SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0009/2024-S4

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Mediante CITE 156/SEDES/UCS/SUBSPS/1/09/2022 de 1 de septiembre, la Responsable Departamental de los Seguros Públicos de Salud, Rosse Mary Grágeda Bustamante, solicitó a Vladimir Rojas Zambrana, Director del Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel, dar continuidad de tratamiento al adolescente NN de quince años y ocho meses de edad, con diagnóstico de Agamaglobulinemia crónico ligado al Cromosoma X, con secuelas de meningitis; quien recibió desde los cuatro años tratamiento y control pediátrico en el referido nosocomio, hasta que cumplió los quince años, habiendo sido referido al Hospital Clínico Viedma para continuar con el tratamiento, donde no le brindaron atención como corresponde, lugar en el que se indicó a la madre del menor NN, que debía comprar la gamaglobulina, siendo que ese medicamento cubre el SUS, además del estado crónico de la enfermedad y estado de salud del adolescente que está muy deteriorado, por la situación crónica y secuelas mismas de la meningitis, debiendo facilitar el seguimiento y brindar respuesta inmediata ante cualquier manifestación clínica de la enfermedad crónica congénita (fs. 4).

II.2.    Por Comunicación Interna CITE:CI/DIR.H.N.M.A.V./0332/2022 de 2 de septiembre, Vladimir Rojas Zambrana, Director del Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel, en atención al CITE 156/SEDES/UCS/SUBSPS/1/09/2022 de 1 de septiembre, comunicó al Director Técnico de SEDES Cochabamba, que coordinó con las instancias correspondientes, a fin de que el paciente NN continúe su tratamiento en el Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel, hasta los dieciocho años (fs. 5).

II.3.    Se tiene el Informe Médico de 19 de julio de 2023, elaborado por Nelva Lizbeth Guillen Rocha, médico de la Unidad de Alergia e Inmunología Clínica del Hospital del Niño Manuel Asencio Villarroel, en el que refiere:    1) El paciente NN, en noviembre de 2013, fue valorado por la especialidad de Inmunología, ante la sospecha de inmunodeficiencia primaria, solicitándose los correspondientes exámenes complementario, con cuyo resultado, se recomendó iniciar tratamiento con IGIV; 2) El 17 de diciembre de igual año, el menor es hospitalizado nuevamente con diagnóstico de neumonía, iniciándose la administración de IGIV cada veintiocho días; continuando con el tratamiento hasta abril de 2014; 3) Desde mayo de 2014 hasta febrero de 2015, el tratamiento con IGIV es administrado en el servicio de Pediatría de la Caja Nacional de Salud (CNS); el cual fue suspendido en dicho nosocomio, recibiendo la medicación de manera privada; 4) A partir de enero de 2017 hasta enero de 2020, el paciente recibió la IGIV en el Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel; debido a la pandemia por COVID-19, retorna a recibir medicación en septiembre de 2021, reiniciándose la administración de IGIV cada veintiún días; 5) En enero de 2022, se realizó la transferencia del paciente NN al Hospital Clínico Viedma, debido a que cumplió los quince años, en noviembre de 2021; retornando al Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel en agosto de 2022, en mal estado general, refiriendo la madre que no recibió atención en el Hospital Clínico Viedma, por lo que gestionó permiso para la atención de su hijo hasta los dieciocho años; reiniciando la administración de IGIV cada veintiún días, debido a las condiciones clínicas del paciente, hasta marzo de 2023, debido a que presentó reacción adversa moderada grave, retornando el 13 de junio de igual año, con infección de úlceras de decúbito, desnutrición secundaria, siendo hospitalizado y colocándosele botón gástrico para alimentación; 6) Se encuentra en regular estado general, con un peso de 29 k, recibiendo la última IGIV el 11 de julio de 2023; procediéndose a la transferencia del menor NN al Hospital Clínico Viedma para manejo y seguimiento por Inmunología (fs. 10 a 11).

II.4.    Consta Formulario Transferencia D7b de 19 de julio de 2023, del paciente NN, del Hospital del Niño Manuela Ascencio Villarroel al Hospital Clínico Viedma, firmando tal referencia la galeno Nelva Guillen Rocha y Katia Isabel Jiménez Torrez, madre del menor NN (fs. 9).

II.5.    La ahora impetrante de tutela presentó ante el Secretario Departamental de Salud, Eddy Calvimontes Antezana, una nota de 19 de julio de 2023, informando que Raúl Copana, Director del Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel, en la referida fecha le entregó una nueva transferencia al Hospital Clínico Viedma para el tratamiento de su hijo NN de dieciséis años, sin considerar que por Comunicación Interna CITE:CI/DIR.H.N.M.A.V./0332/2022 de 2 de septiembre, se comprometió la realización del manejo interdisciplinario del menor hasta sus dieciocho años en dicho hospital pediátrico, razón por la que solicitó respetar la ampliación de atención medica de su hijo en el Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel (fs. 6).

II.6.    Mediante nota de 24 de julio de 2023, Nelva Guillen Rocha, médico de la Unidad de Alergia e Inmunología Clínica del Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel, informó al Director del indicado nosocomio, Raúl Copana Olmos, que luego de recibir la comunicación verbal de transferir al paciente NN de quince años de edad, al Hospital Clínico Viedma, a fin de cumplir con la Ley Departamental 1074, remite a su persona el informe de transferencia respectivo, para hacer seguimiento a dicha referencia, en virtud a que la próxima administración de IGIV al paciente debiera ser el 8 de agosto de 2023 (fs. 59 a 61).

II.7.    Cursa cite de 21 de agosto de 2023, dirigido a Jenny Cinthia Rojas Mármol, Directora Técnica SEDES Cochabamba, por el que, la ahora accionante, advirtiendo que su nota de 19 de julio de igual año, no mereció respuesta alguna, solicitó y reiteró el cumplimiento de la Comunicación Interna CITE: CI/DIR. H.N.M.A.V./0332/2022 de 2 de septiembre, a través de la cual el Director del SEDES se comprometió a realizar el manejo interdisciplinario del paciente NN en el Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel hasta los dieciocho años de edad, advirtiendo la activación de los recursos necesarios para garantizar el resguardo de la salud y vida misma de su hijo (fs. 7).

II.8.    Mediante Comunicación Interna CITE: CI/HCV/DIR.GRAL/0585/2023 de 20 de septiembre, la Directora del Hospital Clínico Viedma, Adela Sisy Amaya Mejía, informa a la Directora Técnico de SEDES Cochabamba, que el paciente NN de dieciséis años, con antecedente de haber sido atendido por primera vez en el Hospital Clínico Viedma el 22 de junio de 2022, por transferencia del servicio de Alergia e Inmunología Clínica del Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel, con el diagnóstico de inmunodeficiencia con predominio de defectos de anticuerpos (Agammaglobulinemia ligada a X) y retraso mental grave; recibiendo su primera dosis de gammaglobulina en el Hospital Clínico Viedma el 18 de agosto del mismo año, posteriormente es atendido por consulta externa, sin haber retornado para la administración de la siguiente dosis de gammaglobulina. A solicitud verbal del médico Eddy Calvimontes, Secretario Departamental de Salud, se recibió nuevamente al paciente en el servicio de consulta externa, administrándosele gammaglobulina endovenosa el 16 de agosto de 2023, dándole el alta en la misma fecha con la indicación a la madre que debía continuar su manejo y valoraciones por consulta externa de inmunología, neurología, urología y nefrología, debiendo presentarse para la próxima administración de gammaglobulina en veintiún días a un mes; sin que hasta la fecha el paciente hubiera acudido a las respectivas valoraciones por las especialidades ni a la administración de gammaglobulina (fs. 37).

III. FUNDAMENTOS JURIDÍCOS DEL FALLO

La parte accionante denunció la lesión de los derechos a salud y a la vida de su hijo NN; toda vez que, Nelva Lizbeth Guillen Rocha, médico Inmunóloga del Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel, emitió arbitraria e ilegalmente el Informe Médico de 19 de julio de 2023, en mérito al cual, se realizó la transferencia de su hijo al Hospital Clínico Viedma, debido a que el mismo hubiera cumplido los quince años de edad; poniendo nuevamente en riesgo su vida; ya que, no se valoró como antecedente relevante, que en una anterior ocasión su hijo ya fue transferido al Hospital Clínico Viedma, lugar donde no se le proporcionó ni suministró la medicación correspondiente y producto de ello, se le dejó con discapacidad motora e intelectual, secuela de una meningitis, con una condición física e intelectual de un niño de ocho años; omitiendo además considerar la Comunicación Interna CITE: CI/DIR.H.N.M.A.V/0332/2022, por la que, el entonces Director del Hospital del Niño informa y compromete al Director de SEDES Cochabamba la continuación del tratamiento de su hijo en el Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel, hasta que cumpla dieciocho años; situación ante la cual, mediante notas de 19 de julio y 21 de agosto de 2023, también solicitó a los ahora codemandados, Jenny Cinthia Rojas Mármol, Directora Técnica del SEDES Cochabamba y Eddy Calvimontes Antezana, Secretario Departamental de Salud, la transferencia de su hijo NN al Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel; así como el cumplimiento a la Comunicación Interna CITE: CI/DIR.H.N.M.A.V/0332/2022, petición que no fue atendida por los prenombrados.

III.1.  La tutela de los derechos a la vida y la salud mediante la acción de libertad conforme a su naturaleza jurídica. Abstracción del principio de subsidiariedad

Al respecto, la SCP 0328/2020-S4 de 29 de julio; señaló que: “De la revisión de la línea jurisprudencial emanada por este Tribunal, concerniente a dicha naturaleza, y con relación a los derechos alegados como vulnerados en la presente acción tutelar, se estableció que: sobre el ámbito de protección de la acción de libertad respecto a los derechos que resguarda, se tiene que: i) En cuanto al derecho a la vida, la SCP 044/2010-R, de 20 de abril, pronunciada por el Tribunal Constitucional de Transición instauró que está íntimamente vinculada con el derecho a la libertad personal; ii) Posteriormente, la SCP 0813/2012 de 20 de agosto, resuelta por el Tribunal Constitucional Plurinacional confirmó este entendimiento precisando que la acción de libertad tutela el derecho a la vida siempre y cuando se encuentre vinculado con la libertad física o de locomoción; iii) Asimismo, la SCP 2468/2012 de 22 de noviembre, moduló este razonamiento señalando que la acción de libertad protege el derecho a la vida con independencia de su vinculación con el derecho a la libertad física y que, por lo mismo, en virtud al valor fundamental de la vida humana y el principio de no formalismo, dicho derecho puede ser tutelado indistintamente por la acción de libertad o la acción de amparo constitucional; iv) La SCP 1278/2013 de 2 de agosto, considerada moduladora, confirmando que protege el derecho a la vida aún no estuviere vinculada con la libertad física, señaló que será la parte accionante la que, tratándose del derecho a la vida, asuma la decisión de formular una acción de libertad o de amparo constitucional; y, v) A través de la acción de libertad también se ha protegido el derecho a la integridad física y la garantía de prohibición de torturas, así se tiene, que la SC 0476/2011-R de 18 de abril, estableció que considerando el nuevo alcance de la acción de libertad que no solo protege el derecho a la libertad física o personal, sino también el derecho a la vida y el derecho a la integridad física.

Sobre el derecho a la salud y su protección a través de la acción de libertad la SC 0264/2007-R de 12 de abril, instauró la posibilidad de protección del derecho a la salud de los privados de libertad exponiendo que: ‘«El hábeas corpus denominado correctivo, protege al detenido de aquellas condiciones que agravan en forma ilegítima la detención, violando su condición humana. A través de este recurso, se garantiza el trato humano al detenido, instituido en las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos…»’.

La SC 0023/2010-R de 13 de abril, amplió la posibilidad de proteger vía acción de libertad el derecho a la salud, cuando éste se encuentre vinculado con la vida, libertad física o de locomoción; la SCP 0618/2012 de 23 de julio, pronunciada por el Tribunal Constitucional Plurinacional confirmó este último razonamiento estableciendo que mediante la acción de libertad es posible tutelar el derecho a la salud de privados de libertad cuando se encuentra en directa conexión con la integridad personal y el derecho a la vida.

Por otro lado, contextualizando la línea jurisprudencial emitida con relación a la abstracción del principio de subsidiariedad; se advierte que, la SC 0008/2010-R de 6 de abril, de manera expresa; estableció que: ‘En el caso de vulneración al derecho a la vida, protegido por la acción de libertad, procederá esta acción de forma directa y sin necesidad de agotar otra vía’; entendimiento que fue reiterado por las SSCC 0080/2010-R de 3 de mayo; y, 0589/2011-R de 3 de mayo; último fallo constitucional que sostuvo que: ‘…a diferencia de la tutela a la libertad, y su condicionamiento del agotamiento previo de las instancias intraprocesales, para pedir su protección a través de esta medio constitucional idóneo, eficaz e inmediato, respecto a la vida, su tutela puede ser solicitada de manera directa; es decir, que puede acudir a la jurisdicción constitucional, sin tener que agotar previamente la vía jurisdiccional’” (las negrillas fueron añadidas).

En cuanto a la protección del derecho fundamental a la salud, la Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la Organización Mundial de la Salud, en su Constitución aprobada por Decreto legislativo 639 de 29 de junio de 1949, establece que:

“La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.

El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social

…es una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad, y depende de la más amplia cooperación de las personas y de los Estados.

(…)

El desarrollo saludable del niño es de importancia fundamental; la capacidad de vivir en armonía en un mundo que cambia constantemente, es indispensable para este desarrollo”.

En consonancia con lo desglosado precedentemente, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), dispone: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios…”.

De igual forma, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en su art. 12, establece: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; (…) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.

En el mismo sentido, la Observación General 14 de 11 de agosto de 2000; contempla: “1. La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente…”.

A su vez, nuestra Constitución Política del Estado, en su art. 18, consagra el derecho a la salud de toda persona, definiendo que el Estado garantiza la inclusión y el acceso a la salud de todas las personas, sin exclusión ni discriminación alguna, estableciendo de igual forma que el sistema único de salud es universal, gratuito, equitativo, intracultural, intercultural, participativo, con calidad, calidez y control social, basándose este sistema en los principios de solidaridad, eficiencia y corresponsabilidad…”.

Asimismo, conforme lo establecen los arts. 35 y 37 de la CPE, es obligación del Estado, en todos sus niveles, garantizar y sostener el derecho a la salud, que se constituye en una función suprema y primera responsabilidad financiera, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida, de todas las bolivianas y todos los bolivianos y con mayor énfasis de las personas de sectores vulnerables, tal es el caso de aquellas que padecen enfermedades médicas graves y potencialmente incapacitantes con un impacto significativo en su calidad de vida, a quienes se les debe otorgar un servicio de salud continuo que le permita poder acceder a un tratamiento no solo durante el padecimiento de la enfermedad, sino de forma posterior a la misma, realizando el seguimiento respectivo para detectar a tiempo una posible recurrencia del mismo; ello con la finalidad de garantizar a ese sector de la población un servicio de salud continuo, que les asegure una existencia digna.

Teniendo en cuenta este mandato constitucional, el sistema de Salud en Bolivia, se desarrolla desde la perspectiva de una cobertura universal; determinando que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para promover las condiciones de igualdad de todo estante y habitante de Bolivia y proteger de manera especial a las personas que, por su condición de vulnerabilidad, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta.

III.2.  La tutela del derecho a la vida y derechos conexos en el ámbito de protección de la acción de libertad instructiva

Sobre la temática la SCP 0223/2020-S4 de 23 de julio, acudiendo a la jurisprudencia de este Tribunal, señaló que: “…la SCP 0307/2019-S4 de 29 de mayo, estableció que: ‘El derecho a la vida es un derecho humano universal, que le incumbe a todo ser humano, puesto que de él se concretizan los demás derechos universales. El resguardo y respeto de este derecho implica que toda persona tiene garantizada y asegurada la posibilidad de crecer, desarrollarse y culminar los días de su vida en un ambiente favorable, ello involucra en definitiva, beneficiarse con servicios y atención médica adecuados, con una alimentación equilibrada y un ambiente saludable. Constituyendo la protección de este derecho como una obligación no solo del Estado sino también una responsabilidad de todas las personas que lo integran’

Precisando el alcance del art. 125 de la Constitución Política del Estado, la SCP 1278/2013 de 2 de agosto, estableció lo siguiente: ‘…en virtud a la tutela que brinda respecto al derecho a la vida y también a la integridad física o personal (art. 64 del Código Procesal Constitucional [CPCo]), la acción de libertad es concebida como una acción esencial y, por lo mismo, debe señalarse que si bien su génesis como garantía jurisdiccional está asociada con la defensa del derecho a la libertad física y personal; no es menos cierto que, dado el carácter primario y básico del derecho a la vida, del cual emergen el resto de los derechos, la acción de libertad también se activa en los casos en que exista un real peligro para éste, aunque no se dé la estrecha vinculación del mismo con la libertad física o personal, en el ámbito clásico del hábeas corpus o acción de libertad instructiva.

Debe señalarse que esta conclusión, que emerge de la naturaleza del derecho a la vida y de la acción de libertad como un medio inmediato para su defensa, encuentra sustento en la Constitución Política del Estado y en el propio Código Procesal Constitucional. Efectivamente, de acuerdo al art. 125 de la CPE antes glosado, la acción de libertad puede ser presentada por toda persona «que considere que su vida está en peligro», sin condicionar la procedencia de esta acción a la vinculación con el derecho a la libertad física o personal. En igual sentido, el art. 47 del CPCo, señala que la acción de libertad procederá cuando cualquier persona crea que ‘su vida está en peligro’.

De dicha jurisprudencia se tiene que dado el carácter primario y básico del derecho a la vida, del cual emergen el resto de los derechos, goza de protección especial, mereciendo así la tutela impetrada vía acción de libertad siempre y cuando exista un real peligro para éste, incluso puede ser activada de forma directa de demostrarse dicho peligro real” (las negrillas son nuestras).

III.3.    Del interés superior la niña, niño y adolescente instituido en la Constitución Política del Estado y Tratados y Convenios internacionales

             La Norma Suprema, en su art. 58, instituye que: “Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones”.

Por su parte, el art. 60 de la Ley Fundamental, prevé: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado” (las negrillas son nuestras).

Por su parte, el art. 8 del CNNA, establece: “GARANTÍAS. I. Las niñas, niños y adolescentes como sujetos de derechos, gozan de las garantías constitucionales y las establecidas en este Código y las leyes. II. Es obligación primordial del Estado en todos sus niveles, garantizar el ejercicio pleno de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. III. Es función y obligación de la familia y de la sociedad, asegurar a las niñas, niños y adolescentes oportunidades que garanticen su desarrollo integral en condiciones de igualdad y equidad” (el resaltado nos corresponde).

El art. 9 de la misma norma, contempla: “(TRATAMIENTO ESPECIALIZADO). Las instituciones del Estado en todos sus niveles, involucradas en la protección de los derechos de la niña, niño y adolescente, garantizarán a favor de las niñas, niños y adolescentes el tratamiento especializado, para lo cual desarrollarán programas de capacitación, especialización, actualización e institucionalización de sus operadores”.

El Código Niña, Niño y Adolescente, se rige por principios, los mismos que se encuentran desglosados en el art. 12 de dicha normativa, entre ellos, se tiene: “a. Interés Superior. Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías…; b. Prioridad Absoluta. Por el cual las niñas, niños y adolescentes serán objeto de preferente atención y protección, en la formulación y ejecución de las políticas públicas, en la asignación de recursos, en el acceso a servicios públicos, en la prestación de auxilio y atención en situaciones de vulnerabilidad, y en la protección y socorro en cualquier circunstancia, obligándose todos los corresponsables al cumplimiento efectivo de los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes; c. Igualdad y no Discriminación. Por el cual las niñas, niños y adolescentes son libres e iguales con dignidad y derechos, y no serán discriminados por ninguna causa (…) h. Corresponsabilidad. Por el cual el Estado en todos sus niveles, las familias y la sociedad, son corresponsables de asegurar a las niñas, niños y adolescentes, el ejercicio, goce y respeto pleno de sus derechos…” (las negrillas fueron añadidas).

En consonancia con dichos preceptos legales, el art. 29 del CNNA, contempla los derechos de las niñas, niños y adolescentes en situación de discapacidad; estableciendo que: “I. Las niñas, niños y adolescentes en situación de discapacidad física, cognitiva, psíquica o sensorial, además de los derechos reconocidos con carácter universal, gozan de los derechos y garantías consagrados en este Código, además de los inherentes a su condición específica. El Estado en todos sus niveles, deberá garantizar medios y recursos para la detección temprana en los primeros años de vida y el correspondiente apoyo de estimulación y cuidado de la salud. II. La familia, el Estado en todos sus niveles y la sociedad, deben asegurarles el acceso a servicios integrales de detección temprana, atención y rehabilitación, oportunas y adecuadas, así como el pleno desarrollo de su personalidad, hasta el máximo de sus potencialidades. Los corresponsables garantizan a la niña, niño o adolescente en situación de discapacidad, los siguientes derechos: a. Tener acceso a un diagnóstico especializado a edad temprana; b. Recibir cuidados y atención especial, inmediatos, permanentes y continuos, sea en casos de internación o ambulatorios, que les permitan valerse por sí mismos; c. Participar activamente en la comunidad y disfrutar de una vida plena en condiciones de dignidad e igualdad; d. Asegurar su acceso a servicios integrales de atención y rehabilitación oportunas y adecuadas (…) III. El Estado en todos sus niveles, garantizará los medios necesarios para que la población sea informada sobre la situación de discapacidad y los mecanismos de detección temprana” (las negrillas nos pertenecen).

En igual sentido, el art. 7 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, regula: “Niños y niñas con discapacidad. Los Estados Partes tomarán todas las medidas necesarias para asegurar que todos los niños y las niñas con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas. En todas las actividades relacionadas con los niños y las niñas con discapacidad, una consideración primordial será la protección del interés superior del niño (…) a recibir asistencia apropiada con arreglo a su discapacidad y edad para poder ejercer ese derecho” (el resaltado fue adicionado).

Sobre el interés superior de los niños, la SCP 1591/2012 de 24 de septiembre, señala que: “Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades, así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño.

A este respecto, el principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño (1959) establece que: ‘El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad, al promulgar leyes con ese fin, la consideración fundamental a la que se atenderá será el interés superior del niño’.

El principio anterior se reitera y desarrolla en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que dispone:

‘1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño’.

Este asunto se vincula con lo examinado en párrafos precedentes, si se toma en cuenta que la Convención sobre Derechos del Niño alude al interés superior de éste (arts. 3, 9, 18. 20, 21, 37 y 40), como punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades, a este criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos.

En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece que éste requiere ‘cuidados especiales’ y el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que debe recibir ‘medidas especiales de protección’. En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia.

Además que como idea rectora en el área de los derechos del niño es una idea antigua en el orden internacional. La Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993, confirmó de manera clara este principio, vinculándolo además al de la prohibición de la discriminación, al señalar que la discriminación y el interés superior del niño deben ser considerados primordiales en todas las actividades que conciernen a la infancia, teniendo debidamente en cuenta la opinión de los propios interesados. Por su parte la Convención sobre los Derechos del Niño, como instrumento internacional de carácter vinculante, establece un antes y un después en la protección de los derechos de los niños y en su definitivo establecimiento como sujetos plenos. Efectivamente con la Convención, cambia la protección integral, que conceptualiza al niño, niña y adolescente como sujeto portador de derechos sin distinción de ningún tipo: ‘todos los derechos para los niños’.

En conclusión, es preciso ponderar no sólo el requerimiento de medidas especiales, sino también de características particulares de la situación en la que se halla el niño…“ (las negrillas son nuestras).

III.4.  Tutela reforzada niñas, niños y adolescentes como miembros de un grupo de atención prioritaria

Al respecto la SCP 0750/2022-S4 de 12 de julio, señalo que: “Conforme dispone el art. 58 de la CPE: ‘Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones’, en ese contexto, el art. 1 de la Convención sobre los 5 Derechos del Niño, ratificado por Bolivia mediante Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, al respecto refiere que: ‘Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad’.

En desarrollo normativo efectuado mediante el Código Niña, Niño y Adolescente en su art. 5, señala sobre la misma temática que: ‘Son sujetos de derechos del presente Código, los seres humanos hasta los dieciocho (18) años cumplidos, de acuerdo a las siguientes etapas de desarrollo:

a) Niñez, desde la concepción hasta los doce (12) años cumplidos; y

b) Adolescencia, desde los doce (12) años hasta los dieciocho (18) años cumplidos.

(…)

En ese marco de entendimiento sobre la necesidad de una protección reforzada, la SCP 1879/2012 de 12 de octubre, sostuvo en cuanto a las niñas, niños y adolescentes que: ‘…son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado.

En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: «…las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos».

En suma, resulta evidente que los derechos de los niños son prevalentes mereciendo un trato prioritario al contar con interés superior dentro del contexto jurídico vigente; por lo que tanto los jueces y tribunales de garantías como este Tribunal Constitucional Plurinacional, no podrán abstenerse de conocer acciones de tutela que los involucren, precisamente como se tiene establecido por la preeminencia que da la Norma Suprema a este sector de vulnerabilidad y la tutela necesaria que deben merecer en casos de evidente transgresión a sus derechos fundamentales…’”            (las negrillas son nuestras).

III.5.  Prevalencia del derecho sustancial sobre el formal

Respecto al principio de prevalencia del derecho sustantivo sobre el derecho adjetivo, la SC 0897/2011-R de 6 de junio, estableció el siguiente razonamiento: “El principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, se desprende del valor-principio justicia, que es uno de los pilares fundamentales del Estado Constitucional y Democrático de Derecho, que se encuentra consagrado por el art. 8.II de la CPE, pues en mérito a éste los ciudadanos tienen derecho a la justicia material. Así se ha plasmado en el art. 180.I de la CPE que ha consagrado como uno de los principios de la justicia ordinaria el de 'verdad material', debiendo enfatizarse que ese principio se hace extensivo a todas las jurisdicciones, también a la justicia constitucional.

De este modo se debe entender que la garantía del debido proceso, con la que especialmente se vincula el derecho formal, no ha sido instituida para salvaguardar un ritualismo procesal estéril que no es un fin en sí mismo, sino esencialmente para salvaguardar un orden justo que no es posible cuando, pese a la evidente lesión de derechos, prima la forma al fondo, pues a través del procedimiento se pretende lograr una finalidad más alta cual es la tutela efectiva de los derechos.

En este sentido, debe considerarse que la Constitución Política del Estado, en el art. 9 inc. 4), establece como fines y funciones esenciales del Estado, 'Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución'. En coherencia con dicha norma, el art. 13.I de la CPE, establece que el Estado tiene el deber de promover, proteger y respetar los derechos.

Por otra parte, el art. 196, establece que: 'El Tribunal Constitucional Plurinacional vela por la supremacía de la Constitución, ejerce el control de constitucionalidad, y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales'. (…) no debe de olvidarse que una de las finalidades de la justicia constitucional es precautelar el respeto y la vigencia de derechos y garantías constitucionales" (las negrillas son nuestras).

En este contexto, la aplicación del principio de primacía del derecho sustantivo sobre el adjetivo cobra mayor relevancia en el ámbito constitucional, tomando en cuenta que este Tribunal tiene el deber de velar por la supremacía de la Norma Suprema, ejercer el control de constitucionalidad y precautelar el respeto y vigencia de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las personas; por lo cual, a tiempo de emitir sus resoluciones debe buscar siempre la aplicación preferente del derecho material antes que el formal, conforme fue razonado en la SC 2695/2010-R de 6 de diciembre, que establece que el principio de justicia material o verdaderamente eficaz: “se opone a la aplicación formal y mecánica de la ley en la definición de una determinada situación jurídica. Exige, por el contrario, una preocupación por las consecuencias mismas de la decisión y por la persona que es su destinataria, bajo el entendido de que aquella debe implicar y significar una efectiva concreción de los principios, valores y derechos constitucionales”.

III.6.  La inaplicación de una norma infraconstitucional que vulnera derechos fundamentales y garantías constitucionales

Al respecto, la SCP 0908/2023-S4 de 20 de septiembre, estableció que: “En el marco de lo dispuesto en el art. 410.II de la CPE, todas las personas, así como los órganos e instituciones públicas tienen la obligación de velar porque el tenor literal de la norma aplicable a cada caso esté conforme con el contenido material de la parte dogmática de la Constitución y el bloque de constitucionalidad; pues es una garantía constitucional el que todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y que gozan de iguales garantías para su protección, conforme a lo señalado en el art. 109.I y II de la Norma Suprema.

(…)

A ello se debe agregar (…) todos los jueces y tribunales deben ejercer el control de constitucionalidad en el conocimiento y resolución de un caso concreto; control que si bien, no puede ser ejercido directamente pero si de manera indirecta, al resolver el caso sometido a su conocimiento, cuando encuentran que la disposición legal, sobre cuya base debía fundar su decisión, es contraria a las normas previstas en la Constitución o resulta vulneradora de derechos fundamentales y/o garantías constitucionales, casos en los cuales, les corresponde inaplicar la disposición legal tachada de vulneradora.

…i) Que, la presunción de constitucionalidad, invocada por la parte accionante, no es un derecho subjetivo, sino un principio procesal que rige el control de constitucionalidad; por lo mismo, este no constituye un límite a la supremacía constitucional y la directa aplicabilidad de los derechos y garantías. Siguiendo dicho razonamiento, la SCP 0142/2012 de 14 de mayo, estableció que, los jueces, tribunales y servidores públicos en general, en todas sus actuaciones deben partir del respeto al valor normativo de la Constitución, la jerarquía de las normas constitucionales y su obligatoriedad; (…) los jueces y tribunales, antes de aplicar una norma legal a la resolución de un caso específico, están obligados a contrastar aquellas disposiciones, con los preceptos constitucionales, los instrumentos internacionales, además del sentido y alcance asignado a éstas por sus máximos interpretes; de ello resulta que, la presunción de constitucionalidad de una norma legal, no puede limitar esta labor y mucho menos determinar su aplicación en contravención a los derechos fundamentales y garantías constitucionales…”.

En cuanto al derecho al juez natural, cuya lesión se denuncia arguyendo que los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, no tienen competencia para analizar la supuesta vulneración de la norma legal a los derechos fundamentales, y mucho menos para inaplicar la Resolución Regulatoria 01-00005-14, por la supuesta contrariedad con los principios, valores y preceptos constitucionales; cabe resaltar que, de acuerdo a lo señalado (…), todos los jueces y tribunales ordinarios, y autoridades administrativas, en el marco de los postulados del Estado Constitucional de Derecho, se constituyen en los primeros garantes del respeto a los derechos fundamentales -entre los que se encuentran el debido proceso y el derecho a la defensa, entre otros- y deben aplicar directamente los derechos de acuerdo a las pautas de aplicación preferente e interpretación conforme a la Constitución y el Bloque de constitucionalidad”.

(…)

Aplicando lo desarrollado precedentemente, se puede concluir que resulta razonable para el sistema constitucional boliviano, que cuando en una acción tutelar se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma vulneradora de derechos fundamentales y/o garantías constitucionales, la sentencia que declare fundada la demanda, debe disponer además la inaplicabilidad de la citada norma para el caso concreto.

El indicado razonamiento también es expresado en el derecho comparado, pues el avance inexorable de la doctrina constitucional y del control jurisdiccional de la aplicación material de la constitución, considerada norma jurídica y por tanto exigible de forma directa, impulsa las reformas legales y constitucionales en un sentido irreductible, el valor normativo de la Constitución y por ello la aplicación directa de sus normas en situaciones concretas de conflicto, es decir que, en cada caso concreto debe aplicarse la Constitución y los convenios internacionales sobre derechos humanos, luego las demás normas, como ya ha sido explicado precedentemente.

(…)

Ahora bien, en el marco de los principios de la justicia constitucional, entre ellos el de concentración, ante la presencia de normas inconstitucionales, cuya inconstitucionalidad precisamente genera la vulneración de derechos constitucionales, el operador de justicia constitucional no puede, por su vocación, ni debe por su obligación de defender la Constitución, omitir esa realidad.

Los principios procesales de la justicia constitucional, previstos en el art. 3 del CPCo, entre ellos, Dirección del Proceso, que permite conducir la intervención de las partes y establecer actos correctivos necesarios; el de Impulso de Oficio, por el que las diferentes actuaciones procesales se efectuarán sin necesidad de petición de las partes; el de Celeridad, que obliga a resolver los procesos evitando dilaciones en su tramitación; el de No Formalismo, que inhibe de la tradicional denegación de justicia por las formas, exigiendo sólo las imprescindibles; y el de  Concentración, que obliga a reunir la mayor actividad procesal en el menor número de actos posibles; confluyen, para posibilitar que la justicia constitucional, defienda militantemente la vigencia material de la Constitución frente a normas inconstitucionales que posibilitan la vulneración de los derechos de las personas.

III.6.  Análisis del caso concreto

La parte accionante denunció la lesión de los derechos a salud y a la vida de su hijo NN; toda vez que, Nelva Lizbeth Guillen Rocha, médico Inmunóloga del Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel, emitió arbitraria e ilegalmente el Informe Médico de 19 de julio de 2023, en mérito al cual, se realizó la transferencia de su hijo al Hospital Clínico Viedma, debido a que el mismo habría cumplido los quince años de edad; poniendo nuevamente en riesgo su vida; ya que, no se valoró como antecedente relevante, que en una anterior ocasión su hijo ya fue transferido al Hospital Clínico Viedma, lugar donde no se le proporcionó ni suministró la medicación correspondiente y producto de ello, se le dejó con discapacidad motora e intelectual, secuela de una meningitis, con una condición física e intelectual de un niño de ocho años; omitiendo además considerar la Comunicación Interna CITE: CI/DIR.H.N.M.A.V/0332/2022, por la que, el entonces Director del Hospital del Niño informa y compromete al Director de SEDES Cochabamba la continuación del tratamiento de su hijo en el Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel, hasta que cumpla dieciocho años; situación ante la cual, mediante notas de 19 de julio y 21 de agosto de 2023, también solicitó a los ahora codemandados, Jenny Cinthia Rojas Mármol, Directora Técnica del SEDES Cochabamba y Eddy Calvimontes Antezana, Secretario Departamental de Salud, la transferencia de su hijo NN al Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel; así como el cumplimiento a la Comunicación Interna CITE: CI/DIR.H.N.M.A.V/0332/2022, petición que no fue atendida por los prenombrados.

III.3.1. Consideraciones previas

Previo a ingresar en el análisis de la problemática planteada; corresponde aclarar que considerando la necesidad y urgencia para atender el presente caso; en virtud a que, el hijo de la peticionaria de tutela, diagnosticado con la enfermedad de inmunodeficiencia con predominio de defectos de anticuerpos y retraso mental grave, requiere de una atención médica cuidadosa y un tratamiento continuo por médicos especializados en dicha afección; el cual no puede ser interrumpido en razón de generar graves consecuencias para la vida del menor; incumbe activar la “noción protectiva” de la acción de libertad en relación a la vida, implicando la abstracción de formalismos procesales, debiendo en consecuencia analizar la problemática planteada en esta acción tutelar, en razón a estar frente a una conducta de omisión que podría provocar un daño inminente y fatal en la salud del menor NN, y la probable afectación al derecho a la vida de éste.

En tal circunstancia, considerando que la salud es un derecho fundamental que se encuentra estrechamente relacionado con la vida, la integridad personal y la dignidad humana, conforme así se tiene desglosado en los Fundamentos Jurídicos III.1 y 2 de este fallo constitucional; que por su relevancia social y constitucional se encuentra determinado en los principales instrumentos nacionales e internacionales en cuanto a su protección, bajo el paraguas del derecho y las garantías constitucionales de una persona, que por su situación de salud necesita que sus derechos humanos y fundamentales sean respetados; corresponde resolver la presente acción tutelar de acuerdo a los lineamientos establecidos tanto en la normativa internacional, como nacional respecto de la protección preferente del derecho a la vida y la salud; más tratándose de los derechos de un niño en situación de discapacidad.

III.3.2. Resolución del caso concreto

Enfocándonos en los antecedentes que acompañan esta acción de defensa, se tiene por evidente que el menor NN fue referido en una primera oportunidad al Hospital Clínico Viedma, el 22 de junio de 2022, por transferencia del servicio de Alergia e Inmunología Clínica del Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel, debido a que el mismo habría cumplido los quince años de edad, y según se informa en la Comunicación Interna CITE: CI/HCV/DIR.GRAL/0585/2023, el paciente NN habría recibido las dosis de gammaglobulina en dicho nosocomio, siendo posteriormente atendido por consulta externa y aclarando que el menor recibió atención médica con la especialidad de inmunología con la que contaba en el Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel.

No obstante aquella información, cursa en obrados el CITE 156/SEDES/UCS/SUBSPS/1/09/2022 de 1 de septiembre, por el que, la Responsable Departamental de los Seguros Públicos de Salud, Rosse Mary Grágeda Bustamante, solicita a Vladimir Rojas Zambrana, Director del Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel, dar continuidad de tratamiento en dicho nosocomio pediátrico al menor NN, con secuelas de meningitis; en dicha nota, expresamente la Responsable Departamental de los Seguros Públicos de Salud, pone en conocimiento del Director del Hospital del Niño Manuel Asencio Villarroel, que al paciente NN, luego de haber sido referido al Hospital Clínico Viedma para continuar con su tratamiento, no le brindaron atención médica como corresponde, indicándosele incluso a la madre del menor que debía comprar la gamaglobulina, pese a que dicho medicamento se encuentra cubierto por el SUS, además de resaltar en dicho informe, el estado crónico de la enfermedad y estado de salud del paciente que está muy deteriorado, por la situación crónica y secuelas mismas de la meningitis.

Por lo que, en atención a dicha misiva, el Director del Hospital        del Niño Manuel Ascencio Villarroel, emite la Comunicación      Interna CITE:CI/DIR.H.N.M.A.V./0332/2022 de 2 de septiembre, comunicando al Director Técnico de SEDES Cochabamba, que habiendo coordinado con las instancias correspondientes, se determinó que el paciente NN continúe su tratamiento en el Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel, hasta sus dieciocho años de edad; habiendo retornado el menor NN al indicado centro médico, con un mal estado general, por la falta de atención en el Hospital Clínico Viedma, reiniciándose la administración de IGIV cada veintiún días, debido a las condiciones clínicas de su hijo.

No obstante la vigencia de aquella Comunicación Interna, el 19 de julio de 2023, la médico Nelva Lizbeth Guillen Rocha, de la Unidad de Alergia e Inmunología Clínica del Hospital del Niño Manuel Asencio Villarroel –hoy demandada– emite un Informe Médico en el que refiere, entre otras cosas, que en enero de 2022, se realizó la transferencia del paciente NN al Hospital Clínico Viedma, debido a que cumplió los quince años en noviembre de 2021; retornando al Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel en agosto de 2022, en mal estado general, refiriendo la madre que no recibió atención en el Hospital Clínico Viedma, por lo que gestionó permiso para la atención de su hijo hasta los dieciocho años; reiniciándose la administración de IGIV cada veintiún días, debido a las condiciones clínicas del paciente, hasta marzo de 2023, por presentar reacción adversa moderada grave, retornando el 13 de junio de igual año, con infección de úlceras de decúbito, desnutrición secundaria, siendo hospitalizado y colocándosele botón gástrico para alimentación. Asimismo señalando que el paciente NN se encuentra en regular estado general, con un peso de veintinueve kilogramos, e informando a su vez, que se procedió a la transferencia del menor NN al Hospital Clínico Viedma para manejo y seguimiento por Inmunología, según Formulario Transferencia D7b de 19 de julio del mismo año, firmando por la galeno Nelva Guillen Rocha y Katia Isabel Jiménez Torrez, madre del menor NN y la nota de 24 de julio de 2023; por la que, informa al Director del indicado nosocomio, la transferencia del paciente NN en cumplimiento de la Ley Departamental 1074.

Emergente de aquella transferencia, la ahora impetrante de tutela, el 19 de julio de 2023, presenta ante el Secretario Departamental de Salud, Eddy Calvimontes Antezana, una nota solicitando se respete la ampliación de atención medica de su hijo en el Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel. Petición que fue reiterada mediante cite de 21 de agosto de 2023, dirigido a Jenny Cinthia Rojas Mármol, Directora Técnica SEDES Cochabamba, instando el cumplimiento de la mencionada Comunicación Interna CITE:CI/DIR.H.N.M.A.V./0332/2022 de 2 de septiembre.

En virtud de la falta de atención a su requerimiento, es que la impetrante de tutela acude ante la jurisdicción constitucional reclamando la protección de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de su hijo NN, accionando contra las autoridades hoy demandadas, quienes en su defensa concuerdan en afirmar que de acuerdo a la Ley Departamental 1074, el Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel brinda atención únicamente a pacientes menores de quince años y que el Hospital Clínico Viedma atiende a pacientes referidos mayores de quince años; en virtud a ello, advirtiendo que el paciente NN ya no es considerado un paciente pediátrico, y que a criterio de los galenos, por su edad significaría un riesgo prestarle atención médica e incluso internarle en dicho nosocomio pediátrico, es que se hubiera determinado la transferencia del menor al Hospital Clínico Viedma.

Ahora bien, establecidos como fueron los antecedentes de la causa, con el objetivo de ilustrar la problemática presente, es importante asentar que la Constitución Política del Estado consagra en el art. 18, que “todas las personas tienen derecho a la salud”, estableciendo que el Estado garantiza la inclusión y el acceso a la salud de todas las personas, sin exclusión ni discriminación alguna; contemplando a su vez, que los servicios de salud serán prestados de forma ininterrumpida, en sujeción a los principios de eficiencia, corresponsabilidad, solidaridad y universalidad.

En tal contexto, se tiene que el derecho a la salud goza de especial protección al ser conexo con el derecho a la vida, la integridad personal y la dignidad humana, siendo éste un derecho fundamental que debe ser resguardado con preeminencia por los diferentes niveles de gobierno y la sociedad, más tratándose de personas vulnerables de la población, como son las personas de la tercera edad, con discapacidad y niños, niñas y adolescentes; en tal circunstancia, el derecho a la salud, como bien jurídico que goza de especial protección, debe ser objeto de un trato especial e inmediato por parte del Estado, al ser un servicio público cuya dirección y organización le corresponde a este nivel central, instancia que a través de sus diferentes reparticiones debe satisfacer el resguardo de este derecho en observancia incuestionable de los principios rectores a los que está sujeto.

En ese marco, se evidencia que la premura e inmediata defensa del derecho a la salud se encuentra inescindiblemente ligada a las especiales condiciones del sujeto que requiere su protección, como ocurre en el caso que nos ocupa, al tratarse de un menor de edad con discapacidad quien padece de una enfermedad médica grave y potencialmente incapacitante que tiene un impacto significativo en la calidad de vida de éste. Por ello, su relevancia constitucional, en el análisis de esta acción de libertad, al advertir una posible contravención del derecho a la salud del menor NN que implica, en las condiciones que hoy se presenta, un desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de aquel, siendo esta circunstancia contraria al mandato constitucional de salvaguardar el derecho fundamental a la salud de una persona que es parte de un grupo vulnerable que merece una protección reforzada y que por disminución de sus capacidades físicas y mentales, se encuentra en estado de debilidad manifiesta.

Así las cosas, a juicio de esta Sala, se tiene por evidente que la determinación asumida por la médico Nelva Lizbeth Guillen Rocha, de disponer la transferencia del paciente NN del Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel al Hospital Clínico Viedma, claramente resulta ser una conducta lesiva de los derechos fundamentales a la salud y a la vida del menor NN; ya que para asumir tal decisión, no se realizó un análisis adecuado respecto de los antecedentes médicos del menor y los sucesos ocurridos con anterioridad a esta nueva transferencia, es decir que, no se observaron los hechos como se presentaron, por los que ciertamente se demuestra que el hijo de la hoy accionante, en una primera ocasión, luego de haber sido referido al Hospital Clínico Viedma, no se le proporcionó ni suministró la medicación correspondiente y producto de ello, se le dejó con secuelas de una meningitis, habiendo retornado al indicado Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel con un mal estado general, por la falta de atención recibida en el Hospital Clínico Viedma, extremos que se encuentran no solo corroborados por la Responsable Departamental de los Seguros Públicos de Salud; sino por la propia demandada Nelva Lizbeth Guillen Rocha, en su informe de 19 de julio de 2023.

En tal circunstancia, no cabe duda de que fue a raíz de la delicada condición médica y crónica del paciente NN, que se emitió la Comunicación Interna de 2 de septiembre de 2022, por el médico Vladimir Rojas Zambrana, ex Director del Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel, quien dispuso la continuidad del tratamiento al menor NN, en el indicado nosocomio hasta sus dieciocho años; ello se entiende, con la finalidad de garantizar la prevalencia del interés superior de éste, adoptándose medidas necesarias para asegurar que goce plenamente de todos los derechos humanos que le asisten, más tratándose de un menor en condición de discapacidad.

Situación que ha sido desconocida y negada por la médico demandada Nelva Lizbeth Guillen Rocha, quien no ha valorado el acelerado deterioro de salud y la falta de un tratamiento adecuado al paciente NN en el Hospital Clínico Viedma, y por los codemandados Jenny Cinthia Rojas Marmol, Directora Técnica del SEDES Cochabamba y Eddy Calvimontes Antezana, Secretario Departamental de Salud, quienes omitieron atender oportunamente los reclamos de la hoy peticionaria de tutela, vinculados al cumplimiento de la Comunicación Interna; no obstante que se encontraba en juego los derechos fundamentales y garantías constitucionales de un menor de edad, siendo evidente que la materialización de un nuevo traslado al Hospital Clínico Viedma que no tiene experiencia en la conducta para tratar ese tipo de pacientes, ciertamente resulta una amenaza a la existencia misma del menor, por los negativos y nefastos resultados que se produjeron ante la primera transferencia a aquel centro médico; motivo por el cual, no es posible adoptar una posición indiferente frente a este acontecimiento, más al contrario debe garantizarse condiciones que le permitan al menor vivir dignamente, ello dado el carácter permanente de las distintas prestaciones en salud que requiere el menor para hacer frente a su afección.

Es en ese lineamiento, que se evidencia que la condición de salud del menor no solo implica en este caso el derecho a recibir un servicio de salud integral en las diferentes prestaciones que requiera el menor en cualquier momento; sino y principalmente que bajo el principio de solidaridad, se garantice el derecho a la salud de éste, a través de una atención médica continua e ininterrumpida en un hospital adecuado a su edad y condición médica, siendo el Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel, el indicado para dar continuidad al tratamiento del menor, ya que, brinda atención integral y continua a patologías complejas como las que hoy presenta el menor NN; y quien desde sus cuatro años de edad, recibió la atención de su padecimiento físico en dicho nosocomio, motivo por el que también se hace imprescindible flexibilizar la atención médica del menor NN en este centro hospitalario, no solo hasta que cumpla su mayoría de edad, sino que por su sola condición de discapacidad, con el padecimiento de una enfermedad médica grave y potencialmente incapacitante y con un impacto significativo en su calidad de vida, sumado a ello, el evidente deterioro de su salud ocasionado por la deficiente atención médica brindada en el Hospital Clínico Viedma, por el poco o casi nulo conocimiento del tratamiento que vino recibiendo el menor desde sus cuatro años en el Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel, corresponde que la prestación del servicio de salud sea otorgada al menor en el referido centro médico pediátrico hasta que su situación de salud así lo requiera; ello en virtud a que en dicho lugar los profesionales especializados en el tema que hicieron el seguimiento de la patología congénita que sufre el menor; ya conocen el tratamiento adecuado a ser aplicado al paciente; quedando de esta manera resguardados los derechos a la salud y la vida del menor en atención al interés superior de éste; disposición que se encuentra concordante con el principio de prioridad absoluta, que obliga a todos los corresponsables a brindar una preferente atención y protección al menor de edad en cuanto al acceso a servicios públicos, a la prestación de auxilio, atención en situaciones de vulnerabilidad, y a recibir cuidados y atención especial, inmediatos, permanentes y continuos, ya sea en el supuesto de internación o tratamientos ambulatorios.

Adicionalmente, resulta importante traer a colación lo alegado en su defensa por las autoridades demandadas, quienes justifican su actuación en mérito a la observancia y aplicación de la Ley Departamental 1074, que establece el rango de edad para la atención de niños y adultos en los diferentes nosocomios, normativa a partir de la cual se determinó la transferencia del paciente NN al Hospital Clínico Viedma.

Al respecto, si bien es cierto que por mandato de la Ley Departamental 1074, que aprueba la restructuración organizacional, escala salarial y planilla presupuestaria de personal de planta del Órgano Ejecutivo del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, se establecieron las macro funciones de los diferentes centros hospitalarios de Cochabamba, entre ellos el Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel; instituyendo en su numeral 7, que la función de dicho nosocomio es la de brindar atención integral continua con calidad y calidez de patologías complejas que requieran de procedimientos especializados y de alta tecnología para la población referida a dicho centro hospitalario, de pacientes menores de quince años. Contemplando de igual forma en su numeral 5, las funciones del Hospital Clínico Viedma, determinando que éste brinda atención integral continua a la población referida a dicho nosocomio de pacientes mayores de quince años.

No es menos evidente que esta Ley, como norma infra constitucional, que determina la edad máxima de quince años para la atención de pacientes referidos al Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel; y mayores de quince años para la atención médica en el Hospital Clínico Viedma, ciertamente es aplicada en inobservancia de los Tratados y Convenios en materia de Derechos Humanos, por encima de la Constitución Política del Estado y la ley, en este caso, por sobre el mandato dispuesto en el art. 1 de la Convención sobre los  Derechos del Niño, ratificado por Bolivia mediante Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, que refiere: “… se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad…”, contexto que se encuentra también dispuesto en el art. 58 de la CPE, estableciendo que: “Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad” y en el Código Niña, Niño y Adolescente en su art. 5, que sobre la misma temática señala: “Son sujetos de derechos del presente Código, los seres humanos hasta los dieciocho (18) años cumplidos”; por tanto, es evidente que la aplicación del contenido de la Ley Departamental 1074, referente al rango de edad impuesta en dicha norma para la atención de los servicios de salud de personas menores de edad, deviene en inconstitucional, por normar aspectos que se encuentran contrarios al contenido material de la parte dogmática de la Constitución Política del Estado y el bloque de constitucionalidad.

Consiguientemente, todo el orden jurídico y político del Estado, debe encontrarse congruente y compatiblemente proyectado con referencia al contenido del texto constitucional, ya que de no existir esta relación entre las leyes y la Constitución, se produciría ineludiblemente una fractura que, para fines didácticos, identificamos como inconstitucional o anticonstitucional; de ahí que surge la ineludible responsabilidad tanto jueces y tribunales ordinarios como el propio Tribunal Constitucional Plurinacional, de observar que las disposiciones legales aplicables al caso concreto no sean contrarias a la normativa constitucional, de manera tal que, derechos, garantías y principios, sean estos constitucionales o de aplicación del derecho, no se vean afectados.

Uno de los pilares del modelo constitucional boliviano, es la igualdad jerárquica de todos los derechos fundamentales, así como su directa aplicabilidad y por ende, su directa justiciabilidad. A su vez, la directa aplicabilidad, implica un cambio esencial en el rol de las autoridades jurisdiccionales, ya que éstas deben garantizar la eficacia máxima de los derechos insertos en el bloque de constitucionalidad, para lo cual, debe utilizarse un criterio esencial de interpretación denominado “interpretación desde y conforme al bloque de constitucionalidad”; en tal sentido, en caso de existir una ley expresa, sea esta formal o material, la autoridad jurisdiccional, como primer garante y celador del respeto a los derechos fundamentales, debe velar porque el tenor literal de la norma esté conforme con el contenido material de la parte dogmática de la Constitución y del Bloque de Constitucionalidad, y como efecto de dicha labor, empleando la primacía constitucional y en su caso las normas y disposiciones más favorables a los Derechos Humanos, pudiendo inaplicar a un caso concreto las que resulten contrarias al referido Bloque de constitucionalidad.

Debe tenerse presente que la Constitución Política del Estado, tiene su aplicación y resguardo por parte del Tribunal Constitucional Plurinacional, cuya función es el control de constitucionalidad y resguardo de los derechos y garantías constitucionales; labor realizada por los jueces y tribunales de garantías, que ejercen justicia constitucional; las autoridades judiciales ordinarias y también por las autoridades administrativas en el ejercicio de sus funciones, como garantes primarios de la Constitución, por lo que, todo el orden jurídico y político del Estado y los actos de los administradores de justicia y las autoridades administrativas, deben ser compatibles con el contenido del texto constitucional, por ser la norma suprema del ordenamiento jurídico y por ende aplicarse sus mandatos con preferencia a cualquier disposición normativa con rango inferior, de acuerdo al mandato del art. 410.II de la CPE.

La antedicha aplicación directa de la Constitución, implica que las autoridades judiciales y administrativas, utilicen a tiempo de resolver una problemática, el método de la interpretación desde y conforme al bloque de constitucionalidad, verificando que la ley formal o material, se encuentre conforme a la parte dogmática de la Norma Suprema y en caso de que sea contraria a la misma, corresponderá que se aplique esta última e inapliquen la norma infraconstitucional al caso concreto, sin que ello signifique que dichas autoridades, estén usurpando funciones del Tribunal Constitucional Plurinacional, puesto que las mismas no declararán en ningún momento la inconstitucionalidad de la norma, sino solo harán prevalecer la Constitución por encima de la ley formal o material, ante la posible colisión de normas aplicables a un caso específico.

En el marco de los razonamientos expresados precedentemente y siendo que este Tribunal advierte que la Ley Departamental 1074, al establecer la edad máxima de quince años para la atención de pacientes referidos al Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel y la edad mínima de quince años para la atención de paciente referidos al Hospital Clínico Viedma, claramente se configura en una exigencia en contravención de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de los niños, niñas y adolescentes, quienes gozan de una protección reforzada por parte del Estado, más tratándose de menores con una condición de discapacidad, por cuanto conviene determinar su inaplicabilidad en el caso concreto, sobre el numeral 5, párrafo primero de las macrofunciones insertas respecto del Hospital Clínico Viedma, en la frase “de pacientes mayores a 15 años” y del numeral 7, párrafo primero de las macrofunciones insertas respecto del Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel, en la frase “de pacientes menores a 15 años”; esto en cumplimiento de la obligación constitucionalmente impuesta a este Tribunal por el art. 196 de la CPE, de ejercer el control de constitucionalidad y precautelar el respeto y vigencia de los derechos y garantías constitucionales, existiendo en el presente caso la necesidad de aplicar con preferencia las normas previstas en los arts. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificado por Bolivia mediante Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, 58 de la CPE y 5 del CNNA e inaplicar la norma de menor rango respecto de los numerales antes citados de la Ley Departamental 1074, al ser ésta abiertamente contraria a la Norma Suprema, como se tiene evidenciado.

En virtud a lo precedentemente desglosado, se tiene por evidente que la demandada Nelva Lizbeth Guillen Rocha, Médico de Alergia e Inmunología Clínica del Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel, al disponer la transferencia del menor NN del Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel al Hospital Clínico Viedma, con la sola observancia de una Ley Departamental 1074, sin argumentos fundados que sustenten su determinación, y obviando una Comunicación Interna de carácter oficial que ameritó que el paciente retorne al Hospital del Niño, donde fue atendido hasta julio de 2023, y tomando en cuenta que los codemandados Jenny Cinthia Rojas Marmol, Directora Técnica del SEDES Cochabamba y Eddy Calvimontes Antezana, Secretario Departamental de Salud omitieron dar una respuesta oportuna a los reclamos de la hoy peticionaria de tutela, vinculados al cumplimiento de la Comunicación Interna, ciertamente vulneraron los derechos a la salud y vida del paciente NN, motivo por el cual, corresponde conceder la tutela impetrada, instando a los prenombrados procedan a la transferencia del paciente NN, hijo de la hoy accionante Katia Isabel Jiménez Torrez, al Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel, en cumplimiento de la Comunicación Interna CITE: CI/DIR.H.N.M.A.V/0332/2022 de 2 de septiembre, que dispone la continuación de tratamiento del menor NN en dicho nosocomio, con el añadido de que el paciente NN debe continuar su tratamiento y atención en dicho hospital pediátrico hasta que la situación de salud del menor así lo requiera, aún éste hubiera cumplido su mayoría de edad, en virtud y observancia del principio de verdad material que evidencia que el paciente NN ostenta una edad mental y física de un niño de ocho años, por cuanto, su presencia no representa riesgo alguno en dicho nosocomio, más si aquella peligrosidad invocada por las autoridades demandadas no fue demostrada de manera alguna en esta acción tutelar, por tanto, los demandados deberán asumir las medidas que sean necesarias para garantizar la continuidad del tratamiento del paciente, en estricto resguardo del interés superior de éste y la protección reforzada de la que goza por su condición de discapacidad.

Por consiguiente, la Jueza de garantías, al conceder la tutela solicitada, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 06/2023 de 27 de septiembre, cursante de fs. 73 a 76 vta., pronunciada por la Jueza de Sentencia Penal Sexta del departamento de Cochabamba; en consecuencia, CONCEDER la tutela impetrada, disponiendo que las autoridades demandadas, cada uno a su turno, inaplicando el numeral 5, párrafo primero de las macrofunciones insertas respecto del Hospital Clínico Viedma, en la frase “de pacientes mayores a 15 años” y el numeral 7, párrafo primero de las macrofunciones insertas respecto del Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel, en la frase “de pacientes menores a 15 años” de la Ley Departamental 1074 de 19 de agosto de 2022, en el plazo de veinticuatro horas procedan a la transferencia del paciente NN, hijo de la hoy accionante Katia Isabel Jiménez Torrez, al Hospital del Niño Manuel Ascencio Villarroel, en cumplimiento de la Comunicación Interna CITE: CI/DIR.H.N.M.A.V/0332/2022 de 2 de septiembre, que dispone la continuación de tratamiento del menor NN en dicho nosocomio, ordenando de igual forma que el menor NN continúe su tratamiento y atención en dicho hospital pediátrico hasta que la situación de salud del menor así lo requiera, aún éste hubiera cumplido su mayoría de edad, de conformidad a los fundamentos expuestos en el presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

René Yván Espada Navía

MAGISTRADO