SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0012/2024-S4

Finalmente señaló que en mérito a la jurisprudencia constitucional contenida en la SCP 0158/2018-S3, se establece que el Tribunal de amparo tiene la facultad y obligación a momento de conceder la tutela, de disponer el pago de salarios devengados en casos de inamovilidad de padres progenitores de un niño en estado de gestación o menor de un año. Invoca excepción al principio de subsidiariedad citando el referido fallo constitucional, y el cumplimiento del requisito de inmediatez, al haber sido notificado con el referido Memorándum de desvinculación laboral el 5 de noviembre de 2021.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denunció la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la inamovilidad laboral y a la seguridad social, así como los derechos de su hijo menor AA a la salud y a la vida, citando al efecto los arts. 35.I, 45.III, 46.I. y 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se le conceda la tutela impetrada, y se disponga: a) Dejar sin efecto el Memorándum MJTI-DGAA-URH-B-082/2021; b) Su reincorporación laboral al mismo ítem y nivel salarial que ocupaba al momento de la desvinculación; c) La cancelación de sueldos devengados y demás beneficios sociales desde la fecha de su desvinculación; d) Se conceda el plazo de setenta y dos horas a la autoridad demandada para el cumplimiento de lo señalado; y, e) Pago de costas y costos en que incurrió para la interposición de esta acción de defensa.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia el 13 de julio de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 200 a 204, luego de dos suspensiones dispuestas mediante decretos de 10 de junio y 6 de julio, ambos de 2022, cursante a fs. 26 y 29, presente el accionante y la autoridad demandada por medio de sus representantes, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El impetrante de tutela ratificó su acción de amparo constitucional.

Ante la indagación de los Vocales Constitucionales, respondió que es evidente que su pareja, Eva Judith Sea Colque, trabaja en el Órgano Judicial desde la pasada gestión (2021), luego de su desvinculación, y que su hijo menor AA se encuentra asegurado.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Jorge Valentín López Arenas, Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional, a través de los abogados de dicho Ministerio, quienes se apersonaron acreditando personería en representación del titular del referido Ministerio mediante memorial presentado el 6 de julio de 2022, cursante de fs. 36 a 37, alegaron que el ahora demandado actuó a nombre de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de esa cartera de Estado, y no así a título personal.

En audiencia, dichos profesionales informaron: 1) Nunca se puso en conocimiento de ese Ministerio, la condición de padre progenitor del accionante hasta el 5 de noviembre de 2021, fecha en la cual se le agradeció sus servicios; 2) Es cierto que el 8 del mismo mes y año, Julio César Rojas Herrera hizo una representación por la cual solicitó cordialmente se tengan presentes algunos documentos acerca de su “pareja” Eva Judith “Rojas Herrera” (sic); 3) El impetrante de tutela manifestó que tenía conocimiento del estado de gestación de su cónyuge desde julio de 2021, pero en cuatro meses no presentó ninguna documentación haciendo conocer este extremo; y, 4) Entre uno de los requisitos que establece el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, entre los cuales está el certificado médico de embarazo emitido por el ente gestor de salud u otro establecimiento público de salud; en este caso, se advierte que de la revisión de la documentación, no hay ninguna certificación que determine el periodo de gestación en el que se encontraba la madre.

Haciendo uso de la palabra y en respuesta a lo indagado por la Sala Constitucional, la autoridad demandada manifestó que: i) Hasta el día 5 de noviembre de 2021, en que fue desvinculado el solicitante de tutela siendo funcionario provisorio, no puso en conocimiento (su condición de padre progenitor); ii) De acuerdo a la documentación de carácter público que se permiten presentar, el 8 de igual mes y año, la conviviente del accionante, Eva Judith Sea Colque ingresó a trabajar al Órgano Judicial, lo que se corrobora de su Declaración Jurada de Bienes y Rentas; y, el formulario SIGMA que establece la fecha de su incorporación, encontrándose al presente afiliada a la CNS; iii) De acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control de Régimen de Asignaciones Familiares, dos personas no pueden percibir esas asignaciones familiares, es decir, el padre y la madre; iv) Se establece que la pareja del impetrante de tutela en este momento se encuentra trabajando, correspondiendo que dicho Órgano (donde trabaja esta última) cumpla con la asignación de los subsidios prenatal y de lactancia; y, v) No existe vulneración con relación a la estabilidad laboral ni mucho menos los derechos del menor AA. Solicitan se tenga presente las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0633/2017-S3 de 30 de junio y 0285/2021-S4 de 22 de junio, y se deniegue la tutela impetrada.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 137/2022 de 13 de julio, cursante de fs. 205 a 208 vta., denegó la tutela solicitada, con los siguientes fundamentos: a) Este tipo de acción de amparo constitucional protege el derecho a la vida, a la salud y a la seguridad social del concebido hasta que el mismo tenga un año, especialmente en estas circunstancias de los servidores públicos; b) La presente acción de defensa pretende proteger al hijo o hija desde su concepción, hasta que el mismo tenga un año consignándole seguridad social que le “otorgue” el servicio pre-natal y post-natal a su esposa, y esencialmente, asegurar su salud, seguridad social que en el otro régimen de prestaciones en metálico; habiendo un aporte del ente patronal, pero además existen subsidios mensuales desde que se conoce el embarazo hasta que el niño cumple un año a cargo de la propia administración; c) Su posición, recientemente ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la “SC 62/2021” donde la protección es al concebido hasta que este cumpla un año y no así a los padres progenitores, “puesto que los padres progenitores son un medio para tutelar los derechos del concebido”; d) La justicia constitucional está en la obligación de garantizar el derecho del concebido hasta que cumpla el año de edad, cuando uno de sus padres, ejerciendo funciones, es removido, cesado, destituido de su fuente de trabajo, lo que implicaría al no tener padre progenitor, la fuente de trabajo se advierte que el menor o concebido se vea desplazado de cualquier grado de seguridad, salud, vida y seguridad social; e) Esta Sala Constitucional entiende a priori que la solicitud del accionante tiene un alto grado de verosimilitud, y por tanto, debería ser concedida la tutela; sin embargo, si uno de los padres progenitores goza de una fuente de trabajo y por ello existen las prestaciones de seguridad social, de natalidad, maternidad y demás, la finalidad buscada por el legislador constituyente ha sido cubierta, y este hecho fue advertido por la Sala en esta audiencia; f) Tenemos el alta de la Contraloría General del Estado a través de la Declaración Jurada de Bienes y Rentas que nos hace advertir el cumplimiento de la finalidad que buscó el legislador constituyente, quien en la norma constitucional garantizó que quien sea tutelado, sea el menor; g) Entonces, esta Sala concluye que si bien en un primer momento la pretensión del impetrante de tutela gozaba de algún grado de verosimilitud, habiéndose advertido que su pareja, la madre de su hijo ejerce funciones y que este ejercicio le permite al menor tener seguridad social a corto plazo, y gozar de los beneficios que lo consigna la misma; existe posibilidad o mérito para una doble generación de cargas del Estado respecto a un menor y esto es importante; y, h) Si concediésemos la tutela solicitada, la situación del menor no va a cambiar, porque el padre gane más que su esposa, ya que las prestaciones no serán mayores, por cuanto la seguridad social se rige bajo el principio de universalidad y solidaridad, así que todos los bebés de cualquier tipo de funcionario público, recibe las mismas prestaciones.

En la vía de complementación y enmienda, reiteró que el objeto de tutela (constitucional) es el menor, y agregó que, si la tutela que se busca no es escudarse en el niño, sino proteger su futuro hasta que tenga un año, por voluntad tanto del accionante como de su pareja, el niño está recibiendo los beneficios de la seguridad social.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Se tiene Memorándum MJTI-DGAA-URH-B-082/2021 de 5 de noviembre, suscrito por Jorge Valentín López Arenas, Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional, por el cual comunica el retiro de Julio César Rojas Herrera –ahora accionante‒ del puesto Técnico VI, cargo Abogado SIJPLU dependiente de la Unidad de Servicios Integrales de Justicia Plurinacional de la Dirección General de Justicia y Derechos Fundamentales del Viceministerio de Justicia y Derechos Fundamentales (fs. 2).

II.2.  Por nota presentada el 8 de noviembre de 2021, el hoy impetrante de tutela representó el Memorándum MJTI-DGAA-URH-B-082/2021, alegando que se encuentra esperando un hijo el cual cuenta con ocho meses de gestación, constando un reconocimiento ad vientre de 3 de igual mes y año; por lo que, solicitó se tome en cuenta y se deje sin efecto el citado Memorándum y se le permita seguir cumpliendo sus funciones como abogado SIJPLU. A ese efecto, cita como base legal el DS 0012, la SC 0633/2017, y los arts. 14.II y 48.VI de la CPE (fs. 3 y vta.).

II.3.  Mediante nota NE-MJTI-DGAA-URH-295/2021 de 11 de noviembre, emitida en respuesta a la nota de 8 de noviembre de 2021, por la cual, la autoridad demandada comunica al accionante que su petición de dejar sin efecto el Memorándum de retiro no podrá ser atendida, alegando que este último no hizo conocer su situación de progenitor, pues no presentó carta de solicitud para gozar del beneficio que ahora alega, y menos cumplió con los requisitos previstos en el DS 0012, y en el marco de la Resolución Administrativa (RA) 76/2019 de la Autoridad de Supervisión de Seguridad Social de Corto Plazo (ASSUS) en su art. 12 (fs. 12 a 13).

II.4.  Cursa Certificado de Nacimiento del menor AA, con fecha de nacimiento, el 6 de enero de 2022, y la consignación de datos de los padres, Julio César Rojas Herrera y Eva Judith Sea Colque (fs. 11).

II.5.  Por fotocopia de Extracto de la Declaración Jurada de Bienes y Rentas, correspondiente a Eva Judith Sea Colque, se registra que la misma presentó dicha Declaración el 27 de octubre de 2021. En https://djbr.contraloria.gob.bo/#/ (fs. 64).

II.6.  A través del Formulario del Sistema Integrado de Gestión y Modernización Administrativa (SIGMA) de 9 de junio de 2022, se registra que la funcionaria Eva Judith Sea Colque ingresó a trabajar al Órgano Judicial‒Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, el 8 de noviembre de 2021 (fs. 65).

II.7.  Cursa Certificado de No Afiliación emitido por la CNS, el cual certifica que Eva Judith Sea Colque, “tiene una afiliación vigente” (fs. 66).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la inamovilidad laboral y a la seguridad social, así como los derechos de su hijo menor AA a la salud y a la vida, por parte de la autoridad demandada quien suscribió su Memorándum de retiro del cargo laboral que desempeñaba en el Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional, y que habiendo representado el mismo haciendo conocer su condición de padre progenitor de un niño de ocho meses de gestación, su solicitud le fue negada con base en el fundamento de que no había hecho conocer oportunamente dicha condición.

En consecuencia, corresponde en revisión, determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  De la inamovilidad laboral y la garantía para padres progenitores. Jurisprudencia reiterada

Al respecto la SCP 0226/2013 de 6 de marzo, estableció que: “El derecho a la inamovilidad laboral es la garantía de protección de la que goza el trabajador o trabajadora en su fuente de empleo respecto a su permanencia, sin que el empleador pueda despedirlo o rescindir el contrato de trabajo.

(…)

a) La inamovilidad laboral de la madre o padre progenitores se aplica en el sector público y privado.

b) La inamovilidad laboral de la madre o padre progenitores, sea cual fuese su estado civil, abarca desde la gestación hasta que el o la menor cumpla un año de edad, no pudiendo los padres ser despedidos, afectados en su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo.

c) A efectos de beneficiarse de la estabilidad laboral, la madre o el padre progenitores deberán presentar certificado médico de embarazo extendido por el ente gestor de salud o por los establecimientos públicos de salud, certificado de matrimonio o acta de reconocimiento ad vientre extendido y certificado de nacimiento del hijo o hija, ambos extendidos por el Oficial de Registro Civil.

d) Si la madre o el padre progenitores incurren en las causales que justifican su despido, determinadas tanto en el art. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT) y art. 9 de su Decreto Reglamentario, no gozarán del beneficio de la inmovilidad laboral.

e) La inamovilidad laboral no se aplicará en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo estas figuras y otras modalidades se intente eludir el alcance de la inamovilidad.

f) La inamovilidad laboral tanto para el padre como para la madre progenitores se aplicará cuando éstos cumplan con sus obligaciones legales y de asistencia respecto a su hijo o hija.

g) Finalmente, si el empleador no acata y respeta el alcance de la inamovilidad laboral de los progenitores, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, dispondrá la reincorporación de la madre o padre progenitores, con goce de haberes y otros derechos por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral, sin perjuicio de la aplicación de sanciones por incumplimiento a leyes sociales, salvando los derechos de la madre o padre progenitores cuya tutela se solicité a través de acciones de índole legal y que se interpongan en la vía judicial” (las negrillas nos corresponden).

III.2.  Análisis del caso concreto

Del planteamiento de la problemática traída a través de la presente acción de defensa, se tiene que, el accionante denunció ante esta jurisdicción constitucional, el despido –presuntamente‒ arbitrario e intempestivo que habría dispuesto la autoridad demandada en su contra, el cual mantuvo, a pesar de su representación por la cual hizo conocer su condición de padre progenitor de un niño que al momento de la referida desvinculación laboral ‒5 de noviembre de 2021‒ contaba con tan solo ocho meses de gestación.

En respuesta a esta denuncia, la autoridad demandada que suscribió el respectivo Memorándum de retiro (Conclusión II.1.) en su calidad de Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional; a través de los abogados de la referida cartera de Estado, informó en primera instancia que la decisión obedeció a una orden superior de la MAE de dicho Ministerio y que no sería a título personal como pretendería mostrar el impetrante de tutela, añadiendo que de la revisión de la información pública disponible en plataformas virtuales, tuvieron conocimiento que la madre del hijo del accionante, habría ingresado a trabajar al Órgano Judicial, y que en virtud a ello, se aseguró a sí misma al igual que como a su pequeño hijo que al momento de interpuesta esta acción tutelar ‒4 de mayo de 2022‒ ya contaría con tres meses de edad (Conclusión II.4.).

Este último extremo, que fue puesto en consideración de la parte solicitante de tutela en audiencia pública celebrada ante la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, no fue negado por este último, quien por el contrario confirmó tal circunstancia, afirmando que el ingreso de su conviviente y madre de su hijo al Órgano Judicial se dio luego de su retiro del cargo que desempeñaba, dispuesto mediante Memorándum MJTI-DGAA-URH-B-082/2021, suscrito por el ahora demandado.

De ahí que, este Tribunal considera que, habiendo sido uno de los padres del nasciturus –en un primer momento‒, beneficiado con las asignaciones familiares derivadas del acceso a una fuente laboral por parte, en este caso de la madre del menor AA, quien a su vez es conviviente del accionante; suponen la materialización de la garantía de inamovilidad funcionaria por condición de padre o madre progenitora de la titular de tales beneficios, no siendo posible extender tal beneficio a favor del padre del menor quien en todo caso, dados los antecedentes de esta acción de defensa, a pesar del avanzado estado de gestación de su conviviente no dio aviso formal de dicho estado a su empleador, y menos concreto oportunamente su afiliación al ente gestor de salud sino hasta después de producida su desvinculación laboral.

En este punto resulta relevante mencionar que la inamovilidad laboral del padre progenitor, se halla inescindiblemente ligada a la otorgación de asignaciones familiares a favor del menor, y constituye un beneficio que no puede fragmentarse del modo que tácitamente sugiere el impetrante de tutela, quien por lo demás no ha solicitado en su acción de amparo constitucional tales beneficios consistentes en los subsidios prenatal y de lactancia, entre otros, a favor de su hijo menor AA, abocándose únicamente a impetrar su reincorporación laboral al cargo que ejercía hasta antes de la desvinculación denunciada, siendo de su conocimiento que el mencionado menor ya se encontraba bajo la cobertura de la seguridad social requerida, y la consiguiente inamovilidad laboral de su madre en calidad de titular.

Este razonamiento coincide con el adoptado de manera reiterada por este Tribunal de que la garantía de la inamovilidad laboral, se tutela de manera inmediata al padre o madre progenitora, no en atención al derecho al trabajo sino a los derechos del recién nacido que requiere un periodo de estabilidad económica y familiar mínima, siendo incluso por ello que la jurisprudencia constitucional exime de la necesidad de agotar previamente los recursos ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico, así la SC 0530/2010-R de 12 de julio, estableció que: “…implican la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación, esa protección es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado…”. Razones por las cuales corresponde denegar la tutela impetrada, al no advertirse la vulneración de los derechos del hijo menor del accionante.

Finalmente, en lo que respecta a la supuesta ausencia de un justificativo válido para el retiro de su fuente laboral de Julio César Rojas Herrera, así como la inexistencia de algún proceso administrativo sancionador en su contra que justifique su cuestionada desvinculación; cabe recordar que la jurisprudencia emitida por este Tribunal determinó de manera reiterada que los funcionarios públicos provisorios, como resulta el caso del hoy solicitante de tutela, no gozan de inamovilidad laboral, a diferencia de los funcionarios públicos de carrera; por lo que, no le cabe a la autoridad demandada ni a la MAE de la referida cartera de Estado, invocar causal alguna para justificar la remoción del solicitante de tutela. Al efecto, resulta ilustrativa la SCP 1686/2012 de 1 de octubre, misma que efectuó una precisión sobre la distinción que existe entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando lo siguiente: “…la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo.

Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo” (las negrillas nos corresponden).

Con base en cuyo razonamiento, tampoco resulta evidente la vulneración del derecho al trabajo y estabilidad laboral del accionante.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela impetrada, obró correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 137/2022 de 13 de julio, cursante de fs. 205 a 208 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.

CORRESPONDE A LA SCP 0012/2024-S4 (viene de la pág. 10).

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

René Yván Espada Navía

MAGISTRADO