SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0684/2024-S4
Fecha: 08-Oct-2024
Frente a tales hechos, en reunión familiar y consulta con sus vecinos en calidad de víctimas, se denunció al ahora demandado ante un ente social –Organización Nacional de Victimas de la Injusticia y la Corrupción– sobre el desvió del agua, ya que el
Finaliza indicando que, como es de costumbre y pese a su avanzada edad, diariamente está en el lugar cuidando el ganado, habiendo ya muerto dos animales del ganado de su vecino Pablo García, también es de la tercera edad, quien siguiendo las costumbres de sus ancestros, procedió a quemar a los animales muertos; por ello, en presencia del Notario de Fe Pública de Aiquile, se realizó una inspección al lugar, verificándose el desvió del agua y que el ganando estaría en riesgo de muerte.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
El accionante, denunció la lesión de sus derechos a la vida, al agua, a la alimentación y al trabajo; citando al efecto los arts. 15, 16 y 46.I.1 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitó se le conceda la tutela impetrada; y, en consecuencia; a) Se ordene al demandado que de manera inmediata restituya el agua a su curso natural para consumo de su familia y de su ganado, así como del ganado de otros, de acuerdo a sus usos y costumbres; y, b) En caso de incumplimiento sea con la fuerza pública.
I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías
Celebrada la audiencia pública el 1 de diciembre de 2022, según consta el acta cursante de fs. 154 a 158, presentes el accionante, el demandado y los terceros interesados; se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
El impetrante de tutela, se ratificó íntegramente en su memorial de demanda de acción de amparo constitucional.
I.2.2. Informe del demandado
Rosendo Puyal Juri, por informe escrito presentado el 1 de diciembre de 2022, cursante de fs. 112 a 116, y en audiencia manifestó que: 1) El accionante estaría usando vilmente a sus hijos y a su esposa, ya que todos ellos viven en una misma casa en la comunidad de Quiroga, además de pretender hacer parecer a su propio padre como una supuesta víctima, como si se hubiera afectado un interés colectivo, sin embargo, lo que busca es un interés individual, siendo su costumbre iniciar a diestra y siniestra juicios contra los incautos e inocentes vecinos; 2) El impetrante de tutela, conjuntamente a sus hijos, están buscando un beneficio individual, ya que el agua que corría de la quebrada quieren trasladarla para riego de plantas frutales en la finca que tienen en la comunidad de Quiroga, haciendo un provecho personal y familiar del líquido elemento, pese a tener dos tomas de agua para ganado y riego, que los construyó de forma caprichosa sin consultar a la comunidad; tomas de agua que más bien han captado la integridad de las aguas de la quebrada, mediante cañerías que bajan hasta el potrero del solicitante de tutela, en consecuencia, es el accionante y su familia quienes están privando a la comunidad del consumo de agua para los animales; 3) No contento con ello, el impetrante de tutela procedió a captar agua a través de una tercera toma en la parte alta, conduciéndola directamente a las tomas construidas quebrada abajo, direccionándolas para provecho personal e individual de su familia, en detrimento de otros comunarios colindantes a su propiedad; es por ello que los dirigentes de la comunidad Elvira procedieron a retirar los tubos de toma de agua construidos ilegalmente por el solicitante de tutela; 4) Posteriormente a ello, el accionante, sus hijos y su esposa, le iniciaron un proceso oral agrario sobre restitución de agua para animales, en el cual, la Jueza Agroambiental de Aiquile del departamento de Cochabamba, declaró improbada la demanda mediante Sentencia de 19 de agosto de 2022, bajo el razonamiento de que la parte demandante –hoy accionante–, contaría con una vertiente dentro de su propiedad denominados toma 2 y toma 3, pretendiendo restituir la toma 1 a efectos de aumentar el caudal para sus cultivos; alegando la Jueza Agroambiental de que no tuviera fundamento legal alguno que avale su pretensión, evidenciándose que el impetrante de tutela, al haber perdido en la anterior demanda por acciones que ellos mismos cometieron, pretende interponer una acción de protección individual e interés particular; 5) El ganado que cría el solicitante de tutela no consume agua en la parte alta de la quebrada Millu Mayu, sino, que toman agua dentro de su propiedad donde construyó una vertiente mediante cañería extraída de la serranía y otra mediante Tajamar de la quebrada denominada Bandoraguada, incluida una tercera que está en la parte de Toro Pujyu, de las cuales conduce el agua a sus propiedades para beneficio propio, en desmedro de las demás comunarios que tienen ganado; además de que no permiten el ingreso de ganado ajeno, ya que colocaron una reja que precisamente está en medio de la quebrada, a 5 km de distancia más o menos de la quebrada que dice que se le hubiera cortado; por lo tanto, sus aguas arriba no llegan por escurrimiento por subsuelo como indica el accionante para consumo animal, pretendiendo este trasladar el agua a través de cañería y como no se le permitió, ahora usa a sus hijos, pretendiendo sorprender a la autoridad constitucional sabiendo que no se le afecta de ninguna manera, ni a su ganado y tampoco de forma colectiva; 6) El impetrante de tutela refirió que mediante vías de hecho se hubiese desviado las aguas de la microcuenca que escurriría por su cauce natural desde las alturas; sin embargo, dicha cuenca de agua se encuentra dentro de su propiedad como lo acredita su título ejecutorial; es decir, que como afiliado de la comunidad campesina Elvira, dentro del marco del convenio y de acuerdo a sus usos y costumbres entre el Gobierno Autónomo Municipal de Aiquile, establecieron el proyecto de sistema de construcción de riego en la citada comunidad de la fuente agua vertiente Millu Mayu, y se le dio derecho exclusivo a su persona, habilitando a su favor dicha fuente de agua por el referido ente municipal; toda vez que, cuenta con las condiciones técnicas, económicas social y ambientales; por lo tanto, terceras personas no tienen derechos a dicha fuente de agua; evidenciándose esto a través de certificación de 1 de diciembre de 2022, emitida por la referida entidad municipal; además, se adjuntó a la misma una lista de beneficiarios y análisis de agua que fue realizado; por lo cual, no hizo la captación de sus propias aguas que están dentro de su propiedad de forma unilateral, por tal motivo, no se puede considerar vías de hecho, ya que su posa rústica, no se está con ningún resguardo ni protección, precisamente para que el ganado de los vecinos y otros comunarios concurran a tomar agua; y, 7) En cuanto a que hubiera muerto ganando de los vecinos, se advierte de la declaración de los mismos que no murieron por falta de agua sino de forraje, además, dichos animales no consumen agua de la quebrada de Millu Mayo; por lo tanto, lo afirmado por el accionante es falso.
I.2.3. Intervención de los terceros interesados
Santiago Ávila Montaño, Zenón Ávila Montaño y Olimpia Montaño de Ávila, en audiencia manifestaron que: i) Según el informe del Notario de Fe Pública de Aiquile y el peritaje de las tres las vertientes, éstas se encuentran totalmente cercadas y por ende no son accesibles para el ganando de nadie, siendo que el demandado los notificó con un proceso agroambiental para que saquen su ganado; sin embargo, el 100% de las vertientes está cercado, pero de esas vertientes, aguas abajo, como una micro cuenca, nacen los excedentes del agua, empero, actualmente no está corriendo el agua ya que de acuerdo al referido informe notarial, ese excedente fue sustraído recientemente al lado sud hacia “un chaco”; por lo que, la intención del demandado es desviar el 100% de las aguas, lo que ocasiona que no exista recarga hídrica aguas abajo; por este motivo, el ganado está consumiendo agua potable que viene de otra jurisdicción; y, ii) El demandado refrió que existirían diferentes tomas de agua y que se trataría de micro cuencas que dependen de la parte superior y están aguas abajo; por lo cual, aunque hubiese veinte tomas, siempre van a depender de las aguas que actualmente estarían cercadas, de ahí que lo manifestado por el demandado, es totalmente contradictorio y falso; por lo que, solicitó que se realice una inspección en el lugar.
I.2.4. Resolución
El Juez Público de Familia e Instrucción Penal Primero de Aiquile del departamento de Cochabamba, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 001/2022 de 1 de diciembre, cursante de fs. 159 a 173 vta., concedió “provisionalmente y en parte” la tutela impetrada, por el derecho al agua disponiendo que: a) El demandado Rosendo Puyal Juri, suspenda la interrupción del flujo de agua que realizó y permita su curso provisional de la vertiente al suministro de agua en la toma afectada en tanto el Tribunal Agroambiental resuelva la Sentencia Agroambiental 004/2022, emitida en el proceso de restitución de toma de agua para consumo de ganado y caprino; b) El accionante, el demandado, los terceros interesados y comunarios beneficiarios del lugar, pueden acceder a las aguas de la micro cuenca “Estancia Mayu”; y, c) Exhortó al Gobierno Autónomo Municipal de Aiquile, dentro de un plazo razonable, a través de la instancia correspondiente conforme al ámbito de sus competencias establecidas en la Constitución Política del Estado, priorice proyectos de captación de agua destinados para épocas de estiaje, bajo actividades conducentes y consensuadas con todos los beneficiarios, así, como el control de las aguas contaminadas de micro cuenca “Estancia Mayu”, si correspondiere a efecto de que los beneficiarios en su conjunto pueden acceder al agua en condiciones óptimas; determinación asumida argumentando que la interrupción del flujo que afirma el impetrante de tutela sería natural por efectos de la gravedad, misma que estuviera siendo obstaculizada por el ahora demandado; por lo que, en razón a la protección prioritaria que tienen las personas de la tercera edad, el Estado debe prestar especial atención en razón a su vulnerabilidad y sus necesidades y a los derechos que les asisten; por lo cual, a fin de impedir la persistencia de la vulneración de los derechos fundamentales de primera generación como es el derecho al agua, que está vinculado directamente con el derecho a la vida, y evitar un perjuicio irremediable, excepcionalmente se activó un mecanismo de protección con efectos temporales; por lo que, con la finalidad de evitar un daño o perjuicio irremediable, y al existir constancia fáctica sobre la inminente lesión del derecho al agua, y ante la falta de aprovisionamiento de agua denunciado, que involucra una afectación que eventualmente impacta la vida, correspondiendo garantizar el efectivo aprovisionamiento de agua para el uso y consumo del mismo, disponiendo provisionalmente que el suministro de agua sea proporcionado de la vertiente cuyo flujo es reclamado, en tanto el Tribunal agroambiental emita el Auto Supremo que resuelva el recurso de casación sobre la Sentencia Agroambiental 004/2022 en el proceso de restitución de la toma de agua para consumo de ganado vacuno y caprino.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. A través de la Sentencia Agroambiental 004/2022 de 19 de agosto, la Jueza Agroambiental de Aiquile del departamento de Cochabamba, dentro del proceso de restitución de toma de agua para consumo de ganado vacuno y caprino, iniciado por Santiago Ávila Montaño y otros contra Rosendo Puyal Juri y Teófila Mendoza Zurita de Puyal; declaró improbada la referida demanda, disponiendo que la parte demandante, demandados, litisconsorte y comunarios beneficiarios en su conjunto, puedan acceder a las aguas de la micro cuenca Estancia Mayu de acuerdo a las normas y procedimientos propios y sea de manera equitativa en cuanto a su distribución; asimismo, se exhortó al Gobierno Autónomo Municipal de Aiquile a través de la instancia que corresponda, conforme al ámbito de su competencia de acuerdo a la Constitución Política del Estado, priorice proyectos de captación de agua destinados para época de estiaje, bajo actividades conducentes y consensuadas de todos los beneficiarios, así como el control de las aguas contaminadas de la microcuenca, Estancia Mayu si correspondiera a efectos de que los beneficiarios de su conjunto puedan acceder al agua en condiciones óptimas, sea con costas y costos y el pago de daños y perjuicios (fs. 76 a 87).
II.2. Se tiene Acta de Verificación 05/2022 de 3 de noviembre, y muestrario fotográfico, realizada por el Notario de Fe Pública 1 de Aiquile, en el que refiere que realizó la verificación de desvió de agua de vertientes en su naciente de un predio ubicado en lugar denominado Estancia Mayu, sector Huerta Mayu de la localidad de Quiroga, del departamento de Cochabamba, manifestando que se evidencia que en el río existen pequeñas posas de agua que no pueden ser bebidas por los animales; toda vez que, se encontrarían con cercos situados al ingreso de los mismos (fs. 2 a 26).
II.3. A través del informe de peritaje de 21 de noviembre de 2022, Roxana María Viruez Valverde, Perito Antropóloga, concluyó luego de la verificación y peritaje de que: 1) Las tres tomas de agua se encontrarían cercadas, privando del líquido elemento a todo el ganado del lugar sin justificativo alguno; toda vez que no existiera ningún provecho de esas aguas en agriculturas ni riego de plantas; hechos que fueron generados por Rosendo Puyal Juri, provocando sequía y atentando de biocidio contra los animales, así como respecto a la biodiversidad, la flora y la fauna existentes en el lugar; 2) Con la agravante de que hasta los excedentes de agua fueron desviados a un lugar inhóspito, donde no se produce nada, atentando el vivir bien, desviando el cauce natural de las aguas con el grave perjuicio y muerte de los animales que son de propiedad de la comunidad que tienen los usos y costumbres que ancestralmente han sido respetados y asimismo afecta la soberanía y seguridad alimentaria; y, 3) Por falta de agua, la flora, fauna silvestre y la pérdida de la biodiversidad afecta al ecosistema y hay responsabilidad ambiental, generando inminentemente que el actor –Rosendo Puya Juri–, es responsable civil y penalmente de las consecuencias generadas por el desvió de las aguas. Por lo que, sugirió que dicha responsabilidad sea atribuida al ahora demandado, y en caso de que continúen dichos actos, haya intervención de un profesional agrónomo idóneo con especialidad geográfica y aguas subterráneas (fs. 28 a 38).
II.4. Consta planilla de beneficiarios y Certificado de 1 de diciembre de 2022, emitido por Mauro Figueroa Hinojosa, Técnico Proyectista Agropecuario del Gobierno Autónomo Municipal de Aiquile, en el que certifica que Rosendo Puyal Juri, es beneficiario del proyecto construcción sistemas de riego en la comunidad de Elvira, en el municipio de Aiquile en su fase de (PRE INVERSIÓN) “la fuente de agua vertiente Millu Mayu del sistema de riego COD.SR-18-RP, fue certificado por las autoridades de la comunidad de Elvira con derecho de usa exclusivo del señor Rosendo Puyal Juri, no existe derechos de terceros, la fuente agua según Proyecto será destinada a la producción agrícola y hortícola, con el objetivo de garantizar la seguridad y soberanía alimentaria de la familia beneficiaria de la comunidad de Elvira” (sic), es en ese sentido que la referida entidad municipal habilitó dicha fuente de agua como parte del proyecto; puesto que, cumpliría con las condiciones técnicas, económica social y ambiental, como respaldo adjuntaron planilla de beneficiarios, certificado de derecho de agua, acta de validación y aprobación del proyecto y de contraparte de beneficios y análisis de calidad de agua (fs. 68 a 75).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante denunció como lesionados sus derechos a la vida, al agua, a la alimentación y al trabajo; toda vez que, el hoy demandado, desvió de forma permanente el cauce del agua que era utilizado para sus animales y los de sus vecinos, provocando un perjuicio colectivo, al haber cortado dos tomas directamente a un sector donde no existe ganado alguno menos plantas que requieran de dicho líquido elemento, lo que provoco la desaparición total del cauce natural de las aguas; situación que persistió hasta la presente fecha, con la privación de acceso a este líquido elemento.
En consecuencia, corresponde en revisión, analizar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.
III.1. Derecho al agua y medidas de hecho
Ampliando el marco de protección de este derecho humano, las previsiones contenidas en el precitado art. 373, estipulan que el agua constituye un derecho fundamental para la vida, en el marco de la soberanía del pueblo, relevando que el Estado debe promover el uso y acceso a ella sobre la base de otros principios, además de los señalados en el art. 20.II de la Ley Fundamental, como son la solidaridad, complementariedad, reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad.
De lo relacionado, es posible concluir que el ejercicio del derecho al agua, involucra el cumplimiento de una serie de principios, en virtud a los cuales, tanto el Estado como los particulares tienen la obligación de asegurar su acceso a todos los seres humanos, no pudiendo ser suprimido, salvo en determinadas situaciones y según garantías procesales estrictas, por ello goza de protección universal en virtud al derecho internacional; el que obliga a las prestatarias del servicio a reflexionar, administrar, orientar y valorar las consecuencias de sus actos previo a asumir cualquier determinación que modifique las condiciones del acceso al servicio, por lo que, los entes encargados de su administración están obligados a responder ante cualquier lesión o vulneración que pudiera ocasionar durante su ejercicio; preservando su accesibilidad sin interrupción alguna, salvo en casos y según las formas expresamente señaladas en las normas legales, con la calidad, eficiencia y eficacia que aseguren una subsistencia digna, así como el goce de otros derechos fundamentales, estableciendo tarifas equitativas y cobertura con participación y control social.
No obstante que, conforme a lo dispuesto por las normas contenidas en el art. 13 de la CPE, los derechos fundamentales son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos; y su clasificación no determina jerarquía alguna ni superioridad de unos derechos sobre otros; sin embargo, en el mencionado art. 373 de la misma Norma Suprema se lo distingue como derecho “fundamentalísimo”, más dicha terminología no debe ser comprendida, como un derecho supremo situado en una esfera superior con relación a los demás, puesto que el art. 13 de la Ley Fundamental limita esa posibilidad, estimando que los derechos fundamentales gozan de similar jerarquía; empero, no debe perderse de vista que se trata de un derecho de vital importancia, ligado directamente con otros derechos humanos, entre ellos, la vida, la salud, alimentación, dignidad, etc. Precisamente por esas razones, lo relacionan directamente con la soberanía del pueblo, porque se trata de un elemento vital para la subsistencia humana; por lo que, se exige además el cumplimiento de los principios establecidos en el art. 20.II de la CPE.
Respecto al agua y al derecho fundamental y humano que representa este líquido elemento, la SC 0156/2010-R de 17 de mayo, estableció lo siguiente: “El agua es un recurso vital, del cual depende el ejercicio de otros derechos fundamentales, como son la vida y la salud, forma parte integrante de los derechos humanos oficialmente reconocidos en los instrumentos internacionales, es un bien común universal, patrimonio vital, derecho básico, individual, indivisible, imprescriptible y colectivamente inalienable, que cada persona requiere para su uso personal y doméstico y al que pueda acceder por un precio adecuado y razonable. Cada persona tiene el derecho a un sistema de agua que funcione, los sistemas de agua se deben organizar y manejar para garantizar su acceso continuo.
En noviembre del 2002, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) de las Naciones Unidas; marcó un hito en la historia de los derechos humanos, al reconocer (en la Observación General 15 el cumplimiento de los artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales -ratificado por Bolivia mediante Decreto Supremo 18950 de 17 de mayo de 1982-), de manera explícita el acceso al agua como un derecho humano fundamental. Este Comité estableció que: ‘el derecho humano al agua es indispensable para llevar una vida en dignidad humana’ y que es ‘un prerrequisito para la realización de otros derechos humanos’.
Durante los últimos años, este derecho viene recibiendo una atención considerable en el sistema de los derechos humanos, pese a ello y a que Bolivia forma parte del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la Constitución Política del Estado abrogada, no se encuentra ningún elemento referente al mismo; sin embargo, era viable su protección a través del bloque de constitucionalidad. En la Ley del Medio Ambiente promulgada el 27 de abril de 1992, se encuentra algún desarrollo insipiente, en su art. 5 donde establece que entre las políticas del medio ambiente se encuentran la optimización y racionalización del uso de aguas, asimismo incluye un capítulo específico a este recurso, donde señala que su protección y conservación es tarea fundamental del Estado y de la sociedad, y que la planificación, protección y conservación de las aguas en todos sus estados así como el manejo integral y control de las cuencas donde nacen o se encuentran las mismas, constituye prioridad nacional.
La Constitución Política del Estado vigente, promulgada el 7 de febrero de 2009, ha superado esta carencia, puesto que presenta un desarrollo extraordinario sobre los derechos humanos, consagrándolos como derechos fundamentales; superando el catálogo de la anterior Constitución; de ahí que nace el derecho al agua, como derecho fundamental, pues desde el mismo preámbulo se refiere a este derecho, expresando que: ‘Un Estado basado en el respeto e igualdad entre todos, con principios de soberanía, dignidad, complementariedad, solidaridad, armonía y equidad en la distribución y redistribución del producto social, donde predomine la búsqueda del vivir bien; con respeto a la pluralidad económica, social, jurídica, política y cultural de los habitantes de esta tierra; en convivencia colectiva con acceso al agua, trabajo, educación, salud y vivienda para todos’ y en el art. 16.I, se lo consigna expresamente como derecho fundamental, cuando dispone lo siguiente: ‘Toda persona tiene derecho al agua y a la alimentación’, en complementación a dicho precepto constitucional, el art. 20.I y III, señala que ‘Toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones’ y ‘El acceso al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos, no son objeto de concesión ni privatización y están sujetos a régimen de licencias y registros, conforme a ley’.
De lo mencionado, se concluye que este derecho está reconocido y garantizado por el Estado y en la medida en que es un elemento básico para ejercer el derecho a la salud y para proporcionar un nivel adecuado de vida para todos los individuos de un Estado Social y Democrático de Derecho, garantizando así su subsistencia en condiciones dignas, exige de una protección inmediata de parte de los gobiernos y de los particulares, quienes deben organizar esfuerzos que confluyan en la satisfacción de esta necesidad básica para todos y cada uno de los habitantes de nuestro país.
La Corte Constitucional de Colombia mediante la Sentencia T-270/07 expresó que: ʽEl agua es un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida y la salud. El derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condición previa para la realización de otros derechos humanos.
El derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico. Un abastecimiento adecuado de agua salubre es necesario para evitar la muerte por deshidratación, para reducir el riesgo de las enfermedades relacionadas con el agua y para satisfacer las necesidades de consumo y cocina y las necesidades de higiene personal y doméstica.
El agua es necesaria para diversas finalidades, aparte de los usos personales y domésticos, y para el ejercicio de muchos de los derechos reconocidos en el Pacto. Por ejemplo, el agua es necesaria para producir alimentos (el derecho a una alimentación adecuada) y para asegurar la higiene ambiental (el derecho a la salud). El agua es fundamental para procurarse medios de subsistencia (el derecho a ganarse la vida mediante un trabajo) y para disfrutar de determinadas prácticas culturales (el derecho a participar en la vida cultural). Sin embargo, en la asignación del agua debe concederse prioridad al derecho de utilizarla para fines personales y domésticos. También debe darse prioridad a los recursos hídricos necesarios para evitar el hambre y las enfermedades, así como para cumplir las obligaciones fundamentales que entraña cada uno de los derechos del Pactoʼ".
Más adelante, la precitada SC 0156/2010-R agregó lo siguiente: “Al igual que todos los derechos humanos, el derecho al agua impone tres tipos de obligaciones a los Estados, a saber: las obligaciones de respetar, proteger y realizar.
a) De respetar, absteniéndose de asumir cualquier medida que impida a la población satisfacer este derecho, ya sea interrumpiendo su conexión, elevando su precio, o contaminando el recurso en detrimento de la salud.
b) De proteger las fuentes y los causes naturales de agua así como su conservación evitando su contaminación o alteración mediante la promulgación de normas que regulen y controlen su uso, y extracción no equitativa.
c) De realizar o materializar medidas necesarias destinadas a garantizar el derecho al agua, entre las que incluyen políticas de economía pública, de mercado, de subsidio, provisión de servicios, infraestructura y otras.
Conforme a lo expuesto en la Observación General 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el derecho humano al agua implica los siguientes componentes: a) Disponibilidad, el abastecimiento de agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y domésticos. Estos usos comprenden normalmente el consumo, el saneamiento, la preparación de alimentos y la higiene personal y doméstica; b) Calidad, necesaria para cada uso personal o doméstico, debe ser salubre, y por tanto, no ha de contener microorganismos o sustancias químicas o radioactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas. Además el agua debería tener un color, un olor y un sabor aceptable para cada uso personal o doméstico; y c) Accesibilidad, el agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte y a un precio razonable” (las negrillas son nuestras).
Partiendo de las premisas señaladas en la jurisprudencia glosada en el presente Fundamento Jurídico, se concluye que el agua, constituye un derecho fundamental comprendido tanto en la Constitución Política del Estado así como en los instrumentos internacionales que le otorgan un carácter esencial, dado que, de un lado, se trata de un derecho humano inherente a la vida misma del ser humano; y de otro, porque, como se señaló precedentemente, su resguardo asegura el ejercicio de otros derechos fundamentales, entre ellos, la salud, salubridad, alimentación y dignidad.
En ese marco, en reiteradas Sentencias pronunciadas tanto por este Tribunal Constitucional Plurinacional como por el extinto Tribunal Constitucional, se ha construido la línea jurisprudencial en sentido que la supresión del derecho al agua al margen de las formas o procedimientos establecidos en la normativa legal vigente de nuestro país, constituye una vía o medida de hecho. Cabe aclarar que el núcleo esencial de dicho derecho abarca varios elementos, entre ellos, la interrupción de su conexión, la elevación del precio o la contaminación del recurso en detrimento de la salud; dado que ello, indudablemente afecta las condiciones mínimas de dignidad del ser humano, caso en el cual, el amparo constitucional deberá ingresar a tutelar de manera directa e inmediata, prescindiendo inclusive de su carácter subsidiario, al tratarse de actos que resultan ilegítimos, por no tener respaldo legal alguno, dado que la idea que inspira la protección mediante amparo constitucional por vía de hecho, no es otra que el control al abuso de poder y el de velar por la observancia de la prohibición de hacer justicia por mano propia, tanto por parte de autoridades públicas como de particulares.
III.2. La armonía y el equilibrio como principios de convivencia en las naciones y pueblos indígena originario campesinos
La armonía y el equilibrio con la madre tierra son conceptos ligados a la vida plena de las personas y de las comunidades, íntimamente relacionados con el principio ético moral del vivir bien, lo que implica que la convivencia entre las naciones y pueblos indígena originario campesinos, debe reunir esfuerzos para crear las condiciones materiales y espirituales con el objetivo de lograr la complementariedad, tanto entre sus habitantes, como de estos, con propia naturaleza, en el entendido que no se puede concebir vivir bien si los demás viven mal, cuando de lo que se trata, es de vivir sin afectar a los otros ni a la naturaleza.
En ese orden se tiene que, las comunidades difieren unas de otras, algunas con mayores recursos o mejor conectadas con las vías de comunicación y acceso a servicios básicos, lo que conlleva a la necesidad del intercambio de sus bienes y servicios, entre ellas, o en muchos casos de compartir los mismos mediante la creación de nuevos comportamientos sociales, para dar solución a problemas comunes que individualmente no pueden ser enfrentados, siempre con miras de materializar la justicia social.
Con relación a estos principios, la SCP 0691/2017-S3 de 21 de julio, sostuvo lo siguiente: “…El carácter de la vitalidad de la convivencia de los indígena originario campesinos, se expresa en la relación comunitaria de las personas y familias, y de estas con su entorno próximo que es el medio donde habitan desarrollando actividades propias, realidad que a su vez sustenta su cosmovisión propia, elementos que fundamentan el carácter de la distintividad de la vida de las naciones y pueblos indígena originario campesinos frente al resto de los grupos sociales, configurando de tal manera la realidad de la diversidad cultural dentro del Estado Plurinacional.
En ese marco, el reconocimiento constitucional de la aplicación de normas y procedimientos propios de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, se sustentan, entre otros, en los valores de equilibrio y armonía, mismos que a su vez, fundamentan la vida comunitaria, en ese contexto, de conformidad a los derechos fundamentales y las garantías constitucionales, el derecho propio aplicado en la jurisdicción indígena originaria campesina, tiene que ser garantizado por los órganos e instituciones públicas del Estado…” (las negrillas nos pertenecen).
III.3. Derechos de los grupos vulnerables
La Constitución Política del Estado reconoce una diversidad de derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos, teniendo en cuenta que estas normas esenciales no solamente rigen las relaciones entre iguales, sino que tiene como finalidad el proteger a los ostensiblemente más débiles ‒mejor conocidos en la doctrina como grupos vulnerables‒; por lo que, el Estado, mediante “acciones afirmativas” busca la materialización de la igualdad (que goza de un reconocimiento formal reconocido en los textos constitucionales y legales pero que en la realidad no se materializa) y la equidad; por ello, se establecen políticas que dan a determinados grupos sociales (minorías étnicas o raciales, personas discapacitadas, mujeres, menores de edad, adultos mayores y otros) un trato preferencial en el acceso a señalados derechos ‒generalmente de naturaleza laboral‒ o distribución de ciertos recursos o servicios; así como, acceso a determinados bienes, con el fin de mejorarles su calidad de vida y compensarles, en algunos casos, por los perjuicios o la discriminación y exclusión de las que fueron víctimas en el pasado.
Por lo tanto, las acciones afirmativas están orientadas a reducir o idealmente, eliminar las prácticas discriminatorias contra sectores poblacionales históricamente excluidos, mediante un tratamiento preferencial para los mismos, expresados en normas jurídicas y mecanismos políticos de integración encaminados para lograr tales fines, es decir, que se utilizan instrumentos de discriminación inversa que se pretenden que operen como medios de compensación a favor de dichos grupos, pero siempre teniendo cuidado de que tales medidas sean razonables y que no generen otro tipo de exclusiones o dañen el núcleo de otros derechos fundamentales.
Sobre este tema la SC 0993/2010-R de 23 de agosto, desarrolló el principio de la discriminación positiva, estableciendo lo siguiente: “…se debe entender que una cosa es la igualdad supuesta que existe en los textos, tales como el reconocimiento de la igualdad entre hombres y mujeres en el texto constitucional; sin embargo, de esa igualdad formal, existe una igualdad material, que no es efectiva, porque las mujeres, los ancianos, y los niños o niñas, se encuentran materialmente en desventaja dentro de nuestra realidad social. Así pues, diremos que se entiende a la discriminación positiva, como el conjunto de normas políticas, sociales o económicas que se insertan dentro del ordenamiento jurídico, para así, tratar de reparar injusticias, que son producto de la misma sociedad y de su naturaleza. De esta forma se trata de encontrar un equilibrio mediante un marco legislativo; esto significa ‘tratar con desigualdad, en favor de un grupo que se encuentra en desventaja y por tanto en una situación desigual y desfavorable‴.
De esta manera, se intenta atenuar una situación de injusticia que padece un determinado grupo en relación con otro que ostenta superioridad o ventaja con respecto al primero. Así, mediante mecanismos legales, se persigue con un trato discriminatorio y desigualitario, buscar una “igualdad”. Debemos indicar que ésta, conlleva aspectos mucho más amplios que una simple concepción de la misma; porque no puede existir igualdad de condiciones cuando existe predominio, superioridad o ventajas entre personas o grupos sociales. Por lo que la discriminación positiva, trata en su medida, de equilibrar la balanza y dar oportunidades a los grupos menos favorecidos para que puedan estar en igualdad de condiciones.
Con relación a las personas adultas o mayores de la tercera edad, la Asamblea General de las Naciones Unidas, entre sus principios en favor de las personas de edad (Resolución 46/91, de 16 de diciembre de 1991), estableció: “1. El derecho a tener acceso a la alimentación, agua, vivienda, vestimenta y atención de salud adecuados…; (…) 6. …poder residir en su propio domicilio por tanto tiempo como sea posible; (…) 17. …poder vivir con dignidad y seguridad y verse libres de explotación y de malos tratos físicos o mentales”.
Los derechos fundamentales y la protección especial que merecen las personas de la tercera edad, están recogidos en instrumentos internacionales, concretamente en los arts. 2, 22, y 25 de la DUDH; y, 2, 7, 10, y 17 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). Instrumentos en los que se destaca el derecho que tienen los ancianos a tener “acceso a los servicios sociales y jurídicos, que les aseguren mayores niveles de autonomía, protección y cuidado especial”; así como, “a poder vivir con dignidad y seguridad y verse libre de explotaciones y maltrato físico o mental”. La protección especial a la que tienen derecho las personas de la “Tercera Edad”, no sólo tiene que ver con el carácter universal de sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales; sino también, con los derechos esenciales que hacen a su dignidad humana, vinculada a sus derechos de desarrollo de su personalidad en situaciones de evidente vulnerabilidad y lesividad psicológica que pudiera detonar de los órganos del Poder del Estado en cualesquiera de sus prestaciones públicas, o bien de particulares; situaciones, en las que debe concretarse el derecho de especial estima y consideración protectora, por la conversión sensible de casi la totalidad de sus derechos fundamentales y universales, debido a su dilatada vida y experiencia dedicada con abnegación al servicio de la sociedad. Es así que, la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobó como principios a favor de las personas mayores o de la tercera edad, entre otros: “Vivir con dignidad” acceso a una vida íntegra, de calidad sin discriminación de ningún tipo y respeto a la integridad psíquica y física y “seguridad y apoyo jurídico”, protección contra toda forma de discriminación, derecho a un trato digno, apropiado y que las instituciones velen por ello y actúen cuando fuese necesario.
Nuestro orden constitucional vigente, consagra, garantiza y protege los derechos fundamentales y garantías constitucionales inherentes a las personas, proclamando una protección especial a los adultos mayores de la tercera edad, pues el art. 67 de la CPE, dispone los derechos a una vejez digna, con calidad y calidez humana, dentro de los márgenes o límites legales.
III.4. Análisis del caso concreto
El accionante denunció como lesionados sus derechos a la vida, al agua, a la alimentación y al trabajo; toda vez que, el hoy demandado, desvió de forma permanente el cauce del agua que era utilizada para sus animales y los de sus vecinos, provocando un perjuicio colectivo, al haber cortado dos tomas directamente a un sector donde no existe ganado alguno menos plantas que requieran de dicho líquido elemento, lo que provoco la desaparición total del cauce natural de las aguas; situación que persistió hasta la presente fecha, con la privación de acceso a este líquido elemento.
Una vez identificada la problemática planteada, corresponde a continuación ingresar al análisis de los antecedentes adjuntos al expediente; de donde se tiene que, la Jueza Agroambiental de Aiquile del departamento de Cochabamba, a través de la Sentencia Agroambiental 004/2022, pronunciada dentro del proceso de restitución de toma de agua para consumo de ganado vacuno y caprino que inició Santiago Ávila Montaño y otros, en contra del ahora demandado y otra, declaró improbada la referida demanda, disponiendo que el ahora impetrante de tutela, demandados, litisconsorte y comunarios beneficiarios en su conjunto, accedan a las aguas de la micro cuenca Estancia Mayu, de acuerdo a las normas y procedimientos propios y sea de manera equitativa en cuanto a su distribución; y, exhortó al Gobierno Autónomo Municipal de Aiquile que, a través de la instancia que corresponda, conforme al ámbito de su competencia de acuerdo a la Constitución Política del Estado, priorice proyectos de captación de agua destinados para época de estiaje, bajo actividades conducentes y consensuadas de todos los beneficiarios, así como el control de las aguas contaminadas de la microcuenca, Estancia Mayu si correspondiera a efectos de que los beneficiarios de su conjunto puedan acceder al agua en condiciones óptimas, sea con costas y costos y el pago de daños y perjuicios.
Posterior a dicho fallo agroambiental, y al haber persistido la vulneración, el solicitante de tutela, a través del Notario de Fe Pública número 1 de Aiquile, quien procedió por Acta de Verificación 05/2022 y muestrario fotográfico, realizó la verificación en inspección, del desvió de agua de vertientes en su naciente de un predio ubicado en lugar denominado Estancia Mayu, sector Huerta Mayu de la localidad de Quiroga del departamento de Cochabamba, evidenciando por medio de dicho informe, que en el río existen pequeñas posas de agua que no pueden ser bebidas por los animales; toda vez que, se encontrarían con cercos colocados al ingreso de los mismos.
Por su parte, Roxana María Viruez Valverde, Perito Antropóloga, emitió informe de peritaje de 21 de noviembre de 2022, posteriormente a su visita al lugar, concluyendo lo siguiente: i) Las tres tomas de agua se encontrarían cercadas, privando del líquido elemento a todo el ganado del lugar sin justificativo alguno; siendo que, no existiera ningún provecho de estas aguas en agricultura ni riego de plantas; hechos que fueron generados por Rosendo Puyal Juri, provocando sequía y atentando de biocidio a los animales, a la biodiversidad, la flora y la fauna existentes en el lugar; ii) Con la agravante de que hasta los excedentes de agua fueron desviados a un lugar inhóspito, donde no se produce nada, atentando el vivir bien, desviando el cauce natural de las aguas con el grave perjuicio y muerte de los animales que son de propiedad de la comunidad que tienen los usos y costumbres que ancestralmente han sido respetados y afectando asimismo, la soberanía y seguridad alimentaria; y, iii) Por falta de agua, la flora, fauna silvestre y la pérdida de la biodiversidad, afecta al ecosistema y hay responsabilidad ambiental, generando inminentemente que el actor Rosendo Puyal Juri, sea responsable civil y penalmente de las consecuencias ocasionadas por el desvió de las aguas; sugiriendo que dicha responsabilidad sea atribuida al ahora demandado, y en caso de que continúen dichos actos, exista intervención de un profesional agrónomo idóneo con especialidad geográfica y aguas subterráneas.
Se observa igualmente, planilla de beneficiarios y Certificado de 1 de diciembre de 2022, por el que, Mauro Figueroa Hinojosa, Técnico Proyectista Agropecuario del Gobierno Autónomo Municipal de Aiquile certificó que Rosendo Puyal Juri –ahora demandado–, es beneficiario del proyecto construcción sistemas de riego en la comunidad de Elvira, en el municipio de Aiquile en su fase de (PRE INVERSIÓN), determinando además que la fuente de agua vertiente Millu Mayu del sistema de riego COD.SR-18-RP, fue certificado por las autoridades de la comunidad de Elvira, con derecho exclusivo de Rosendo Puyal Juri, no existiendo derechos de terceros, la fuente agua según proyecto estaría destinada a la producción agrícola y hortícola, con el objetivo de garantizar la seguridad y soberanía alimentaria de las familias beneficiarias de la comunidad de Elvira, es en ese sentido que la referida entidad municipal habilitó dicha fuente de agua como parte del proyecto; toda vez que, cumpliría con las condiciones técnicas, económica social y ambiental, como respaldo adjuntaron planilla de beneficiarios, certificado de derecho de agua, acta de validación y aprobación del proyecto y de contraparte de beneficios y análisis de calidad de agua.
Ahora bien, de acuerdo a la jurisprudencia glosada en los Fundamentos Jurídicos que anteceden, la supresión del derecho al agua al margen de las formas o procedimientos establecidos en la normativa legal vigente, constituye una vía o medida de hecho; esto en razón a que la interrupción de su conexión, la elevación del precio o la contaminación del recurso en detrimento de la salud, indudablemente afecta las condiciones mínimas de dignidad del ser humano, caso en el cual, el amparo constitucional deberá ingresar a tutelar de manera directa e inmediata, prescindiendo inclusive de su carácter subsidiario, al tratarse de actos que resultan ilegítimos, por no tener respaldo legal alguno, dado que la idea que inspira la protección mediante amparo constitucional por vía de hecho, no es otra que el control al abuso de poder y velar por la observancia de la prohibición de hacer justicia por mano propia, tanto por parte de autoridades públicas como de particulares.
En ese orden, como se tiene precisado en los Fundamentos Jurídicos precedentes, el agua es necesaria para diversas finalidades, aparte de los usos personales y domésticos, resulta imprescindible para la subsistencia de los animales y la vegetación; y por lo tanto, debe garantizarse el suministro de los recursos hídricos necesarios para conservar la subsistencia de todos los seres vivos que requieren de dicho líquido elemento.
En el contexto de los razonamientos previos, de lo manifestado por la parte accionante y de acuerdo a los antecedentes aparejados a la presente demanda constitucional, se advierte que el ahora demandado –Rosendo Puyal Juri–, cortó el suministro del líquido elemento que corría en el cauce de agua privando del líquido elemento al impetrante de tutela que, al ser un adulto mayor, pertenece al grupo de atención prioritaria; además de haber cercado y cerrado el acceso a la vertiente con el objetivo de evitar que los animales accedan a su consumo que es imprescindible para su subsistencia.
En este contexto, surge la imperiosa necesidad de censurar toda acción que, sobrepasando el ámbito del derecho subjetivo e individual, trascienda en detrimento de los derechos de los demás; cuando por el contrario, el derecho de uno mismo termina donde empieza el derecho de otros; de ahí que la proscripción de las medidas o vías de hecho o justicia por mano propia, desde un análisis estructural, adquiere significado constitucional a partir de un compromiso compartido de reprochar las decisiones subjetivas o motivaciones que llevan a las personas físicas, jurídicas y servidores públicos a asumir justicia por mano propia, con el objetivo de buscar la consolidación de un Estado Constitucional de Derecho fuerte, traducido en la existencia y respeto a la institucionalidad y en especial a la independencia en la administración de justicia, con un modelo de justicia plural eficiente, al servicio de la protección, tanto de derechos individuales como colectivos, con acceso a la justicia en sentido amplio, para la convivencia pacífica de los ciudadanos, es así que de lo manifestado por las partes, se evidencia que el demandado incurrió en vías de hecho; al haber procedido al corte del suministro de agua potable, por lo tanto, habrá de deferirse la tutela solicitada.
Cabe añadir que, si bien, aparentemente el demandado, hubiera sido beneficiado por el Gobierno Autónomo Municipal de Aiquile con un proyecto de construcción de sistemas de riego en la comunidad Elvira, constando en el Certificado de 1 de diciembre de 2022, que “la fuente de agua vertiente Millu Mayu del sistema de riego COD.SR-18-RP, fue certificado por las autoridades de la comunidad de Elvira, con derecho exclusivo de Rosendo Puyal Juri, no existiendo derechos de terceros, la fuente agua según proyecto estaría destinada a la producción agrícola y hortícola, con el objetivo de garantizar la seguridad y soberanía alimentaria de las familias beneficiarias de la comunidad de Elvira” (sic), no menos evidente es que, dicha dotación puede de ninguna manera constituir en justificativo para privar de agua a las comunidades que se encuentran río abajo, ya sea mediante el desvío del cauce de las aguas excedentes de las vertientes naturales o el cercado y enmallado de las pozas que proporcionan agua para el consumo de los animales de quienes habitan en la zona; menos aún, cuando como se tiene acreditado por Informe de Peritaje de 21 de noviembre del señalado año, tampoco existe ningún provecho de esas aguas en agriculturas ni riego de plantas, habiéndose desviado los excedentes de agua a un lugar inhóspito, donde no se produce nada; desviación que afecta la soberanía y seguridad alimentaria de los habitantes de la zona con el inminente riesgo de muerte de su ganado; extremos que refuerzan la necesidad de conceder la tutela impetrada.
En consecuencia, el Juez de garantías, al conceder “provisionalmente y en parte” la tutela solicitada, obró de forma correcta.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 001/2022 de 1 de diciembre, cursante de fs. 159 a 173 vta., pronunciada por el Juez Público de Familia e Instrucción Penal Primero de Aiquile del departamento de Cochabamba; y, en consecuencia:
1º CONCEDER en todo la tutela impetrada, ordenando el cese inmediato de las vías de hecho cometidas por el demandado, debiendo éste, reponer en el plazo de veinticuatro horas computables a su notificación con la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el suministro de agua a las comunidades que se encuentran río abajo; esto es, restituir el cauce natural de la vertiente de agua que se desprende de la quebrada de Millu Mayu, de ser necesario, con apoyo de la fuerza pública y bajo control del Tribunal de garantías;
2º Notifíquese por Secretaría General de este Tribunal con el presente fallo constitucional al Gobierno Autónomo Municipal de Aiquile a efectos de su conocimiento, debiendo, en coordinación con todas las comunidades en conflicto, propiciar una concertación sobre el manejo de aguas en la zona, así como implementar mecanismos institucionales en el marco de las competencias que le asigna la Constitución Política del Estado, a efectos de generar proyectos de captación de aguas para su consumo humano, riego y abastecimiento al ganado de las comunidades afectadas; y,
3º Conminar a Rosendo Puyal Juri –hoy demandado– y/o a cualquier otra persona, abstenerse de realizar actos reñidos con el orden público que se traduzcan en la privación del derecho de acceso al agua u otros que, por su naturaleza, constituyan vías o medidas de hecho; advertencia que de igual modo se aplica con respecto al accionante, siendo de responsabilidad de todos, procurar la sana convivencia dentro del Estado de Derecho a efectos de materializar el vivir bien.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano
MAGISTRADO
René Yván Espada Navía
MAGISTRADO
- Encabezado
- I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
- Frente a tales hechos, en reunión familiar y consulta con sus vecinos en calidad de víctimas, se denunció al ahora demandado ante un ente social –Organización Nacional de Victimas de la Injusticia y la Corrupción– sobre el desvió del agua, ya que el