emitió el Auto de Firmeza Administrativa 27-00007-22, que declaró agotada la vía administrativa y la firmeza de la Resolución Sancionatoria 10-00038-21; 3) La presente acción de amparo constitucional es improcedente por incumplimiento del principio de subsidiariedad, en el marco de la SC 1779/2014 de 15 de septiembre, qué establece reglas de improcedencia de la acción de amparo constitucional por incumplimiento del referido principio, señalando como sub-regla en el inc. a) del numeral 2, cuando se planteó un recurso pero de manera incorrecta, debido a que, la accionante planteó de manera errónea el recurso de revocatoria contra la Resolución Sancionatoria 10-00038-21, incumpliendo el requisito establecido en el art. 41.IV del DS 2174 qué señala la presentación de depósito bancario o boleta de garantía que garantice el importe de la sanción impuesta en la Resolución Sancionatoria, correspondiendo en caso de incumplimiento el rechazo del recurso conforme establece el parágrafo VII del mismo artículo; 4) La ahora accionante notificada con el Proveído 12-00005-22 qué observa la falta de presentación del depósito bancario o boleta de garantía bancaria, presentó el memorial de 14 de enero de 2022 indicando que no se encuentra en posibilidad de constituir boleta o depósito bancario, incumplimiento nuevamente con la presentación de dicho requisito, si bien la accionante hizo referencia a la SCP 0897/2018-S3, se le hizo notar que de manera posterior se emitieron la SCP 104/2019-S2, SCP 782/2019-S4 y                   SCP 892/2019-S1 que ratifican la presunción de constitucionalidad del art. 41.IV del DS 2174, por lo cual debió cumplir con el requisito exigido para la admisión de su recurso de revocatoria; estando demostrado en consecuencia, que la accionante provocó su propia indefensión al incumplir la norma que estaba vigente al momento de su aplicación. La accionante solicito la aplicación de la SCP 0897/2018-S3; sin embargo, no explicó su aplicación al caso a partir de los fundamentos jurídicos qué constituyen la parte vinculante de esa sentencia constitucional; 5) La accionante también incumplió el principio de subsidiariedad por no haber promovido el proceso contencioso administrativo en el marco del art. 778 del Código de Procedimiento Civil (CPC) -Ley 439 de 19 de noviembre de 2013-, qué establece que el proceso contencioso administrativo procede cuando la persona que se crea perjudicada con una Resolución del Órgano Ejecutivo agote en la vía administrativa todos los recursos de revisión modificación o revocatoria, norma vigente por imperio del      art. 4 de la Ley 620; 6) La accionante no explicó de qué manera estarían siendo vulnerados los derechos que reclama: i) En relación al derecho al debido proceso, la AJ en todo momento desarrolló sus actividades en el marco del ordenamiento jurídico procesal administrativo vigente; en ese sentido, se siguió el procedimiento hasta la emisión de la Resolución Sancionatoria 10-00038-21 que establece la existencia de infracción grave por parte de Patricia Kelly Castro Ortiz; ii) Respecto al derecho a la defensa, de acuerdo a la SC "1429/2011", ese derecho tiene dos connotaciones, la primera el derecho de toda persona a tener una persona idónea qué pueda defenderla, y la segunda, el derecho de tener conocimiento y acceso a los actuados e impugnar los mismos conforme a procedimiento preestablecido, en el caso concreto la accionante tuvo conocimiento de todos los actuados emitidos desde el inicio hasta el final del proceso, habiéndose establecido que es responsable de las máquinas de juego comisadas, a consecuencia de ello, incluso se interpuso en su contra una denuncia penal por el delito de legitimación de ganancias ilícitas; de igual manera, en sede administrativa todas las actuaciones le fueron notificadas y el rechazo a sus recursos de revocatoria y jerárquico se dio en el marco del procedimiento preestablecido como requerimiento exigido por el Tribunal Constitucional Plurinacional y en atención al art. 56 de la LPA y 41 del DS 2174, por tanto en ningún momento fue vulnerado el derecho a la defensa de la accionante; y, iii) En relación a la vulneración de la seguridad jurídica, de acuerdo a la                SC 0511/2011-R de 25 de abril, la seguridad jurídica al ser un principio, no puede ser tutelado por la acción de amparo constitucional, que tiene la finalidad de proteger derechos constitucionales, no principios. Asimismo, la seguridad jurídica implica el conocimiento y la certeza que tienen los gobernados de que es lo que se estipula en la ley y los procedimientos qué se deben llevar a cabo en cada caso según la Constitución Política del Estado y los Reglamentos que conforman el marco legal de un país, como ocurrió en el caso concreto; y, 7) Respecto a la                     SCP 0013/2020, referida a una acción de inconstitucionalidad concreta que declara la inconstitucionalidad del art. 41.IV del DS 2174, se debe considerar que el art. 82 del CPCo. ha establecido que promovida la acción de inconstitucionalidad concreta, no se interrumpirá la tramitación del proceso, mismo que continuara hasta dictarse sentencia mientras se pronuncie el Tribunal Constitucional Plurinacional, consecuentemente la AJ continuó aplicando el art. 41.IV del DS 2174 en tanto fue puesto en su conocimiento su inconstitucionalidad; y en efecto, mediante cedula de notificación UN-TCP 25044-2018-51, el 17 de febrero de 2022 se notificó a la AJ la referida Sentencia Constitucional Plurinacional así como sus votos aclaratorios y disidentes, a partir de dicha notificación se dio estricto cumplimiento a la referida SCP 0013/2020.         

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del departamento de La Paz, mediante Resolución 193/2022 de 28 de julio, cursante de fs. 1128 a 1134, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: a) Para la procedencia de la acción de amparo constitucional es necesario que la accionante identifique los actos ilegales u omisiones indebidas qué vulneran los derechos que denuncia, asimismo que cumpla los requisitos de procedibilidad y admisibilidad de la acción de tutela; b) La parte demandada señaló que la impetrante de tutela incumplió el principio de subsidiaridad porque no activó el proceso contencioso administrativo para someter la causa a control de legalidad, aun encontrándose dentro del plazo; al respecto, el rango de la autoridad que emite la última resolución en este caso la resolución jerárquica, hace ver que no es exigible agotar el procedimiento administrativo; la jurisprudencia constitucional establece que interpuesto el recurso de revocatoria y jerárquico no es necesario agotar la demanda contenciosa administrativa; c) En el marco de los arts. 33 y 53 del CPCo, para la activación de una acción constitucional no debe existir otro procedimiento o causal de improcedencia; la acción de amparo constitucional es el medio idóneo para lograr la vigencia de los derechos fundamentales, siempre y cuando no exista otra vía previa de defensa activada o por activarse. La interposición de un recurso jerárquico le daría la facultad a la autoridad superior de absolver si corresponde la aplicación del art. 41.IV y VII del DS 2174 qué habría sido declarado inconstitucional y sacado del tráfico legal; sin embargo dicho tema no fue objeto del recurso jerárquico ni siquiera hasta la conclusión del proceso, incluso cuando la AJ a través del Proveído de 21 de febrero de 2022, le dijo a la ahora accionante qué el procedimiento habría concluido y la Resolución Sancionatoria tendría la calidad de firmeza, ni siquiera en ese momento la accionante hizo referencia a la SCP 013/2020 que declaró inconstitucional el art. 41.IV y VII del DS 2174, pese a qué dicha sentencia constitucional fue notificada el 17 de febrero de 2022; d) El procedimiento administrativo desarrollado en el marco de la Ley de Procedimiento Administrativo como del DS 2147, establece que cualquier situación de vulneración, previamente debe ser reclamada ante quien vulnera o desconoce los derechos o garantías; en este caso, realizar el análisis sobre la aplicación de una norma que habría salido del tráfico legal le corresponderá a la autoridad pertinente antes de presentarse una acción de amparo constitucional, debiendo de manera previa pedirse cuál es el razonamiento legal, jurídico y fáctico en relación a la aplicación de la SCP 0013/2020 a los actos procesales que establecen la firmeza de un procedimiento sancionatorio; e) La normativa es clara respecto a la causal de improcedencia de una acción de amparo constitucional cuando se interpone contra resoluciones administrativas que pueden ser modificadas, suprimidas o revisadas por la activación de un reclamo idóneo qué tendría que ser planteado por la parte accionante ante autoridad competente; en este caso, la accionante debió plantear en instancia administrativa si corresponde la aplicación de la SCP 013/2020 a un procedimiento que concluyó y cuenta con calidad de firmeza; si bien el art. 203 de la CPE establece la vinculatoriedad de las sentencias constitucionales, la misma se da a partir de la notificación o cuando la resolución se pone en conocimiento de la autoridad demandada; f) La SCP "1337/2013" que cita a la SC "077/2020" establece reglas y sub-reglas que determinan la improcedencia de la acción de amparo constitucional por subsidiariedad, cuando las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque el mismo no ha sido reclamado a momento de plantear el recurso de revocatoria o jerárquico, o antes de interponer la acción de amparo constitucional, dando la oportunidad a la autoridad demandada de contrastar y analizar sus propios precedentes horizontales administrativos y si estos son aplicables o no al caso concreto, para lo cual la accionante deberá activar “cualquier” mecanismo legal de reclamo ante la autoridad administrativa pertinente para que esta efectúe el análisis respectivo que permita a la Sala Constitucional realizar el contraste para establecer si el razonamiento fue acorde a los marcos legales, principios y valores que emanan de la Constitución Política del Estado; y, g) En consecuencia, al no haber planteado de manera previa ante la autoridad demandada la validez de la aplicación de la SCP 0013/2020 a actos concluidos, la accionante incurrió en la causal de improcedencia de esta acción tutelar por subsidiariedad, ya que no se proporcionó a la Sala Constitucional el análisis de la autoridad demandada para contrastar el mismo con un test de razón lógica y verificar si la decisión cumple los preceptos constitucionales.  

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se evidencia lo siguiente:

II.1.    Cursa Auto de Apertura de Proceso Administrativo 09-00040-21 de 4 de noviembre de 2021, pronunciado por la Directora Ejecutiva de la Autoridad de Fiscalización del Juego -ahora demandada-, disponiendo el inicio de proceso administrativo sancionador en contra de Patricia Kelly Castro Ortiz      -ahora accionante-, en base al Informe CITE: AJ/DRSC/DF/INF/1182/2021 de 15 de julio e informes complementarios, emitidos a consecuencia de la intervención realizada el 14 de julio del mismo año a una casa de juego ilegal ubicada en calle Chuchio 2005 entre segundo y tercer anillo, casi Avenida Banzer de Santa Cruz, donde se advirtió la instalación y utilización de máquinas de juego, y desarrollo de actividades de juego sin autorización de la Autoridad de Fiscalización del Juego, llegando a decomisarse preventivamente cuarenta y nueve (49) máquinas de juego y clausurarse temporalmente el lugar que se encuentra registrado a nombre de la peticionante de tutela (fs. 2 a 6).

II.2.    Consta Resolución Sancionatoria 10-00038-21 de 21 de diciembre de 2021, emitida por la Directora Ejecutiva de la Autoridad de Fiscalización del Juego, que resuelve establecer la existencia de una infracción grave en la conducta de Patricia Kelly Castro Ortiz, prevista en el art. 28.I incs. a), b) y c) de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar concordante con los arts. 9, 10 y 11 de la Resolución Regulatoria 01-00008-15 de 27 de noviembre de 2015, por instalar, utilizar y desarrollar actividades de juego de azar sin la autorización y licencia de la Autoridad de Fiscalización del Juego ratificando la clausura del lugar de juegos ilegal y el decomiso definitivo de cuarenta y nueve (49) máquinas de juego ilegales, imponiendo la multa de UFVs245 000.- (Doscientos cuarenta y cinco mil Unidades de Fomento a la Vivienda) por las cuarenta y nueve (49) máquinas de juego ilegales (fs. 27 a 46).

II.3.    Por memorial de 6 de enero de 2022, Patricia Kelly Castro Ortiz presentó recurso de revocatoria contra la Resolución Sancionatoria 10-00038-21      (fs. 49 a 50).

II.4.    Mediante Proveído 12-00005-22 de 10 de enero de 2022, la autoridad ahora demandada dispuso que con carácter previo a la tramitación del recurso de revocatoria de 6 de enero de 2022, se dé cumplimiento al art. 41.VII del D.S. 2174 de 5 de noviembre de 2014 y se acompañe el depósito bancario o boleta de garantía bancaria a nombre de la Autoridad de Fiscalización del juego, que garantice el importe de la sanción impuesta en la Resolución Sancionatoria 10-00038-21 (fs. 51).

II.5.   A través de memorial presentado el 21 de enero de 2022, en respuesta al Proveído 12-00005-22, Patricia Kelly Castro Ortiz, solicitó se cumpla la jurisprudencia contenida en la SCP 0897/2018-S3 de 10 de agosto, y se admita su recurso de revocatoria sin la exigencia de depósito bancario o boleta de garantía bancaria (fs. 54 a 55).

II.6.    Mediante Proveído 12-00020-22 de 25 de enero de 2022, la Directora Ejecutiva de la AJ, respondió al memorial de 21 de enero de 2022, señalando que de manera posterior a la SCP 0897/2018-S3 se emitieron la                     SCP 0104/2019-S2 de 5 de abril, SCP 0782/2019-S4 de 12 de septiembre y         SCP 0892/2019-S1 de 12 de septiembre, que ratifican la presunción de constitucionalidad del art. 41.IV del D.S. 2174 que establece como requisito para la interposición del recurso de revocatoria la presentación de depósito bancario o boleta de garantía bancaria, correspondiendo a la administrada estar en lo señalado en esas Sentencias Constitucionales Plurinacionales; y, al no haber subsanado la observación contenida en el Proveído 12-00005-22 referida al cumplimiento de dicho requisito, dispuso el rechazó del recurso de revocatoria contra la Resolución Sancionatoria 10-00038-21      (fs. 56 a 57).

II.7.    Por memorial presentado el 8 de febrero de 2022, la accionante interpuso recurso jerárquico contra la Resolución Sancionatoria 10-00038-21 y el Proveído 12-00020-22 (fs. 60 a 62).

II.8.    Cursa Proveído 12-00049-22 de 14 de febrero de 2022, por el cual la Directora Ejecutiva de la AJ, rechazó el recurso jerárquico de 8 de febrero del mismo año (fs. 63 a 64).

II.9.    Consta Auto de Firmeza Administrativa 27-00007-22 de 21 de febrero de 2022 que declara agotada la vía administrativa dentro del proceso sancionador seguido en contra de Patricia Kelly Castro Ortiz declarando la firmeza administrativa de la Resolución Sancionatoria 10-00038-21              (fs. 1016).

II.10.  Cursa Auto 11-00019-22 de 21 de febrero de 2022 por el cual se conmina a Patricia Kelly Castro Ortiz a realizar el pago de la multa impuesta en la   Resolución Sancionatoria 10-00038-21, más recargos, en el plazo de tres días hábiles de su notificación con ese actuado, bajo apercibimiento de iniciarse el cobro en la vía administrativa y/o judicial (fs. 1017 a 1018).

II.11. Mediante memorial de 11 de marzo de 2022 Patricia Kelly Castro Ortiz interpuso “recurso de reposición bajo alternativa de apelación” contra el Auto 11-00019-22 y Auto de Firmeza Administrativa 27-00007-22 (fs. 1042 a 1043 vta.). Recurso que fue declarado “No ha lugar” por Proveído 12-00081-22 de 15 de marzo de 2022, debido a que fue interpuesto por la antes abogada-apoderada de la accionante, cuando su poder de representación había sido revocado (fs. 1044).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La peticionante de tutela alega la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la legítima defensa, la “seguridad jurídica”, a la tutela judicial efectiva y a ser oída por una autoridad superior; puesto que, dentro del proceso administrativo seguido en su contra por la Autoridad de Fiscalización del Juego, se emitió la Resolución Sancionatoria 10-00038-21, que de manera injusta sin haberse demostrado que haya incurrido en alguna infracción, la sanciona con la multa de UFVs245 000.-; motivo por el cual, interpuso recurso de revocatoria contra dicha resolución; sin embargo, se emitió el Proveído 12-00020-22 que rechazó su recurso bajo el argumento de no haberse cumplido con el art. 41.IV del D.S. 2174 que establece que al recurso de revocatoria debe acompañarse el depósito bancario o boleta de garantía bancaria que garantice el importe de la sanción impuesta en la Resolución impugnada, exigencia no válida de acuerdo a la jurisprudencia contenida en la SCP 0897/2018-S3, además de la SCP 0013/2020 que declaró la inconstitucionalidad del art. 41.IV del citado Decreto Supremo; interpuesto el recurso jerárquico, fue rechazado a través del Proveído 12-00049-22. Por lo cual interpone esta acción tutelar para que se ordene a la autoridad demandada que emita un nuevo Proveído admitiendo el recurso de revocatoria y sea resuelto en el fondo conforme a derecho.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada, para tal efecto se analizarán los siguientes temas: 1) La fuerza vinculante del precedente constitucional con relación al estándar jurisprudencial más alto; 2) El derecho a la impugnación en la vía administrativa y su interpretación de acuerdo al principio pro homine y conforme a los tratados (control de convencionalidad); 3) La exigencia de cancelar previamente la sanción impuesta para hacer efectivo el derecho a recurrir, vulnera los derechos al debido proceso, a la defensa, a la impugnación, a la igualdad y al acceso a la justicia; 4) Es posible inaplicar una norma infraconstitucional, que disponga cancelar previamente la sanción impuesta para hacer efectivo el derecho a recurrir; y, 5) Análisis del caso concreto.

III.1.  La fuerza vinculante del precedente constitucional con relación al estándar jurisprudencial más alto.

El art. 196.I de la Constitución Política del Estado (CPE) establece que:

El Tribunal Constitucional Plurinacional vela por la supremacía de la Constitución, ejerce el control de constitucionalidad, y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales.

En este contexto, el Tribunal Constitucional Plurinacional construyó la “aplicabilidad directa de la Constitución” a partir de la SCP 0112/2012 de 27 de abril; de esta manera la interpretación constitucional debe estar sustentada en el principio de respeto de los derechos, aspecto que fue exhortado a las juezas, jueces y tribunales de garantías constitucionales, para que “como garantes primarios de la Constitución” al momento de interpretar los derechos y principios, deben garantizar siempre la vigencia plena de cada uno de los derechos reconocidos.

Esta finalidad permitió a la justicia constitucional superar el sometimiento a la Ley, reemplazándolo por el sometimiento pleno a la Constitución; a las normas que componen el bloque de constitucionalidad, y en última instancia al control de convencionalidad.

La Justicia Constitucional como garante primario de la Constitución, tiene el deber ineludible de tutelar los derechos y garantías fundamentales; en consecuencia, debe garantizar un real acceso a la justicia constitucional, estableciendo límites que no impliquen la negación del Derecho.

A tal efecto, la Justicia Constitucional está obligada a maximizar el acceso a la justicia constitucional y la tutela de los derechos y garantías, efectuando una interpretación favorable, a partir de las normas constitucionales previstas en los arts. 13 y 256 de la CPE, que exigen que, entre varias interpretaciones o normas jurídicas aplicables a un caso concreto, se debe elegir aquella que resulte más favorable al derecho o garantía constitucional.

Este criterio de interpretación está contenido en el art. 2 del Código Procesal Constitucional (CPCo), que reitera los criterios de interpretación que deben ser utilizados por el Tribunal Constitucional Plurinacional en su labor jurisdiccional descritos en el art. 196.II de la CPE, referidos a la voluntad del constituyente, de acuerdo a sus actas y resoluciones - interpretación histórica- al tenor literal del texto de la Constitución Política del Estado            -interpretación gramatical-; haciendo además referencia a otros criterios, como la aplicación de la interpretación sistemática de la Norma Suprema; y, de la interpretación según los fines establecidos en los principios constitucionales -interpretación teleológica-.

El art. 2.II.2 del CPCo reitera los criterios específicos de interpretación de los derechos humanos, que están señalados expresamente en los arts. 13 y 256 de la CPE, conforme quedó indicado precedentemente; así, establece que el Tribunal Constitucional Plurinacional podrá aplicar:

Los derechos reconocidos en la Constitución Política del Estado, de acuerdo con los Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por el país, cuando éstos prevean normas más favorables. En caso de que esos tratados declaren derechos no contemplados en la Constitución Política del Estado se considerarán como parte del ordenamiento constitucional.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional Plurinacional, en el marco de los principios de favorabilidad y progresividad, pronunció las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2233/2013 de 16 de diciembre y 0087/2014-S3 de 27 de octubre, en las que se estableció que el precedente constitucional en vigor o vigente, resulta aquél que acoja el estándar más alto de protección del derecho fundamental o garantía constitucional invocada, esto es, aquella decisión que hubiera resuelto un problema jurídico de manera más progresiva, a través de una interpretación que tienda a efectivizar y materializar de mejor manera los derechos fundamentales y garantías constitucionales previstas en la Constitución Política del Estado y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad; estándar, que se escoge después del examen o análisis integral de la línea jurisprudencial, ya no solamente a partir del criterio temporal de las sentencias constitucionales -si fue anterior o posterior- que hubiere cambiado, modulado o reconducido un determinado entendimiento jurisprudencial, sino sobre todo, aquél que sea exponente del estándar más alto de protección del derecho.

Consiguientemente, a partir de las Sentencias anotadas, el Tribunal Constitucional Plurinacional está obligado a elegir los precedentes que contengan el estándar jurisprudencial más alto en los diferentes temas que analice, vinculados a derechos fundamentales o garantías constitucionales, correspondiendo la aplicación del entendimiento más favorable para el acceso a la justicia constitucional desarrollado por este Tribunal.

El Fundamento Jurídico precedente fue desarrollado en la                            SCP 0090/2021-S1 de 26 de mayo, reiterada en la SCP 0811/2021-S1 de 16 de diciembre, entre otras.

III.2. El derecho a la impugnación en la vía administrativa y su interpretación de acuerdo al principio pro homine y conforme a los tratados (control de convencionalidad)

La SCP 1905/2013 de 29 de octubre, sobre el particular señaló: «El             art. 180.II de la CPE, refiere que: “Se garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales”, y conforme el art. 410 de la Norma Suprema, el bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales; así, el Pacto de San José Costa Rica en su art. 8. Inc. h) Toda persona tiene el derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior, por lo que la impugnación es parte del debido proceso en su elemento la defensa y, por ende, no sólo debe ser aplicado en la vía judicial, sino también en la administrativa, conforme ha quedado señalado en el fundamento precedentemente desarrollado.

En ese sentido, debe mencionarse a la SCP 0140/2012, que hizo referencia a los recursos de revocatoria y jerárquico como medios de impugnación en la vía administrativa disciplinaria sancionadora que tienen la finalidad de asegurar la eficacia material del derecho a la doble instancia o de recurrir ante un tribunal superior y el derecho a la defensa en la fase impugnativa. Dicha Sentencia tuvo el siguiente razonamiento:

“Desde la concepción del Estado Constitucional de Derecho, la tramitación de los procesos judiciales o administrativos no debe constituirse en simples enunciados formales (justicia formal, como mera constatación de cumplimiento de las formas procesales), sino debe asegurar la plena eficacia material de los derechos fundamentales procesales y sustantivos (justicia material, debido proceso y sus derechos fundamentales constitutivos, así como de los derechos fundamentales sustantivos).

Al respecto, como ejemplo, corresponde recordar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional anterior, cuando en la línea jurisprudencial construida a partir de SC 1845/2004-R de 30 de noviembre, entendió que la forma procesal de las notificaciones (en sentido genérico) en los procesos judiciales o administrativos, no está dirigida a cumplir una formalidad en sí misma, sino que su valor está condicionado en la medida que asegure la eficacia material del derecho a la defensa. Por ello, dicha Sentencia concluyó que cuando la notificación por defectuosa que sea en su forma (por ejemplo no se cumplan las formas procesales para la notificación personal, cedularia, edictal, etc.), pero cumplan con su finalidad (hacer conocer la comunicación en cuestión) y, por ende, aseguren la eficacia material del derecho a la defensa, esa notificación es válida.

De ahí que es posible concluir que el reconocimiento de los típicos medios de impugnación de los actos administrativos, reconocidos en el orden legal (Ley de Procedimiento Administrativo), a través de dos instancias: el recurso de revocatoria y el recurso jerárquico, son formas procesales de impugnación en sede administrativa, instituidas por el legislador, con base en las cuales debe procederse en la vía de impugnación, es decir, es el procedimiento del ordenamiento interno del Estado que prevé dos instancias, las que no están dirigidas a cumplir una formalidad procesal en sí misma, sino que tienen valor en la medida que aseguren la eficacia material de los siguientes derechos fundamentales y garantías constitucionales: i) Derecho a la doble instancia o de recurrir ante un tribunal superior en el ámbito disciplinario sancionador y, su nexo con ii) El derecho a la defensa en la fase impugnativa.

Es decir, en el caso, las formas del procedimiento administrativo sancionador en sus diferentes fases, guardarán correspondencia y coherencia con el derecho al debido proceso en la medida en que se aseguren su eficacia.

Dado el carácter sancionador del proceso disciplinario, éste -en todas sus fases o instancias- tiene que sustanciarse y resolverse garantizando el debido proceso, que tiene como componente esencial el derecho a la defensa. En efecto si se analiza la fase de impugnación del proceso disciplinario en sede administrativa, es posible concluir que sólo puede predicarse la eficacia material del derecho a la defensa (art. 115.II de la CPE y 8.2 inc. f) de la CADH) cuando se otorga a las servidoras y servidores públicos la oportunidad de ejercer un otro derecho fundamental, este es: el derecho a la doble instancia o de recurrir ante un tribunal superior (art. 8.2 inc. h) de la CADH y 14.5 del PIDCP).

El art. 8.2.h de la CADH, señala: 'Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:      h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior'.

Por su parte, el art. 14.5 del PIDCP, estipula: 'Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley'.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica (Sentencia de 2 de julio de 2004, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas) precisando el alcance del 'derecho a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior', estableció, en lo que en el caso interesa, las siguientes afirmaciones, cuyo subrayado es añadido:

1. El derecho de recurrir el fallo es una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica (párrafo 158).

2. El derecho de recurrir '…busca proteger el derecho de defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisión que fue adoptada con vicios y que contiene errores que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses de una persona' (párrafo 158).

3. Independientemente de la denominación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen integral de la decisión recurrida (párrafo 165).

En el caso de un proceso administrativo disciplinario sancionador, el derecho a la doble instancia o de recurrir ante una instancia superior, permite que la instancia superior, conozca y revise la resolución pronunciada por el tribunal de primer grado. Instancia superior que debe ser diferente a la que emitió la decisión administrativa sancionadora en primera instancia, a efectos de que, la servidora o el servidor público, impugnando o controvirtiendo una decisión sancionatoria, obtengan la revisión de la decisión ante la instancia superior”.

Conforme a la jurisprudencia constitucional, en todo proceso administrativo sancionador debe garantizarse el derecho de recurrir, con la finalidad de materializar el derecho a la defensa, permitiendo un examen integral de la decisión que se impugna por una instancia superior, diferente a la que emitió la resolución que se impugna.

Junto a los derechos a recurrir y a la defensa, debe hacerse mención al derecho de acceso a la justicia, el cual no debe ser entendido únicamente en el ámbito judicial sino también el ámbito administrativo; pues, las autoridades administrativas, dentro de los procesos administrativos sancionadores, cumplen una función materialmente jurisdiccional y, resuelven los conflictos que podrían presentarse entre la Administración y los administrados y, por ello, se debe garantizar a estos el acceso a la vía administrativa y los medios de impugnación existentes en ella.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Cantos Vs. Argentina, en la Sentencia de 28 de noviembre de 2012, Fondo, Reparaciones y Costas, respecto al derecho de acceso a la justicia, estableció que: “…éste establece la obligación positiva del Estado de conceder a todas las personas bajo su jurisdicción un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Y ha observado, además, que la garantía allí consagrada se aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también de aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley. La Corte ha señalado, asimismo, en reiteradas oportunidades, que la garantía de un recurso efectivo 'constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención', y que para que el Estado cumpla con lo dispuesto en el artículo 25 de la Convención no basta con que los recursos existan formalmente, sino que los mismos deben tener efectividad, es decir, debe brindarse a la persona la posibilidad real de interponer un recurso que sea sencillo y rápido. Cualquier norma o medida que impida o dificulte hacer uso del recurso de que se trata constituye una violación del derecho al acceso a la justicia, bajo la modalidad consagrada en el artículo 25 de la Convención Americana”. (Párrafo 52).

Posteriormente, en los párrafos 54 y 55, la Corte se pronunció sobre la tasa de justicia prevista por la Ley Argentina, entendida como la suma de dinero que todo demandante judicial debe pagar para tener acceso a la justicia…

(…)

Sin embargo esta Corte ha señalado en reiteradas ocasiones que el Estado no puede eximirse de responsabilidad respecto a sus obligaciones internacionales argumentando la existencia de normas o procedimientos de derecho interno. Y debe dejar establecido que la suma fijada por concepto de tasa de justicia y la correspondiente multa constituyen, a criterio de este Tribunal, una obstrucción al acceso a la justicia, pues no aparecen como razonables, aún cuando la mencionada tasa de justicia sea, en términos aritméticos, proporcional al monto de la demanda. Esta Corte considera que si bien el derecho al acceso a la justicia no es absoluto y, consecuentemente, puede estar sujeto a algunas limitaciones discrecionales por parte del Estado, lo cierto es que éstas deben guardar correspondencia entre el medio empleado y el fin perseguido y, en definitiva, no pueden suponer la negación misma de dicho derecho. En consecuencia, el monto por cobrar en el caso en estudio no guarda relación entre el medio empleado y el fin perseguido por la legislación Argentina, con lo cual obstruye, evidentemente, el acceso a la justicia del señor Cantos, y en conclusión viola los artículos 8 y 25 de la Convención.

55. Este Tribunal estima que para satisfacer el derecho de acceso a la justicia no basta que en el respectivo proceso se produzca una decisión judicial definitiva. También se requiere que quienes participan en el proceso puedan hacerlo sin el temor de verse obligados a pagar sumas desproporcionadas o excesivas a causa de haber recurrido a los tribunales. Esta última situación se agrava en la medida en que para forzar el pago procedan las autoridades a embargar los bienes del deudor o a quitarle la posibilidad de ejercer el comercio”.

Entonces, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para tener por cumplido el derecho de recurrir o de impugnación, no es suficiente que existan formalmente los recursos, sino que éstos tengan efectividad, dando a la persona la oportunidad real de interponer un recurso sencillo y rápido y, bajo esa lógica cualquier medida que dificulte el acceso a dicho recurso, entre ellas las sumas exigidas para acceder a los medios de impugnación, se constituyen, de acuerdo a la Corte, en una violación al derecho de acceso a la justicia previsto en el art. 25 de la Convención» (el subrayado y las negrillas son añadidos).

III.3. La exigencia de cancelar previamente la sanción impuesta para hacer efectivo el derecho a recurrir, vulnera los derechos al debido proceso, a la defensa, a la impugnación, a la igualdad y al acceso a la justicia

«La indicada SCP 1905/2013, a tiempo de resolver la acción presentada, precisó: “Dentro del presente caso, la acción de inconstitucionalidad concreta fue planteada contra el art. 1.II de la Resolución regulatoria          01- 00012-11, que incorpora el art. 54 a la Resolución regulatoria 01-0005-11, que es el Reglamento de Desarrollo Parcial de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, por infringir los derechos al debido proceso y a la defensa, al condicionar el recurso de revocatoria, al pago de la sanción impuesta.

La norma impugnada determina que: ‘Las personas individuales o colectivas sometidas a procesos administrativos sancionatorios, para interponer el recurso de revocatoria previamente deberán hacer el depósito de la sanción impuesta establecida en la Resolución Sancionatoria en la cuenta señalada para los efectos, caso contrario se dará por no presentado el recurso interpuesto ordenando el archivo de obrados. Cuando la Resolución sancionatoria que impone la sanción fuese revocada, se procederá con la devolución del monto depositado, por intermedio de la Dirección Nacional Administrativa Financiera de la AJ’.

Dicha norma, conforme se aprecia, introduce el principio solve et repete; es decir, el pago previo de la multa impuesta cuando se pretende impugnar una decisión administrativa; lo que supone que el recurso en cuestión no será admitido si es que el administrado no paga lo adeudado en la resolución sancionatoria. Ahora bien, debe señalarse que el accionante impugna la norma por considerarla contraria al debido proceso en su elemento al derecho a la impugnación, así como al derecho de acceso a la justicia y a la presunción de inocencia; consecuentemente, como se trata de derechos humanos, para efectuar el test de constitucionalidad se acudirá a los criterios de interpretación contenidos en los arts. 13.IV y 256 de la CPE, que en el marco de nuestro constitucionalismo plurinacional y comunitario, introducen dos principios que guían la interpretación de los derechos fundamentales: La interpretación pro persona (pro homine) y la interpretación conforme a los Pactos internacionales sobre Derechos Humanos.

En virtud al primero, los jueces y tribunales tiene el deber de aplicar aquella norma que sea más favorable para la protección del derecho en cuestión      -ya sea que esté contenida en la Constitución Política del Estado o en las normas del bloque de constitucionalidad- y de adoptar la interpretación que sea más favorable y extensiva al derecho en cuestión; y, en virtud a la segunda (interpretación conforme a los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos), tienen el deber de -ejerciendo el control de convencionalidad- interpretar el derecho de acuerdo a las normas contenidas en tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos ratificados o a los que se hubiere adherido el Estado, siempre y cuando, claro está, declaren derechos más favorables a os contenidos en la Norma Suprema; obligación que se extiende, además al contraste del derecho con la interpretación que de él ha dado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, conforme lo ha entendido la misma Corte en el caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú, al señalar que ‘…los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de sus regulaciones procesales correspondientes…’.

Bajo los criterios anotados, se deben establecer los alcances de los derechos alegados desde la perspectiva constitucional y los estándares establecidos por la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, para luego determinar si la norma impugnada cumple con los mismos o más bien debe ser expulsada del ordenamiento jurídico por ser contraria a ellos.

Así, conforme ha quedado desarrollado en los Fundamentos Jurídicos precedentes, la potestad sancionadora del Estado solo puede ser legítima si se observa la base axiológica y dogmática de nuestra Ley Fundamental, en especial el respeto a los derechos y garantías constitucionales y, en ese sentido, toda sanción administrativa debe ser aplicada previo debido proceso en el que se otorgue a los administrados la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa y, en ese ámbito, pueda ejercer su derecho de impugnación, presentando los recursos existentes en la vía administrativa, materializando, además, de esa manera su derecho de acceso a la justicia.

En ese ámbito, al regular la norma impugnada el recurso de revocatoria dentro de un procedimiento administrativo sancionador, el mismo debe cumplir con los estándares establecidos por la Constitución, la jurisprudencia constitucional, las normas contenidas en pactos internacionales sobre derechos humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para ser válida constitucionalmente.

En ese sentido, cuando se hizo referencia al derecho a recurrir, se dejó establecido que el mismo no solo se aplica en el ámbito judicial, sino también en la vía administrativa, conforme lo entendió la jurisprudencia constitucional en la SCP 0140/2012, y, en tal sentido, los medios de impugnación previstos en sede administrativa, deben asegurar la eficacia material de los derechos fundamentales procesales y sustantivos, los cuales, conforme lo entendió dicho fallo, no están dirigidos a cumplir una formalidad procesal en sí misma, sino que tiene valor en la medida en que asegure la eficacia material del derecho a recurrir ante un tribunal superior y el derecho a la defensa en la fase impugnativa.

Bajo dichos criterios, si bien el art. 180.II de la CPE, establece que se garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales, de ello no debe desprenderse que dicho principio no se aplica en los procesos administrativos, pues se reitera, el derecho a recurrir forma parte del debido proceso que debe ser observado también en la vía administrativa.

En ese ámbito, es evidente que la norma impugnada consagra la posibilidad de impugnar una resolución sancionatoria, a través del recurso de revocatoria; consiguientemente, es cierto que formalmente se reconoce el derecho a recurrir; sin embargo, como ha quedado establecido, los medios de impugnación deben garantizar materialmente el derecho a recurrir y el derecho a la defensa; aspectos que no se cumplen en el caso analizado; pues la norma condiciona la materialización de dicho derecho a que se haga el depósito de la sanción impuesta establecida en la resolución sancionatoria, estableciendo que, caso contrario, se dará por no presentado el recurso interpuesto ordenando el archivo de obrados.

Conforme se ha señalado, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con relación al derecho de acceso a la justicia, también aplicable al ámbito administrativo, ha establecido que cualquier medida que impida o dificulte a hacer uso de los medios de impugnación, constituye una violación al derecho de acceso a la justicia y, concretamente, respecto a las tasas de justicia y a las multas exigidas por la Ley Argentina para acceder a la justicia expresó que las mismas constituyen una obstrucción a dicho derecho al no ser razonables, aún sean proporcionales al monto de la demanda.

Entonces, de acuerdo a los lineamientos establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que forman parte del bloque de constitucionalidad -de conformidad al entendimiento asumido por la SC110/2010-R- y que, además deben ser observados por los jueces y tribunales de justicia, más aún por el máximo tribunal de justicia constitucional (control de convencionalidad), se llega a la conclusión que la exigencia de cancelar previamente la sanción impuesta para hacer efectivo el derecho a recurrir y el acceso a la justicia, constituyen una violación a dichos derechos; y, en consecuencia, al derecho-garantía del debido proceso. Ahora bien, debe precisarse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, estableció que el derecho de acceso a la justicia, como todo derecho, no es absoluto y, consecuentemente, puede estar sujeto a algunas limitaciones discrecionales por parte del Estado, bajo la condición que dichas limitaciones guarden correspondencia entre el medio empleado y el fin perseguido y en definitiva no supongan la negación misma del derecho.

Así, efectuando el test de proporcionalidad en el caso de la norma impugnada, se debe señalar que la misma, de acuerdo a lo alegado por la autoridad que la generó, tiene por finalidad hacer cumplir las normas básicas y demás disposiciones emanadas del poder ejecutivo y de la AJ; entonces, se busca sancionar a quienes operan juegos de azar sin la licencia de operaciones otorgadas por el Estado, precautelando los intereses del Estado que -de acuerdo a los alegatos- están por encima de los intereses de los particulares y que, por tanto, la norma protege el bien común y el resguardo del Estado de Derecho, garantizando la ejecución de las sanciones impuestas.

Para lograr dicha finalidad, entonces, la norma impugnada limita el derecho a recurrir y al derecho de acceso a la justicia, estableciendo que para su admisión se deberá hacer el depósito de la sanción impuesta; sin embargo, dicha medida no guarda correspondencia con el fin perseguido, pues la ejecución de las sanciones por parte de la Administración, puede ser realizada sin necesidad de efectuar la limitación a los derechos a recurrir y de acceso a la justicia, como erradamente se pretende en la norma.

Efectivamente, debe considerarse que el condicionamiento al pago de la sanción impuesta para la admisión de la demanda en la que precisamente se va cuestionar la validez de dicha sanción se constituye en un obstáculo desproporcionado para el ejercicio de los derechos antes anotados, tomando en cuenta que el cumplimiento de las sanciones administrativas puede ser alcanzado a través de otros medios como por ejemplo la ejecución del acto impugnado previsto en el art. 59.I de la LPA, disposición legal que bajo ninguna circunstancia se constituye en la base o fundamento de la resolución ahora impugnada; pues dicha norma, al contrario de lo que sostiene el personero del órgano que generó la norma refutada, en ningún momento establece como condición de la interposición de los recursos al cumplimiento de la resolución objetada, sino simplemente que la interposición de cualquier recurso no suspende la ejecución del acto objetado, salvo los casos establecidos en el segundo párrafo dicha norma.

En mérito a lo señalado es evidente que el medio empleado para obtener la finalidad perseguida por la norma resulta desproporcionado, pero además, resulta lesivo al principio de igualdad, por cuanto permite un trato diferencial entre los administrados; pues solo aquéllos que tienen los recursos económicos necesarios para hacer efectiva la sanción -en especial en los casos de multa- podrán presentar el recurso de revocatoria, y no así aquellos que no tienen los medios suficientes quienes, en definitiva, se verían imposibilitados, por razones de tipo económico, de ejercer plenamente el derecho a recurrir y de acceso a la justicia, lo que bajo ninguna circunstancia puede ser admisible, en nuestro sistema constitucional, en el que el art. 14.II de la CPE, prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona.

(…)

Por los argumentos expuestos, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la norma impugnada y, en consecuencia, expulsarla del ordenamiento jurídico, por ser contraria al derecho-garantía del debido proceso (art. 115.II y 117.I de la CPE) en sus elementos al derecho a la defensa (art. 119 de la Norma Suprema) y el derecho a la impugnación (art. 180.II de la CPE), 8.2.h de la CADH, así como el derecho de acceso a la justicia (art. 115.I de la Ley Fundamental) y el principio a la igualdad (art. 14 de la CPE)”

Similar razonamiento se expresó en la SCP 2170/2013 de 21 de noviembre, para determinar la inconstitucionalidad de la última parte del art. 47.I de DS 27175 de 15 de septiembre de 2003» (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

III.4. Es posible inaplicar una norma infraconstitucional, que disponga cancelar previamente la sanción impuesta para hacer efectivo el derecho a recurrir

La SCP 1122/2017-S1 de 12 de octubre, indicó: “Ahora bien, en cuanto a la supuesta lesión del debido proceso ‘por errónea interpretación de la norma y de la SCP 1905/2013 de 29 de octubre’, como efecto de que los demandados, no tomaron en cuenta que la Resolución Regulatoria 01-00005- 14, de acuerdo a los arts. 5 de la LTCP y 4 del CPCo, goza de presunción de constitucionalidad por haber sido emitida con el objeto de modificar a su similar 01-00005-11, cuya inconstitucionalidad fue dispuesta mediante la referida SCP 1905/2013; cabe realizar las siguientes consideraciones: i) Que, la presunción de constitucionalidad, invocada por la parte accionante, no es un derecho subjetivo, sino un principio procesal que rige el control de constitucionalidad; por lo mismo, este no constituye un límite a la supremacía constitucional y la directa aplicabilidad de los derechos y garantías. Siguiendo dicho razonamiento, la SCP 0142/2012 de 14 de mayo, estableció que, los jueces, tribunales y servidores públicos en general, en todas sus actuaciones deben partir del respeto al valor normativo de la Constitución, la jerarquía de las normas constitucionales y su obligatoriedad; y, ii) El carácter vinculante de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales, está referido a la ratio decidendi, constituido por los motivos jurídicos expresados para sustentar la decisión, de manera que éstos deben ser observados y aplicados por todos los órganos del poder público, los operadores de justicia, servidores públicos y particulares en general. En dicho contexto, los jueces y tribunales, antes de aplicar una norma legal a la resolución de un caso específico, están obligados a contrastar aquellas disposiciones, con los preceptos constitucionales, los instrumentos internacionales, además del sentido y alcance asignado a éstas por sus máximos interpretes; de ello resulta que, la presunción de constitucionalidad de una norma legal, no puede limitar esta labor y mucho menos determinar su aplicación en contravención a los derechos fundamentales y garantías constitucionales.

Consecuentemente de acuerdo a lo expresado en el Fundamento Jurídico III.2. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, al igual que todos los jueces y tribunales, tienen la obligación de velar porque el tenor literal de la norma aplicable al caso, esté conforme con el contenido material de la parte dogmática de la Constitución y del Bloque de Constitucionalidad; en cuyo mérito, el accionar de los demandados, que aplicando los razonamientos expuestos en la        SCP 1905/2013 y prescindiendo de la presunción de constitucionalidad de la Resolución Regulatoria 01-00005-14, inaplicaron aquella con relación al caso resuelto, no lesiona el debido proceso de la parte ahora accionante.

(…)

A partir de lo señalado, el análisis de la Resolución Regulatoria y su compatibilidad con la Constitución Política del Estado y el Bloque de constitucionalidad, realizada por los demandados, con la consiguiente inaplicabilidad de la primera al caso concreto, sustentando su razonamiento en que la misma, al imponer similares restricciones que la Resolución          01-0005-11 cuya inconstitucionalidad fue declarada mediante la                 SCP 1905/2013, no cumple con los estándares de los Derechos Humanos, sino que, por el contrario postula la inobservancia de la base axiológica y dogmática constitucional; y que, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la imposición de cualquier medida que impide o dificulta hacer uso de los medios de impugnación, se constituye violatoria del acceso a la justicia; no implica ninguna lesión al derecho al juez natural que se aduce como lesionado” (las negrillas y el subrayado son añadidos).

III.5.  Análisis del caso concreto

La impetrante de tutela, argumenta que, es propietaria de un inmueble ubicado en la calle Chuchio 2005 entre segundo y tercer anillo, casi Avenida Banzer de la ciudad de Santa Cruz, inmueble que a lo largo de los años confirió en alquiler a distintas personas, tanto para vivienda como para oficinas, cumpliendo con el pago de impuestos por tal concepto, siendo alquilado desde el 24 de junio de 2021 por los señores Jorge Antonio Rivero Morales y Edgar Fabricio Díaz Bravo, quienes debían destinar el inmueble para oficinas; sin embargo, sin su conocimiento, habrían usado el inmueble como casa de juegos, situación que fue advertida en un operativo realizado por funcionarios de la Autoridad de Fiscalización del Juego, que emitieron la Resolución Sancionatoria 10-00038-21 que resolvió imponer en su contra la multa de UFVs245 000, sin haberse demostrado que su persona era la responsable de esa casa de juegos, o dueña o poseedora de las máquinas de juego decomisadas, sin haberse valorado el contrato verbal de alquiler de su inmueble, los documentos de pago de alquiler y documentos de pago de impuestos por el servicio de alquiler.

En ese contexto interpone la presente acción de amparo constitucional, denunciando la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la legítima defensa, la “seguridad jurídica”, a la tutela judicial efectiva y a ser oída por una autoridad superior; debido a que, habiendo interpuesto un recurso de revocatoria contra la Resolución Sancionatoria 10-00038-21, la autoridad ahora demandada emitió el Proveído 12-00020-22 que rechazó su recurso bajo el argumento de no haberse cumplido con el art. 41.IV del D.S. 2174 que establece que al recurso de revocatoria debe acompañarse el depósito bancario o boleta de garantía bancaria que garantice el importe de la sanción impuesta en la Resolución impugnada, exigencia que la accionante denuncia como no válida de acuerdo a la jurisprudencia contenida en la   SCP 0897/2018-S3, además de la SCP 0013/2020 que declaró la inconstitucionalidad del art. 41.IV del citado Decreto Supremo; asimismo, indica que interpuesto el recurso jerárquico, el mismo fue rechazado a través del Proveído 12-00049-22, consolidando de esta manera la vulneración de los referidos derechos.  

Ahora bien, de la revisión de antecedentes, se tiene la emisión del Auto de Apertura de Proceso Administrativo 09-00040-21 pronunciado por la Directora Ejecutiva de la Autoridad de Fiscalización del Juego -ahora demandada-, que dispuso el inicio de proceso administrativo sancionador en contra de Patricia Kelly Castro Ortiz -ahora accionante-, que fue emitido en función al Informe CITE: AJ/DRSC/DF/INF/1182/2021, e informes complementarios, dicho documento señala que, el 14 de julio de 2021, funcionarios de la Autoridad de Fiscalización del Juego se constituyeron en el domicilio ubicado en calle Chuchio 2005 entre segundo y tercer anillo, casi Avenida Banzer de la ciudad de Santa Cruz para realizar un control detectivo, advirtiendo que al interior de dicho inmueble funcionaba una sala clandestina de juegos que se encontraba abierta con atención al público, encontrando en flagrancia cuarenta y nueve máquinas de juego ilegales las cuales fueron decomisadas preventivamente, y clausurada temporalmente dicha sala de juegos que funcionaba en el inmueble registrado a nombre de la demandante de tutela (Conclusión II.1); concluido el periodo probatorio, la autoridad ahora demandada emitió la Resolución Sancionatoria 10-00038-21, estableciendo la existencia de una infracción grave en la conducta de Patricia Kelly Castro Ortiz, prevista en el art. 28.I incs. a), b) y c) de la Ley de Juegos de Lotería y de Azar, concordante con los arts. 9, 10 y 11 de la Resolución Regulatoria 01-00008-15, por instalar, utilizar y desarrollar actividades de juego de azar sin la autorización y licencia de la Autoridad de Fiscalización del Juego, ratificando la clausura del lugar de juegos ilegal y el decomiso definitivo de las cuarenta y nueve máquinas de juego ilegales, imponiendo la multa de UFVs245 000.- (Conclusión II.2).

En mérito a ello, por memorial de 6 de enero de 2022, Patricia Kelly Castro Ortiz presentó recurso de revocatoria contra la Resolución Sancionatoria    10-00038-21 (Conclusión II.3); sin embargo, ese recurso fue observado por Proveído 12-00005-22 de 10 de ese mes y año, que dispuso que con carácter previo a la admisión del recurso se dé cumplimiento al art. 41.VII del D.S. 2174 de 5 de noviembre de 2014 y se acompañe el depósito bancario o boleta de garantía bancaria a nombre de la Autoridad de Fiscalización del juego, que garantice el importe de la sanción impuesta en la Resolución Sancionatoria 10-00038-21 (Conclusión II.4); en respuesta al Proveído 12-00005-22, la hoy accionante, por memorial presentado el         21 de enero de 2022, solicitó a la autoridad ahora demandada, que se cumpla la jurisprudencia contenida en la SCP 0897/2018-S3 de 10 de agosto, y se admita su recurso de revocatoria sin la exigencia de depósito bancario o boleta de garantía bancaria (Conclusión II.5).

Sin embargo, mediante Proveído 12-00020-22 de 25 de enero de 2022, la Directora Ejecutiva de la AJ, respondió al memorial de 21 de enero de 2022, señalando que de manera posterior a la SCP 0897/2018-S3 se emitieron la SCP 0104/2019-S2, SCP 0782/2019-S4 y SCP 0892/2019-S1, que ratifican la presunción de constitucionalidad del art. 41.IV del D.S. 2174 que establece como requisito para la interposición del recurso de revocatoria la presentación de depósito bancario o boleta de garantía bancaria, correspondiendo a la administrada estar a lo señalado en esas Sentencias Constitucionales Plurinacionales; y, al no haber subsanado la observación contenida en el Proveído 12-00005-22 referida al cumplimiento del aludido requisito, dispuso el rechazó del recurso de revocatoria contra la Resolución Sancionatoria 10-00038-21 (Conclusión II.6).

Ante tal determinación, la impetrante de tutela, por memorial presentado el 8 de febrero de 2022 planteó recurso jerárquico contra la Resolución Sancionatoria 10-00038-21 y el Proveído 12-00020-22 (Conclusión II.7); recurso que fue rechazado por Proveído 12-00049-22 (Conclusión II.8), más tarde se emitió el Auto de Firmeza Administrativa 27-00007-22 que declaró agotada la vía administrativa y la firmeza de la Resolución Sancionatoria   10-00038-21 (Conclusión II.9); finalmente, se emitió el Auto 11-00019-22 que conmina a Patricia Kelly Castro Ortiz a realizar el pago de la multa impuesta en la Resolución Sancionatoria 10-00038-21, más recargos, en el plazo de tres días hábiles de su notificación, bajo apercibimiento de iniciarse el cobro en la vía administrativa y/o judicial (Conclusión II.10); Auto contra el cual la accionante interpuso “recurso de reposición bajo alternativa de apelación”, mismo que fue declarado “No ha lugar” por Proveído 12-00081-22 de 15 de marzo de 2022, debido a que fue interpuesto por la abogada-apoderada de la accionante, cuando su poder de representación había sido revocado (Conclusión II.11).

Resolviendo el caso concreto, en relación al argumento de la parte demandada, referido a haberse incumplido el principio de subsidiariedad, por no haberse presentado una demanda contenciosa administrativa, corresponde señalar que este Tribunal a través de reiterada jurisprudencia, como la citada en la SC 0890/2014 de 12 de mayo, señaló que, con la presentación de los recursos de revocatoria y jerárquico, queda agotada la vía administrativa, no siendo necesario acudir además a la demanda contenciosa administrativa para interponer la acción de amparo constitucional.

De igual manera, en relación al fallo de la Sala Constitucional que deniega la tutela por incumplimiento del principio de subsidiariedad, por no haberse planteado ante la autoridad administrativa competente la posibilidad            de aplicarse al caso concreto la SCP 0013/2020 que declara la inconstitucionalidad del art. 41.IV del D.S. 2174 y por conexitud el parágrafo VII del citado art. 41, en la frase “…depósito bancario o boleta de garantía bancaria que garantice el importe de la sanción impuesta en la Resolución impugnada…”; se tiene que, la parte final del art. 41.VII del D.S. 2174 establece que contra la decisión de rechazo del recurso de revocatoria, no cabe recurso ulterior; en consecuencia, contra el Proveído 12-00020-22 que dispuso el rechazo del recurso de revocatoria planteado contra la Resolución Sancionatoria 10-00038-21, no era posible plantear ningún recurso posterior; asimismo, de manera concordante a los principios de celeridad, economía procesal y preclusión, no se cuenta con normativa ni jurisprudencia que permita plantear nuevos recursos contra el rechazo a un recurso de impugnación aun así la normativa aplicada haya quedado sin vigencia de manera posterior al rechazo; por tanto, la decisión asumida por los Vocales de la Sala Constitucional, no responde a la normativa procesal aplicable ni a los antecedentes del caso concreto.   

En ese contexto, en el caso analizado, se advierte que el acto lesivo denunciado, constituye la exigencia previa del depósito o boleta de garantía bancaria, que garantice el importe de la sanción impuesta, para la consideración del recurso de revocatoria planteado contra la Resolución sancionatoria 10-00038-21, exigencia contenida en el Proveído 12-00005-22, y que al ser incumplida motivó el rechazo del mencionado recurso mediante Proveído 12-00020-22. Ahora bien, la referida exigencia fue requerida en observancia a lo establecido por el parágrafo IV del art. 41 del DS 2174, el cual de forma expresa señala este requisito para la admisión del recurso de referencia; sin embargo, sobre el particular, la autoridad demandada antes de emitir los referidos Proveídos, debió considerar el argumento expuesto de manera clara por la accionante en el memorial de 21 de enero de 2022, referido a la aplicación y cumplimiento de la jurisprudencia constitucional emitida por el Tribunal Constitucional Plurinacional, específicamente la contenida en la SCP 0897/2018-S3 de 10 de agosto.

En efecto, conforme alegó la solicitante de tutela, en un caso similar al presente, la SCP 0897/2018-S3, cuyo desarrollo jurisprudencial fue citado en los Fundamentos Jurídicos III.2, III.3, y III.4 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, estableció que, el Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y el principio de impugnación, tanto en el ámbito judicial como administrativo, en ese sentido, los recursos de revocatoria y jerárquico en el ámbito administrativo sancionador, tienen por finalidad asegurar la plena eficacia material de los derechos fundamentales de los destinatarios, garantizando el derecho al debido proceso en sus elementos de defensa y derecho a recurrir, debiendo las autoridades administrativas garantizar el acceso a la justicia y el uso efectivo de los medios de impugnación, permitiendo un examen integral de la decisión que se impugna por una instancia superior; como señaló la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el desarrollo de su jurisprudencia, estableciendo que cualquier norma o medida que impida o dificulte hacer uso de un recurso constituirá violación al derecho al acceso a la justicia y al derecho a un recurso sencillo y rápido.

La referida SCP 0897/2018-S3, se pronunció en base a la SCP 1905/2013 de 29 de octubre que fue emitida antes del inicio del proceso sancionador seguido en contra de la ahora accionante, fallo que era de pleno conocimiento de la autoridad demandada y por tanto estaba obligada al cumplimiento de sus fundamentos como precedente vinculante; la referida SCP 1905/2013 resolvió una acción de inconstitucionalidad concreta declarando la inconstitucionalidad del art. 1.II de la Resolución regulatoria 01-00012-11 de 17 de octubre, que incorporó el art. 54 a la Resolución regulatoria 01-00005-11 de 10 de junio ambas del 2011; norma que al igual que el art. 47.IV del DS 2174 establecía la cancelación de la multa impuesta por la Autoridad de Fiscalización del Juego como requisito previo para la admisión del recurso de revocatoria interpuesto contra la respectiva resolución sancionatoria, artículo que fue aplicado por la autoridad demandada para rechazar el recuro de revocatoria planteado por la accionante; al respecto, la citada SCP 1905/2013, conforme a la jurisprudencia descrita en los Fundamentos Jurídicos III.2, III.3, y III.4 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional concluyó que conforme al sistema protectivo internacional de derechos humanos para tener por cumplido el derecho de recurrir o de impugnación, no es suficiente que existan formalmente los recursos, sino que éstos deben tener efectividad, dando a la persona la oportunidad real de interponer un recurso sencillo y rápido y bajo esa lógica el Estado no puede eximirse de responsabilidad respecto a sus obligaciones argumentando la existencia de normas o procedimientos de derecho interno y cualquier medida que dificulte el acceso a dicho recurso, entre ellas las sumas exigidas para acceder a los medios de impugnación, se constituyen en una violación al derecho de acceso a la justicia y debido proceso en sus elementos de defensa e impugnación.

Precedente contenido en la SCP 1905/2013 que debió ser aplicado por la autoridad demandada, antes de emitir los Proveídos 12-00005-22 y            12-00020-22 considerando que el entendimiento asumido en un control normativo, respecto a un problema jurídico resuelto, debe ser inexcusablemente aplicado por parte de las autoridades judiciales y administrativas en futuras normas que puedan tener un contenido similar; en ese sentido, el Voto Disidente de la SCP 0104/2019-S2 de 5 de abril, emitida en un caso similar, concluyó que en el control normativo:

…no solo la parte resolutiva se constituye en vinculante u obligatoria, ya sea cuando se declara la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma y su consiguiente expulsión del ordenamiento jurídico, por cuanto lo que también debe considerarse es el problema jurídico resuelto y en consecuencia aplicarse el precedente y el entendimiento asumido a tiempo de resolver este para otras normas que pueda tener un contenido similar…

(…)

En ese contexto, el término problema jurídico hace referencia a los cuestionamientos sobre determinados institutos jurídicos que se encuentran en las normas impugnadas, y la ratio decidendi -vinculante y obligatoria- debe ser encontrada en los fundamentos que resuelven esos problemas jurídicos, y que se constituyen en la razón de la parte resolutiva; es decir, debe existir una relación entre el problema jurídico planteado, los fundamentos esgrimidos en la resolución y la decisión asumida por el Tribunal Constitucional.

(…)

Por lo tanto, en virtud al carácter vinculante y obligatorio de las resoluciones constitucionales, los fundamentos de esa Sentencia Constitucional deben ser observados por las autoridades judiciales y administrativas en la aplicación de los artículos que contengan el mismo problema jurídico que ya fue objeto de juicio de constitucionalidad por este Tribunal…´

De igual manera, en relación a la SCP 0897/2018-S3, si bien la autoridad demandada, justificó la emisión de los Proveídos 12-00005-22 y 12-00020-22, refiriendo que de manera posterior a dicha Sentencia Constitucional Plurinacional se emitieron la SCP 0104/2019-S2, SCP 0782/2019-S4, y SCP 0892/2019-S1 que refieren la presunción de constitucionalidad del art. 47.IV del DS 2174; no obstante, al igual que en el entendimiento anterior, referido a la vinculatoriedad de las sentencias constitucionales emitidas en acciones de inconstitucionalidad; en atención a la jurisprudencia de este Tribunal, la autoridad demandada debió considerar el sometimiento de autoridades judiciales y administrativas a la Constitución Política del Estado, a las normas que componen el bloque de constitucionalidad, y en última instancia al control de convencionalidad, y en esa línea aplicar el precedente jurisprudencial constitucional en vigor, que es el que resulte más favorable al derecho o garantía constitucional sin considerar el criterio temporal del mismo, esto es, el último en términos de fecha de emisión, que hubiere cambiado, modulado o reconducido un determinado entendimiento jurisprudencial, sino sobre todo aplicar aquél precedente que sea exponente del estándar más alto de protección del derecho fundamental, conforme se explicó en la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, que concluyó:

el precedente constitucional en vigor o vigente, resulta aquél que acoja el estándar más alto de protección del derecho fundamental o garantía constitucional invocada, esto es, aquella decisión que hubiera resuelto un problema jurídico de manera más progresiva, a través de una interpretación que tienda a efectivizar y materializar de mejor manera los derechos fundamentales y garantías constitucionales previstas en la Constitución Política del Estado y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad; estándar, que se escoge después del examen o análisis integral de la línea jurisprudencial.

En conclusión, la jurisprudencia constitucional que debe aplicarse en los casos, como el presente, en los que se trate o se denuncie la exigencia del pago de la multa establecida en una resolución sancionatoria como requisito para la admisión de un recurso de impugnación contra dicha resolución, es la que proteja de mejor manera el derecho al debido proceso, a la defensa, de acceso a la justicia, a la impugnación o a recurrir, en este caso la jurisprudencia contenida en las referidas SCP 0897/2018-S3 emitida en una acción de amparo constitucional y la SCP 1905/2013 emitida en una acción de inconstitucionalidad concreta, ambas que resolvieron problemáticas similares a la tratada en el presente fallo constitucional, sentencias constitucionales que fueron enfáticas en señalar que la referida exigencia del pago anticipado de la multa para acceder a la impugnación de la resolución que determina dicha multa, no es compatible con la protección que otorgan la Constitución Política del Estado y las normas del bloque de constitucionalidad referentes a la protección de los mencionados derechos fundamentales; precedentes constitucionales en vigor que al ser incumplidos por la autoridad ahora demandada, devinieron en la lesión de los derechos constitucionales señalados por la peticionante de tutela.

Por último, en relación a la SCP 0013/2020, es pertinente señalar que la misma, de manera concordante con todos los argumentos que fueron citados en los fundamentos jurídicos de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, expresamente declaró la inconstitucionalidad del art. 41.IV del DS 2174 y de la frase “…depósito bancario o boleta de garantía bancaria que garantice el importe de la sanción impuesta en la Resolución impugnada…” del parágrafo VII de la misma norma; sentencia que también fue citada por la accionante y pidió sea cumplida por la autoridad demandada; si bien es evidente que dicha sentencia constitucional fue notificada a la AJ el 17 de febrero de 2022; es decir, después del rechazo del recurso de revocatoria planteado por la demandante de tutela; no obstante, como se explicó anteriormente, al margen de la emisión de la      SCP 0013/2020, la autoridad demandada debió cumplir con los precedentes constitucionales en vigor contenidos en la SCP 1905/2013 y SCP 0897/2018-S3 que fueron emitidas antes del inicio del procedimiento sancionador seguido por la AJ en contra de la accionante y eran de su pleno conocimiento.

Finalmente, conforme al razonamiento expuesto, el Proveído 12-00005-22, emitido por la autoridad demandada, que para la admisión del recurso de revocatoria planteado contra la Resolución Sancionatoria 10-00038-21, exigió la entrega del depósito bancario o boleta de garantía bancaria que garantice el importe de la sanción impuesta en dicha Resolución; y, el Proveído 12-00020-22 que determinó rechazar el referido recurso de revocatoria, fueron decisiones arbitrarias que inobservaron el precedente constitucional en vigor en relación a la aplicación del art. 41.IV del DS 2174; extremo, que vulneró el derecho al debido proceso en sus elementos de defensa, la tutela judicial efectiva, impugnación y el principio de seguridad jurídica, correspondiendo por consiguiente conceder la tutela solicitada, a efecto de que se admita el recurso de revocatoria interpuesto contra la Resolución Sancionatoria 10-00038-21, sin que para ello se exija ningún deposito o garantía previa.

CORRESPONDE A LA SCP 1124/2023-S1 (viene de la pág. 29).

En consecuencia, se tiene que la Sala Constitucional al denegar la tutela solicitada, obró de manera incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la     Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 193/2022 de 28 de julio, cursante de fs. 1128 a 1134, pronunciada por la Sala Constitucional Cuarta del departamento de La Paz; y, en consecuencia:

1º  CONCEDER la tutela solicitada, conforme a los fundamentos jurídicos desarrollados en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

2º  Dejar sin efecto el Proveído 12-00005-22, y todos los actos posteriores, especialmente el Proveído 12-00020-22, el Auto de Firmeza Administrativa       27-00007-22 y el Auto 11-00019-22.

3º  Disponer que la autoridad demandada, en el plazo de cuarenta y ocho horas desde su notificación con este fallo constitucional, emita una nueva resolución admitiendo el recurso de revocatoria presentado por la accionante contra la Resolución Sancionatoria 10-00038-21 y resuelva el mismo conforme a procedimiento.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Se hace constar que la Magistrada MSc. Georgina Amusquivar Moller es de Voto Aclaratorio.

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA