SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0763/2024-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 11 de mayo de 2023, cursante de fs. 47 a 53 vta., la accionante manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En diciembre de 2021, el Ministerio de Salud y Deportes emitió la Convocatoria para la calificación de la CATEGORÍA PROFESIONAL GESTIÓN 2019-2020, dirigida a todos los profesionales del Sector Salud, incluyendo médicos, odontólogos, bioquímicos, farmacéuticos, enfermeras, nutricionistas-dietistas y trabajadoras sociales. La convocatoria estableció diez requisitos principales, pero no hizo referencia a la aplicación de la Resolución Ministerial (RM) 661 de 28 de junio de 2010, lo que significó que no podía utilizarse de forma posterior dentro de la misma.

En este contexto, cumpliendo cabalmente con cada uno de los requisitos señalados en la convocatoria y dentro del plazo estipulado, envió toda la documentación a la Comisión Nacional de Calificación, postulando a la Categoría Profesional, como enfermera del Servicio Departamental de Salud Chuquisaca (SEDES-Chuquisaca).

No obstante, la citada Comisión publicó los resultados de primera instancia el “…04 de julio, de 2022 a través de WhatsApp…” (sic); exponiendo en planilla notificada que no calificaría en razón de la modalidad abierta de institucionalización; empero, sin exponer argumento alguno que justifique dicha observación, lo que resultó en su descalificación de manera arbitraria e ilegal; en consecuencia, dentro de plazo presentó apelación a la Comisión Nacional de Calificación.

El 4 de enero de 2023, fuera de plazo y con ciento diez días de retraso, fue notificada a través de WhatsApp con la publicación de la calificación final de resultados de apelación de la Convocatoria de Ascenso de Categoría Profesional, en la que nuevamente la descalificaron con la frase: "NO CALIFICA SE RATIFICA LA OBSERVACIÓN INICIAL, NO ACLARA SEDES"; determinación que vulneró su derecho a la defensa, ya que esta no fue expresada en una resolución formal; transgrediendo así, el debido proceso.

Señaló que, la adición de la frase "NO ACLARA SEDES CH." sería extrapetita, porque no fue incluida en primera instancia; que, la Comisión Calificadora equivocó su rol, pues no debía revisar la modalidad de institucionalización; puesto que, la RM 661, no formó parte de la normativa que estructuró la Convocatoria para la calificación de la CATEGORÍA PROFESIONAL GESTIÓN 2019-2020.

Indicó que, en la mencionada Convocatoria, más de setenta postulantes de enfermería y más de cuarenta de odontología del SEDES-Chuquisaca, fueron observados precisamente por la modalidad de institucionalización; sin embargo, tras las apelaciones de todos estos, la Comisión Calificadora retiró dicha observación, excepto en su caso.

En el marco del art. 12.II del Decreto Supremo (DS) 28535 de 22 de diciembre de 2005 –Reglamento de la Categoría Profesional de Salud–, en caso de observaciones o solicitudes de revisión, las comisiones correspondientes debían reunir y cursar la petición según corresponda en derecho; por otro lado, el art. 13 del mismo Reglamento especifica que los recursos y/o apelaciones debían presentarse en un plazo de diez días; de modo que, existía la obligación de emitir un pronunciamiento a través de una resolución debidamente fundamentada y motivada en relación con cada uno de los agravios expuestos; y no así la emisión de una nueva planilla.

Tomando en cuenta el requisito 9 de la indicada Convocatoria, el cual señaló "Certificado Original de Institucionalización actualizado, emitido por la entidad empleadora correspondiente, de acuerdo a sus diversas modalidades de ingreso al sistema...", se deduce que tenían derecho a participar de la misma, todos los postulantes sin importar la modalidad de institucionalización.

Refirió también que, la Convocatoria establecía que los postulantes solo podían postularse a su ítem asignado y debían tener al menos cinco años de antigüedad en la institución; esto limitaba la participación de profesionales externos, evidenciando un trato preferente hacia quienes ya trabajaban en el SEDES, los cuales habían participado en concursos abiertos de institucionalización y un trato discriminatorio por su descalificación arbitraria e ilegal a la Categoría Profesional.

Finalmente, señaló que es una profesional que ha trabajado en el SEDES-Chuquisaca durante más de treinta años de forma ininterrumpida y al ser de la tercera edad pertenece al grupo de protección reforzada; pese a ello, no logró categorizarse en el concurso, aunque se postuló cada año sin obtener resultados favorables, mientras que varias de sus colegas sí alcanzaron su categorización hace tiempo.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La accionante alegó la lesión del debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia; así como, su derecho a la defensa; mencionado de igual manera el principio de legalidad; citando al efecto, los arts. 13. I, 115.II; 117.I; 180.I y II; y, 233 de la Constitución Política del Estado (CPE); 8 y 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 23 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (CADDH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se deje sin efecto la calificación final notificada el 4 de octubre de 2023; y, se ordene a la parte demandada, emita una resolución en grado de apelación de “…CALIFICA a Categoría Profesional…”, en el plazo de diez días hábiles.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 11 de julio de 2023, según consta en acta cursante de fs. 91 a 98 vta. presente el impetrante de tutela acompañada de su abogado y los demandados de la misma manera asistidos de su abogado, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La solicitante de tutela a través de su abogado, ratificó el contenido íntegro de su demanda de acción de amparo constitucional.

Asimismo, en respuesta a la pregunta efectuada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, refirió que la accionante fue institucionalizada como enfermera general y posteriormente el 2003, se tituló como licenciada en enfermería y también realizó un postgrado, maestría; en razón a ello se postuló a la convocatoria.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Juan Marcos Rodríguez Morales, Willy Yujra Fernández, Gonzalo Grover Montecinos Luque y Martha Ximena Romero Ibáñez, todos miembros de la Comisión de Calificación Profesional del sector Salud, por informe de 10 de julio de 2023, cursante de fs. 84 a 90, estableció que: a) En el marco de la revisión de la documentación presentada por la accionante, se determinó su descalificación conforme al reglamento; debido a que, no adjuntó certificado original de institucionalización emitido por la entidad empleadora y debidamente refrendado por el Colegio Profesional respectivo; b) Tomando en cuenta la apelación interpuesta por la impetrante de tutela, se verificó una vez más el cumplimiento de requisitos; no obstante, tampoco se dio cumplimiento a lo observado primigenia, dando pie a ratificar la observación inicial;  c) Respecto a que “NO ACLARA SEDES CH”. (sic), sería extrapetita; esta se encuentra descrita en el art. 9 del Reglamento aplicado en la Convocatoria; d) La accionante tuvo una participación activa durante todo el proceso de calificación, lo que demuestra que no se le privó de su derecho a la defensa, ni se vulneró el debido proceso en sus elementos de motivación y fundamentación en la respuesta a la apelación; ya que se revisó nuevamente la documentación presentada y se tomó en cuenta lo previsto en el art. 9 del Reglamento y el numeral 10 de la convocatoria; la solicitante de tutela, decidió postularse a la convocatoria sin cumplir con los requisitos establecidos en ella; e) La solicitante de tutela a tiempo de plantear su apelación, únicamente se limitó a transcribir los antecedentes del proceso adjuntando una copia simple del certificado de institucionalización emitida el 1 de enero de 1990; f) Cabe informar que se descalificó a la accionante, observando que “NO CALIFICA, POR MODALIDAD DE INSTITUCIONALIZACIÓN” (sic), y no como afirma la referida por “NO CALIFICA POR MODALIDAD ABIERTA POR INSTITUCIONALIZACIÓN DEPARTAMENTAL” (sic), que es diferente, pues en la convocatoria que deviene del Reglamento de la Categoría Profesional de Salud, en el art. 9 precisa –siendo lo correcto art. 6 inciso h–: “Certificado original de INSTITUCIONALIZACIÓN actualizado emitido por la entidad empleadora, correspondiente de acuerdo a sus diversas modalidades de ingreso al sistema refrendado por el Colegio Profesional Respectivo; no obstante, en apelación nuevamente se la descalificó con la leyenda: “’NO CALIFICA, SE RATIFICA LA OBSERVACIÓN INICIAL, NO ACLARA SEDES’ ‘(Así se entiende la falta de certificación firmada por el director de sedes)’”(sic); y, g) El art. 6.II del Reglamento, prevé “El incumplimiento de presentación de cualquiera de los requisitos básicos establecidos en el parágrafo I y/o adulteración de los mismos, inhabilitará automáticamente la postulación, sin lugar a apelación”; no obstante, el recurso planteado fue atendido y tramitado, comunicándose en consecuencia el resultado de manera clara y precisa.

Asimismo en audiencia, a través de su abogado manifestaron que: 1) La convocatoria se efectuó en el marco del RM 0640 –no indica fecha–, estableciendo entre otros aspectos que los postulantes debían presentar un certificado original de institucionalización actualizado y emitido por la entidad empleadora refrendado por el colegio profesional respectivo; sin embargo, cuando la accionante presentó su postulación la misma presenta una certificación donde establece de que ella ingresó como institucionalizada, como auxiliar de enfermería del puesto sanitario de Anfaya; en consecuencia, la impetrante de tutela no cumplió con el requisitos primordial para que sea admitida en esta convocatoria; y, 2) El art. 2 del reglamento de la categoría profesional en salud refiere que “…la Categoría Profesional en Salud (…) es un reconocimiento a los estudios de post-grado en las áreas de especialización clínica y no clínica de los profesionales Médicos, Odontólogos, Bioquímicos, Farmacéuticos, Enfermeras, Nutricionistas y Trabajadoras Sociales…”, en consecuencia, al no haber cumplido con este extremo no correspondía considerar su postulación.

María Virginia Noriega Velásquez, miembro de la Comisión de Calificación Profesional del Sector Salud, a través de su abogada, manifestó que no intervendría en dicho acto procesal; no obstante, respondiendo a la pregunta del Vocal Constitucional respecto a que si la accionante hizo trámite para convalidar su institucionalización o debieron signarle un nuevo ítem, refirió que, como Enfermera General debería haberse presentado a un concurso de méritos en forma abierta o cerrada de acuerdo a los años que tiene de trabajo, acogiéndose a la “Resolución 155 que es la regularización de cargos” (sic); lamentablemente ese documento no fue presentado.

Lourdes Copa Peña, miembro de la Comisión Nacional de Calificación Profesional del sector Salud, no presento informe alguno; sin embargo, estuvo presente en audiencia asistida de su abogado.

I.2.3.  Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, por Resolución 085/2023 de 11 de julio, cursante de fs. 99 a 102 concedió la tutela solicitada, disponiendo dejar sin efecto la Planilla de Calificación  –Fase Reclamos– Categoría Profesional gestión 2019-2020, ordenando que se resuelva el recurso de apelación planteado, en observancia del debido proceso y la reglas preestablecidas en la convocatoria y Reglamento aplicable al caso, en el plazo de diez días hábiles, bajo los siguientes fundamentos: i) Respecto a la debida congruencia, se tiene que la Comisión ahora demandada, sin resolver por escrito de forma fundamentada y motivada el recurso de apelación planteado por la impetrante de tutela, efectivamente lesionó el debido proceso; y como justificativo para esa omisión indebida, en audiencia sostuvo que el Reglamento no dispone que se tenga que emitir una resolución, pero que dicha apelación fue respondida de manera clara, precisa y puntual; no obstante, si bien el art. 13 del Reglamento de la Categoría Profesional de Salud, no hace referencia expresamente a que se tenga que emitir una resolución debidamente fundamentada y motivada; sin embargo, se debe tener en cuenta que el debido proceso rige en todo tipo de procesos y procedimientos; por lo que, la Comisión demandada tenía el deber de cumplir con los requisitos que exige este; es decir, responder con la debida fundamentación y motivación a los reclamos o agravios planteados, para permitir comprender las razones por las que se resolvió expresando en el cuadro de observaciones "NO CALIFICA, SE RATIFICA LA OBSERVACIÓN INICIAL" "NO ACLARA SEDES"; ii) La parte demandada, en audiencia manifestó que se descalificó a la impetrante tutela, porque no fue institucionalizada como Licenciada en Enfermería; a partir de ello, se provoca una situación de indefensión, ya que la aludida causal de inhabilitación surgió en la audiencia de manera que no tuvo la oportunidad de poder aclarar aquel aspecto conforme lo expresó la representante del Colegio de Enfermeras, quien manifestó que para esos casos y su regularización rige la RM 155; empero, como se tiene expresado supra, esta observación fue expresada en la presente audiencia y no condice con las observaciones que figuran en las Planillas de Calificaciones; y, iii) Se lesionó el principio de legalidad al pretender asignarle otro sentido al numeral g) de la aludida Convocatoria, concordante con el art. 6 inc. h) del citado Reglamento; teniendo en cuenta que se señala como requisito "certificado original de institucionalización emitido por la entidad empleadora correspondiente, de acuerdo a sus diversas modalidades, firmado por el Jefe de personal o Director”, y en ninguna parte de esta se exige que la modalidad de institucionalización tenga que ser solamente la abierta departamental; por lo que, se advierte que, los demandados sin la debida fundamentación y motivación pretenden alterar las reglas prestablecidas de la referida convocatoria.