SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0009/2024-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 23 de mayo y 1 de junio, ambos de 2022, cursantes de fs. 42 a 46; y, 52 y vta., la accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Con la finalidad de construir su vivienda en el lote de terreno ubicado en la Unidad Vecinal (U.V.) 279, manzana 53, lote 13 de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, registrado en la Oficina de Derechos Reales (DD.RR.), bajo el folio real con matrícula computarizada 7.01.4.01.0010260, del cual es propietaria; se contactó con Nelly Banegas Hurtado -hoy tercera interesada-, quien afirmó ser propietaria de la “Constructora B&H”, misma que según la nombrada tenía todas las condiciones legales, además de materiales de primera calidad para ejecutar la referida construcción en virtud a sus años de experiencia en el rubro.

A partir de ello, la ahora tercera interesada le prometió “realizar y aprobar” en el Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Santa Cruz de la Sierra, un plano de construcción previo al inicio de obras y que se encargaría de todos los gastos de material de construcción y mano de obra; es así que, a través de una arquitecta generó los mencionados planos de construcción -no aprobados-, y una cotización total de la construcción de su vivienda de $us30 000.- (treinta mil dólares estadounidenses), indicándole que la referida construcción se ejecutaría en un plazo de tres meses y medio como máximo y para iniciar la construcción de la obra su persona debía otorgarle un anticipo; en virtud a ello, el 9 de septiembre de 2021, a través de su hermano entregó $us1 000.- (un mil dólares estadounidenses), emitiéndose en constancia el recibo 00074 que fue emitido y firmado por la nombrada tercera interesada; sin embargo, al haber transcurrido diez días desde el primer pago, no vio ningún avance en la obra; y ante la solicitud de la hoy tercera interesada, entregó un segundo adelanto de $us3 000.- (tres mil dólares estadounidenses), haciéndole firmar un contrato de obra con Denis Humberto Ledezma Banegas -ahora tercero interesado- de forma dolosa para ganarse su confianza, quien resultó ser el dueño de la “Constructora H&B”, otorgándole además el recibo 00078 de 21 de septiembre de 2021.

Luego del segundo pago, y al no haberse ejecutado la obra, la ahora tercera interesada le solicitó un tercer adelanto de $us7 000.- (siete mil dólares estadounidenses), para la compra de material y la contratación de albañiles; por lo que, su persona, creyendo en la buena fe de la nombrada, el 28 de septiembre de 2021, entregó dicho monto, emitiéndose como constancia el recibo 00079 firmado por el tercero interesado; empero, a pesar de haber efectivizado el pago de $us11 000.- (once mil dólares estadounidenses), no se ejecutó ni el 10% de la obra; por lo que, habiendo consultando con los albañiles, le indicaron que “no podían avanzar” en razón a que la hoy tercera interesada no les proporcionó material de construcción ni les canceló sus salarios. Ante el reclamo efectuado, la nombrada le indicó que requería más dinero; por lo que, el 21 de octubre de igual año, entregó $us5 000.- (cinco mil dólares estadounidenses), emitiéndose el recibo 00083 firmado también por el tercero interesado, y para seguir engañándola y aprovechándose de su condición de persona de la tercera edad, le hicieron firmar otro documento, incluyendo a Jorge Zabala Alexander en el mismo, como responsable de la obra, a quien nunca conoció.

Es así que, canceló en total $us16 000.- (dieciséis mil dólares estadounidenses), en favor de la ahora tercera interesada, y al no existir avance en la construcción de su vivienda, el 3 de diciembre de 2021, se contactó con la nombrada para solicitarle la devolución de su dinero, quien le indicó que tuvo muchos problemas y no que podía cumplir con la construcción acordada y que tampoco tenía el dinero entregado; por lo que, ordenó a su arquitecto efectuar un avalúo de lo poco que se construyó, el cual estableció que el monto de la construcción ejecutada tenía un valor de $us4 879.- (cuatro mil ochocientos setenta y nueve dólares estadounidenses), existiendo un saldo a su favor de $us11 121.- (once mil ciento veintiún dólares estadounidenses), que la hoy tercera interesada se comprometió a devolver; empero, “hasta la fecha” no lo hizo.

Por los antecedentes detallados, el “25” -27- de diciembre de 2021, interpuso una denuncia penal contra los ahora terceros interesados por ser -presuntamente-, los autores intelectuales y materiales del delito de estafa; sin embargo, vulnerando sus derechos al debido proceso y de acceso a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones, el 3 de enero de 2022, vía correo electrónico fue notificada con la Resolución de Desestimación de 29 de diciembre de 2021, por la que, Thania Oropeza Villca, Fiscal de Materia, de forma “INEQUIVOCA” y errada amparándose en el art. 55.II de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) -Ley 260 de 11 de julio de 2012-, desestimó su denuncia, alegando que a su criterio el hecho denunciado sería atípico. Ante esa situación, el 10 de enero de 2022, impugnó la citada Resolución de Desestimación, solicitando se revoque la misma y, en consecuencia, se admita su denuncia penal iniciándose las investigaciones correspondientes.

Así, el 18 de abril de 2022, fue notificada con la Resolución Fiscal Departamental RRMM D-031/22 de 26 de enero de 2022, por la que, Roger Rider Mariaca Montenegro, Fiscal Departamental de Santa Cruz -ahora accionado-, amparado erróneamente en el art. 55.II de la LOMP, previo análisis de los elementos constitutivos del delito de estafa, ratificó la Resolución de Desestimación de 29 de diciembre de 2021, por ser supuestamente atípicos los hechos denunciados, sin considerar que su persona es de la tercera edad y por lo tanto parte de un grupo vulnerable de la sociedad.

De ello se tiene que, la Resolución Fiscal Departamental RRMM D-031/22, no consideró ni valoró ninguno de los cinco agravios plasmados en su objeción, tampoco fundamentó por qué no se los tomó en cuenta, vulnerando su derecho al debido proceso; en virtud a la inexistencia de fundamentación y de respuesta a los agravios expuestos, tampoco consideró ni valoró que entregó el dinero a la hoy tercera interesada con quien no firmó ningún contrato; por lo que, el fundamento de que existiría incumplimiento de contrato, está fuera de lugar y es contrario al principio de verdad material, situación que hizo conocer en su objeción; empero, no mereció pronunciamiento alguno.

Asimismo, la Resolución Fiscal Departamental RRMM D-031/22, cuestionada a través de esta acción tutelar -a su criterio- es totalmente arbitraria e infundada, ya que, al ratificar la desestimación de la denuncia por supuestamente ser atípicos los hechos denunciados, alegando la inexistencia de engaño y ardid para configurarse como delito de estafa, se incurre en incongruencia, tomando en cuenta que, para llegar a esa conclusión primero debe existir una investigación, para luego de valorar los elementos investigativos recién concluir si existió o no engaño y ardid en la conducta de la denunciada -ahora tercera interesada-, efectuándose una mala interpretación de los arts. 55.II de la LOMP y 304 del Código de Procedimiento Penal (CPP), considerando que el Tribunal Constitucional Plurinacional, estableció que cuando se presenta una denuncia formal, se apertura la fase de admisibilidad de la misma, la cual debe estar circunscrita únicamente a aspectos de carácter formal previstos en el art. 285 del CPP, y si bien el Fiscal de Materia puede desestimar la denuncia, dicha figura solo puede presentarse en dos situaciones: la primera, cuando exista insuficiencia descriptiva en la relación de los hechos; y la segunda, ante denuncias que tengan que ver con el procesamiento de delitos privados, siendo arbitrario disponer la desestimación de la denuncia por la atipicidad del hecho o por la falta de convicción necesarios, por cuanto la previsión del art. 55 de la LOMP, no puede equipararse al rechazo de denuncia inmerso en el art. 304 del adjetivo penal, en razón a que, la desestimación no proviene de ninguna investigación, menos podría determinarse la existencia o no de los elementos constitutivos del tipo penal para poder establecer la atipicidad del hecho denunciado al no tenerse los elementos necesarios para efectuar el juicio de tipicidad o juicio de adecuación, esto, en consideración de la SCP 0815/2019-S2 de 11 de septiembre.

Por último refiere que, la Resolución Fiscal Departamental RRMM D-031/22, emitida por la autoridad accionada, no consideró en absoluto su condición de persona de la tercera edad que se encuentra en un grupo vulnerable de la sociedad, para el cual el Estado previó un trato preferencial con relación a la preeminencia de los derechos, entre ellos, el acceso a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones; y, al debido proceso.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela alega la lesión de sus derechos al debido proceso en sus elementos de motivación, fundamentación y congruencia; y, acceso a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones; citando al efecto los arts. 115.II, 117.I y 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) -citados en audiencia-.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se deje sin efecto la Resolución Fiscal Departamental RRMM D-031/22, y se ordene que el Fiscal Departamental accionado emita una nueva resolución en el plazo de veinticuatro horas, conforme al entendimiento jurisprudencial establecido en la “PARTE III.2” de la SCP 0815/2019-S2.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 5 de julio de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 109 a 116; en presencia de la accionante asistida de su abogado y la representante de la autoridad accionada, y en ausencia de los ahora terceros interesados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La impetrante de tutela por intermedio de su abogado, ratificó los argumentos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional, y ampliando en audiencia, manifestó que: a) El Fiscal Departamental accionado, debió considerar la SC “379/2001-R del 19 de diciembre” (sic), que establece que toda resolución debe exponer los hechos y el fundamento legal de la decisión; asimismo, la SC “…N°946 del 2004-R…” (sic), dispuso la garantía del debido proceso también es aplicable al ámbito administrativo; en ese sentido, la SC 0871/2010-R de 10 de agosto, con relación a la “…sentencia 275 de 2012 del 4 de junio…” (sic), precisó que un fallo emitido en un proceso administrativo debe contener los hechos, citar las normas que sustentan la decisión y pronunciarse sobre todos y cada uno de los puntos impugnados en el recurso, presupuestos que no se cumplieron con la emisión de la Resolución Fiscal Departamental RRMM D-031/22, pues la autoridad accionada no se pronunció sobre todos los aspectos cuestionados, vulnerando su derecho al debido proceso; b) Si bien la autoridad accionada presentó su informe, no explicó absolutamente nada sobre por qué considera que el hecho es atípico con relación a la tercera interesada, ni por qué aplicó el art. 55.II de la LOMP, para desestimar de forma directa la denuncia sin que exista una investigación preliminar previa; y, c) Tampoco observó los cánones del debido proceso ni la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional Plurinacional que conforme al art. 203 de la CPE es de cumplimiento obligatorio; por lo que, solicitó se conceda la tutela impetrada.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Roger Rider Mariaca Montenegro, Fiscal Departamental de Santa Cruz, por informe escrito cursante de fs. 92 a 98, así como en audiencia a través de su representante, manifestó que: 1) Al emitir la Resolución Fiscal Departamental RRMM D-031/22, expresó los motivos de hecho y derecho en los que basó su decisión, expuso los hechos, efectuó la fundamentación legal y la cita de normativa que sustentó la parte dispositiva de la misma, prueba de ello es que la citada Resolución en su estructura contiene los datos de las partes, la relación fáctica de los hechos, los puntos impugnados, la fundamentación jurídica e intelectiva, la teoría del delito y finalmente la parte dispositiva del fallo; 2) Realizando un detalle sucinto de los hechos se refirió a los recibos emitidos en favor de la ahora peticionante de tutela por la “Constructora B&H” por $us1 000, $us7 000 y $us5 000.- entregados por la prenombrada, por concepto de cancelación de saldo de cuota inicial de construcción de una vivienda firmados por el ahora tercero interesado, mencionando además una certificación de -reconocimiento- de firmas y rúbricas por un contrato de construcción de obra de 20 de septiembre de 2021, firmado por la denunciante -ahora accionante-, y el nombrado tercero interesado, de manera que de los antecedentes que cursan dentro de la denuncia, se puede observar que existiría incumplimiento de un contrato, ya que los terceros interesados como dueños de la constructora no cumplieron con el plazo de entrega de la construcción del bien inmueble de la accionante; por lo que, la nombrada pidió la devolución del dinero dado como anticipo; por lo tanto, la fundamentación fáctica se adecúa al incumplimiento de una obligación y no así al tipo penal de estafa, de manera que debe recurrir a la vía civil, considerando que el proceso penal es de última ratio, no pudiendo ser utilizado con la finalidad de penalizar las obligaciones contractuales; en ese sentido, el Ministerio Público no tiene la facultad de dirigir ninguna investigación estando plenamente establecidas las competencias en el art. 225 de la CPE y en la Ley Orgánica del Ministerio Público; 3) Los hechos y la conducta de los denunciados no se adecúan al tipo penal de estafa, ya que para su configuración se requiere que exista como elemento objetivo el engaño y ardid, efectuándose en una disposición patrimonial; 4) El Auto Supremo (AS) 276/2014-RRC de 27 de junio, sobre el principio de mínima intervención o última ratio, refiere que si bien el derecho penal debe proteger bienes jurídicos, no significa que todo bien jurídico tenga que ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurídicos penalmente tutelados deba determinar la intervención del derecho penal, al respecto, se pronunció la SCP 1337/2012 de 19 de septiembre; 5) En el caso concreto, del análisis de todos los antecedentes y, siendo que los hechos denunciados son atípicos, al no haberse adecuado la relación fáctica a los hechos de tipo penal de estafa, no corresponde al Ministerio Público llevar adelante una investigación; consiguientemente, la Fiscal de Materia efectuó una valoración correcta al momento de emitir la Resolución de Desestimación de 29 de diciembre de 2021; 6) De acuerdo a la normativa -arts. 40.1 de la LOMP y 277 y 278 del CPP-se reconoce que una de las facultades privativas del Ministerio Público, es ser el encargado de iniciar y sustentar una causa de investigación ante hechos delictivos; sin embargo, la función fiscal no se restringe simplemente a promover investigaciones de manera indiscriminada; puesto que, la representación de la sociedad debe ser objetiva, que no puede confundírsela como una manera de ejercer coerción a una persona, sin que exista otra instancia que pueda encargarse de ello; en ese sentido, la desestimación de denuncias se constituye en un filtro eficaz encargado de casos que no corresponden ser admitidos, al evidenciarse las propias limitaciones que tiene su contenido; 7) La SCP 0134/2019-S1 de 17 de abril, se refirió a la fundamentación y motivación de una resolución como elementos del debido proceso, estableciendo que una resolución será arbitraria cuando carezca de motivación o esta sea insuficiente, línea jurisprudencial que debe ser completada a partir de la relevancia constitucional; es decir, que debe analizarse la incidencia del acto supuestamente ilegal en la resolución que se está cuestionando a través de la acción de amparo constitucional, pues si no tiene efecto modificatorio en el fondo de la decisión, la tutela concedida por el Tribunal Constitucional Plurinacional únicamente tendría como efecto que se pronuncie otra resolución con el mismo resultado; y, 8) Respecto al derecho a la tutela judicial efectiva o acceso a la justicia alegado como vulnerado, la accionante tuvo amplia potestad, capacidad y facultad para acudir ante la autoridad competente para demandar que se preserve o establezca una situación contractual entre partes, no existiendo la supuesta lesión al debido proceso, evidenciándose además que el Ministerio Público obró contra la línea jurisprudencial citada; más al contrario, emitió una Resolución enmarcada en la Constitución Política del Estado y las leyes, en virtud a ello, solicitó se deniegue la tutela impetrada.

La autoridad accionada en audiencia manifestó que, el hecho de desestimar una denuncia, no puede ser considerado como un acto vulneratorio del derecho al acceso a la justicia, y peor aún querer valerse de la edad como justificativo para admitir la denuncia que no corresponde a la vía penal, sin antes haber agotado la vía civil, al existir un contrato sinalagmático perfecto que reúne las condiciones del art. 519 del Código Civil (CC), ya que es fuerza de ley entre partes y por supuesto goza de la autonomía de la voluntad, “otra cosa sería” que el contrato no hubiera existido, en ese caso se tendría que aperturar una investigación para verificar si el hecho se trata de una estafa o no.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Nelly Banegas Hurtado y Denis Humberto Ledezma Banegas, no remitieron memorial alguno ni se constituyeron a la audiencia de consideración de esta acción tutelar, a pesar de su notificación cursante a fs. 106, efectuada mediante edictos.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, por Resolución 123/2022 de 5 de julio, cursante de fs. 116 a 121 vta., denegó la tutela solicitada; con base en los siguientes fundamentos: i) La accionante invocó la SCP 0815/2019-S2, argumentando que no sería factible que el Ministerio Público en el marco de lo dispuesto por el art. 55.II de la LOMP, desestime la denuncia de manera directa, a partir de ello, corresponde señalar que de la lectura de la citada Sentencia Constitucional Plurinacional, la misma emerge de una denuncia penal por la presunta comisión de los delitos de ejercicio indebido de la profesión y falsedad de documento privado, supuestos fácticos diferentes al caso en análisis; ii) La SCP 0517/“2008”-S4 -lo correcto es 2021- de 7 de septiembre, que emerge de una relación contractual en la que se denunció el delito de estafa desestimándose dicha denuncia, determinó que: ‘“de la referida descripción es posible concluir que el Fiscal Departamental de Santa Cruz ahora demandado sustento su decisión y razonamientos doctrinales y legales en caminados a establecer que los hechos denunciados emergentes de una deuda de dinero entre el denunciado y la demandante debía ser dilucidado en la vía ordinaria civil, habiendo establecido la existencia de un documento Ejecutivo reconocido por el denunciado tercero interesado en la presente acción tutelar, dónde se halla consignada correspondiendo por ello que la misma deba ser exigida en su cumplimiento en la jurisdicción ordinaria civil mediante un proceso ejecutivo o en su defecto en las vías preliminares que correspondan”’ (sic); iii) Sin que implique realizar la interpretación de la legalidad ordinaria y/o valoración de la prueba, de la lectura de la parte considerativa y resolutiva de la Resolución Fiscal Departamental RRMM D-031/22, se tiene que la misma desarrolla los antecedentes jurídicos de relevancia, efectuando la fundamentación jurídica al expresar que la accionante alegó que entregó dinero a los ahora terceros interesados para la construcción de su vivienda, haciendo mención al incumplimiento de contrato de construcción de obras por parte de los nombrados, es así que la conducta de los denunciados no se adecuaría al tipo penal de estafa, ya que para su configuración se requiere que existan elementos objetivos como el engaño y ardid, efectuándose una disposición patrimonial; iv) La referida Resolución Fiscal Departamental, citó el AS 276/2014-RRC, que hace alusión al principio de mínima intervención o última ratio del proceso penal, como también la SCP 1337/2012, a partir de ello, haciendo una conceptualización de los elementos de la teoría del hecho resolvió ratificar la desestimación de la denuncia; y, v) Si bien es cierto que el art. 55 de la LOMP establece parámetros a efectos de desestimar la denuncia, no es menos cierto que la SCP 0815/2019-S2 -citada por la accionante-, hace referencia a supuestos jurídicos o hechos delictivos totalmente distintos a los citados en la SCP 0517/2021-S4, que sí tienen relación con el presente caso; tomando en cuenta que se trata de una denuncia de estafa donde se encuentra de por medio un contrato, en el que existe una obligación recíproca, denominado correctamente por el Ministerio Público como un contrato sinalagmático, es evidente que, al momento de desestimar la denuncia interpuesta por la impetrante de tutela, se concluyó que se trata de un hecho de naturaleza civil, considerando que la nombrada en ningún momento hizo ver que se trataría de un documento criminalizado a efecto de que pueda aperturarse la vía penal como última ratio para poder investigar el hecho denunciado, concluyendo que la Resolución Fiscal Departamental RRMM D-031/22, cuestionada a través de esta acción de defensa se encuentra debidamente fundamentada.

En vía de aclaración, complementación y enmienda, la accionante a través de su abogado, solicitó complementación y enmienda de la Resolución 123/2022, en relación a dos aspectos: el primero, cuál fue el documento en el que se basaron para determinar que existiría un contrato suscrito entre la hoy tercera interesada y su persona, ya que, ello no sería evidente; y el segundo, respecto al por qué se consideró que la SCP 0517/2021-S4 era aplicable y no así la SCP 0815/2019-S2; puesto que, la primera tiene un hecho fáctico totalmente diferente, ya que se trata de una deuda; sin embargo, en el presente caso, no existe un contrato de deuda; asimismo, la segunda Sentencia citada, hace una aplicación e interpretación respecto a una norma procesal -art. 55.II de la LOMP-, y no así sobre un hecho fáctico, impetrando aclarar por qué no sería aplicable al caso concreto.

En virtud a dicha solicitud, la Sala Constitucional precisó que la SCP 0815/2019-S2, determinó que: a) No puede pronunciarse una desestimación si no se tiene o no proviene de una investigación, la existencia o no de los elementos constitutivos del tipo penal para poder establecer la atipicidad de un hecho denunciado, dicha regla general nace como consecuencia de un hecho en concreto relacionado a la vulneración del debido proceso dentro de una causa que involucra el interés superior del niño; por lo que, los hechos que se investigan dentro del presente proceso penal, son supuestos fácticos diferentes, encontrándose como prueba preconstituida un contrato de construcción de obra firmado con el ahora tercero interesado, mismo que es sinalagmático al contener numerosas cláusulas que determinan obligaciones para ambas partes, y no se logró establecer que se trate de un documento criminalizado a efectos de que el Ministerio Público pueda iniciar una investigación; y, b) Si bien es cierto que no existe un documento firmado con la hoy tercera interesada, lo que se manifestó fue que “no” existen recibos firmados por la nombrada tercera interesada en constancia de haber recibido $us1 000.- a cuenta de $us10 000.- en favor de la “Constructora H&B”; en ese sentido, la SCP 0517/2021-S4 que según la accionante no contendría supuestos fácticos iguales, deviene de un documento de préstamo de dinero, y el presente caso de un contrato de obra; sin embargo, ambos casos están relacionados con una obligación recíproca, una de dar y otra de hacer; por lo que, en consecuencia, no existía nada más que aclarar ni complementar.