SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0050/2024-S2

El accionante a través de su representante sin mandato denuncia la lesión de sus derechos al debido proceso, a la libertad, al acceso a la justicia, a la defensa, a una resolución judicial motivada y fundamentada, y a la igualdad procesal de las partes, así como los principios de congruencia y verdad material, en razón a que dentro del proceso penal seguido en su contra por la comisión de los delitos de feminicidio y violencia económica: i) Los Magistrados ahora accionados, mediante AS 591/2023-RA, declararon admisible el recurso de casación formulado por Alejandro y Melissa Valery, ambos de apellidos Torrico Villarroel -en su condición de denunciantes dentro del proceso penal- e inadmisible el recurso interpuesto por su persona, incurriendo en desigualdad procesal, dejando además plasmadas y de forma aberrante omisiones groseras, al extremo de llegar a la incongruencia, en un indebido análisis sobre el precedente contradictorio y la flexibilización de requisitos de admisibilidad; desconociendo sus propios argumentos, vulnerando el principio de verdad material, puesto que no efectuaron una valoración objetiva de todos los elementos expuestos, dando como resultado una incorrecta y arbitraria resolución de inadmisibilidad del recurso de casación, para finalmente generar un mandamiento de condena arbitrario; y, ii) Una vez devuelto el expediente al Juzgado de origen, las Juezas y la Secretaria coaccionadas, a su turno, procedieron a desplegar una serie de actuaciones procesales, que no resultan correctas, pues la Presidenta del referido Tribunal procedió de manera irregular a ordenar mediante providencia de 13 de julio de 2023, que se remitan las copias auténticas de las principales piezas del cuaderno procesal al juez de ejecución penal de turno, pero no ordenó la emisión del correspondiente certificado de ejecutoria, ni librar mandamiento de condena y tampoco la remisión de antecedentes al REJAP, menos aún dispuso la notificación de su persona con los mencionados actuados, lo cual generó a su vez que la Secretaria hoy coaccionada, de forma oficiosa y evidentemente parcializada emita una orden de ejecutoria y un mandamiento de condena, remitiendo actuados al Juzgado de Ejecución Penal Tercero de la Capital del departamento de Santa Cruz y al REJAP, todo ello, sin que exista una orden expresa por autoridad judicial, y sin hacerle conocer de esos actuados, lo cual configura una grave lesión, ya que hasta el 19 de diciembre del mismo año, no tenía conocimiento del AS 591/2023-RA, ni que el expediente ya se encontraba en el Juzgado de origen y menos que el certificado de ejecutoria y del mandamiento de condena ya habían sido emitidos.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Naturaleza jurídica de la acción de libertad y presupuestos de activación

           Respecto a este tópico y a partir de la finalidad de esta acción de defensa y su alcance en cuanto al ámbito de protección que abarca su tutela, la SCP 0662/2018-S1 de 22 de octubre, recogiendo los entendimientos asumidos sobre los presupuestos de procedencia de la acción de libertad en función a su naturaleza jurídica, alcance y el objeto procesal que la motiva, determinados por los bienes jurídicos protegidos y que fueron establecidos por la SCP 0037/2012 de 26 de marzo, sostuvo que: “La acción de libertad conocida en el derecho comparado y en nuestra legislación abrogada como ‘recurso de habeas corpus’, encuentra fundamento en innumerables instrumentos normativos de orden internacional como en la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, disposiciones normativas que forman parte del bloque de constitucionalidad, de conformidad a lo dispuesto por el art. 410 de la CPE. Se trata de un mecanismo de defensa constitucional extraordinario de carácter preventivo, correctivo y reparador, instituido para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales a la libertad física como de locomoción en casos de detenciones, persecuciones, apresamientos o procesamientos ilegales o indebidos por parte de servidores públicos o de personas particulares; así como a la vida, cuando esté en peligro.

           Esta garantía de carácter procesal constitucional se encuentra consagrada en el art. 125 de la CPE, donde dispone que: ‘Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y, solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad’. Norma constitucional concordante con el art. 65 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), la cual establece que su objeto es la garantía, protección o tutela de los derechos a la vida, a la libertad física y a la libertad de locomoción, para el restablecimiento inmediato y efectivo de esos derechos, en los casos en que sean restringidos, suprimidos o amenazados de restricción o supresión.

           En tal sentido, debe señalarse que la ingeniería dogmática de la acción de libertad está diseñada sobre la base de dos pilares esenciales, el primero referente a su naturaleza procesal y el segundo, compuesto por los presupuestos de activación. En cuanto al primer aspecto que configura el contenido esencial de esta garantía, es decir, su naturaleza procesal, se establece que se encuentra revestida o estructurada con una tramitación especial y sumarísima, reforzada por sus características de inmediatez en la protección, informalismo, generalidad e inmediación; procede contra cualquier servidor público o persona particular, es decir, no reconoce fueros ni privilegios. Postulados que pueden ser inferidos de la norma constitucional antes referida.

           Ahora bien, el segundo pilar que estructura el contenido esencial de esta garantía, se encuentra configurado por sus presupuestos de activación, que al amparo del art. 125 de la CPE, se resumen en cuatro: a) Atentados contra el derecho a la vida; b) Afectación de los derechos a la libertad física como a la libertad de locomoción; c) Acto y omisión que constituya procesamiento indebido; y, d) Acto u omisión que implique persecución indebida”. (En ese mismo sentido las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0692/2018-S1 y 0026/2019-S1, entre otras [las negrillas son nuestras]).

III.2.  La acción de libertad y los alcances de protección respecto al procesamiento ilegal o indebido

En el marco de delimitación procesal establecido precedentemente y en lo que respecta al ámbito de protección de la acción  de libertad cuando se invoca la presunta comisión de un acto u omisión que constituya procesamiento indebido, la SCP 0448/2018-S1 de 29 de agosto, asumiendo el desarrollo jurisprudencial sobre este tópico, sostuvo que: «La amplia jurisprudencia emanada por el Tribunal Constitucional Plurinacional es coincidente en señalar que el debido proceso, como garantía procesal, tiene por finalidad lograr un proceso judicial o administrativo que efectivice las garantías procesales para las partes mediante la aplicación correcta de la normativa por el cual se rigen, siempre observando y precautelando los derechos fundamentales y garantías constitucionales como convencionales de las partes involucradas, debiendo la pertinencia de cada actuación supeditarse a las normas que la regulan; en caso de su inobservancia o aplicación arbitraria o errada, el procedimiento judicial ha previsto mecanismos para su análisis y reversión de ser procedentes; y, sólo en caso de mantenerse vigentes dichas actuaciones pese a su reclamo oportuno, es posible acudir a la vía constitucional en procura de la restitución de los derechos y garantías vulnerados con el acto denunciado, a través de la acción de defensa idónea para ello, de acuerdo a la situación fáctica que la motiva.

Bajo estos parámetros, para que un acto denunciado de indebido o ilegal sea analizado a través de esta acción tutelar, el mismo debe guardar íntima relación con la libertad del accionante; lo que conlleva a que cuando se trate de presuntas lesiones al debido proceso, estas deben ser la causa directa que generó la restricción, supresión o puesta en peligro del derecho a la libertad; además de existir el absoluto estado de indefensión. En ese sentido se ha pronunciado la SCP 0139/2015-S3 de 19 de febrero señalando que: “Con relación al procesamiento indebido, la jurisprudencia constitucional fue uniforme, al señalar que la vía idónea para su impugnación es la acción de amparo constitucional; sin embargo, cuando se demuestre que esas vulneraciones afectaron directamente al derecho a la libertad física o libertad de locomoción del accionante, dicha protección se verá materializada a través de la acción de libertad, en aquellos casos en los cuales -se reitera- el procesamiento indebido constituye la causa directa que originó la restricción o supresión del derecho a la libertad y además hubiese existido absoluto estado de indefensión.

(…)

En ese orden, la SC 0619/2005-R de 7 de junio, que contiene los entendimientos asumidos en la SC 1865/2004-R de 1 de diciembre, precisó lo siguiente: ‘…en los procesos instaurados de acuerdo al 8ordenamiento jurídico boliviano, en el sentido del orden constitucional, las lesiones al debido proceso están llamadas a ser reparadas por los mismos órganos jurisdiccionales que conocen la causa, lo que implica que quien ha sido objeto de esa lesión, debe pedir la reparación a los jueces y tribunales ordinarios, asumiendo activamente su rol dentro del proceso, a través de los medios y recursos que prevé la ley, y sólo agotados éstos, se podrá acudir ante la jurisdicción constitucional a través del recurso de amparo constitucional, que, como se ha señalado, es el recurso idóneo para precautelar las lesiones a la garantía del debido proceso; a no ser que se constate que a consecuencia de las violaciones al debido proceso invocadas, se colocó al recurrente en absoluto estado de indefensión, lo que no le permitió impugnar los supuestos actos ilegales y que recién tuvo conocimiento del proceso al momento de la persecución o la privación de la libertad.

Un entendimiento contrario, determinaría que los jueces y tribunales de hábeas corpus, y el propio Tribunal Constitucional, asuman una atribución que el orden constitucional no les otorga, posibilitando que toda reclamación por supuestas lesiones al debido proceso por quien se encuentre privado de libertad, prospere a través del recurso de hábeas corpus, desnaturalizando la actuación de los jueces y tribunales ordinarios, que son los que tienen competencia, primariamente, para ejercer el control del proceso, y sólo si la infracción no es reparada se abre la tutela constitucional'.

(…) para que la garantía de la libertad personal o de locomoción pueda ejercerse mediante el recurso de hábeas corpus cuando se denuncia procesamiento ilegal o indebido deben presentarse, en forma concurrente, los siguientes presupuestos: a) el acto lesivo, entendido como los actos ilegales, las omisiones indebidas o las amenazas de la autoridad pública, denunciados, deben estar vinculados con la libertad por operar como causa directa para su restricción o supresión; b) debe existir absoluto estado de indefensión, es decir, que el recurrente no tuvo la oportunidad de impugnar los supuestos actos lesivos dentro del proceso y que recién tuvo conocimiento del mismo al momento de la persecución o la privación de la libertad”» (las negrillas nos pertenecen).

III.3.  Incidente de actividad procesal defectuosa medio idóneo intra proceso penal, para impugnar omisiones de procedimiento que causan agravio a las partes procesales

Sobre el particular, la SCP 0618/2021-S3 de 6 de septiembre, recogiendo la línea jurisprudencial desarrollada sobre este medio y su alcance como mecanismo idóneo y eficaz intra proceso penal precisó que: «La SCP 0817/2018-S1 de 5 de diciembre, citando la SCP 1046/2017-S2 de 25 de septiembre, entre otras, refirió que: “Respecto de la actividad procesal defectuosa, que fuere invocada a través del incidente de nulidad por defectos absolutos, el art. 169 del CPP, señala: ‘No serán susceptibles de convalidación los defectos concernientes a: 1) La intervención del juez y del fiscal en el procedimiento y a su participación en los actos en que ella sea obligatoria; 2) La intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establece. 3) Los que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código; y, 4) Los que estén expresamente sancionados con nulidad', en consecuencia, las decisiones judiciales u omisiones de procedimiento con inobservancia de la Constitución Política del Estado y del Código de Procedimiento Penal, que causaren agravio a las partes procesales podrán ser impugnadas ante la autoridad judicial con el debido fundamento. Lo que implica que cuando el agraviado alegue nulidad por defectos absolutos, necesariamente deberán ser planteados ante la autoridad jurisdiccional como contralor de garantías y que el procedimiento se desarrolle sin vicios de nulidad”.

Según la línea jurisprudencial citada precedentemente, el incidente de actividad procesal defectuosa prevista en el art. 169 del CPP, es el medio idóneo para impugnar ante el Juez Contralor de Garantías Constitucionales, aquellas omisiones de procedimiento en que se hubiera incurrido en la tramitación del proceso y que causen agravio a las partes procesales”» (las negrillas corresponden al texto original).

III.4.  Análisis del caso concreto

El accionante alega que dentro del proceso penal seguido en su contra por la comisión de los delitos de feminicidio y violencia económica: a) Los Magistrados ahora accionados, mediante AS 591/2023-RA de 30 de mayo, declararon admisible el recurso de casación formulado por Alejandro y Melissa Valery, ambos de apellidos Torrico Villarroel -en su condición de denunciantes dentro del proceso penal- e inadmisible el recurso interpuesto por su persona, incurriendo en desigualdad procesal, dejando además plasmadas y de forma aberrante omisiones groseras, al extremo de llegar a la incongruencia, en un indebido análisis sobre el precedente contradictorio y la flexibilización de requisitos de admisibilidad; desconociendo sus propios argumentos, vulnerando el principio de verdad material, puesto que no efectuaron una valoración objetiva de todos los elementos expuestos, dando como resultado una incorrecta y arbitraria resolución de inadmisibilidad del recurso de casación, para finalmente generar un mandamiento de condena arbitrario; y, b) Una vez devuelto el expediente al Juzgado de origen, las Juezas y la Secretaria coaccionadas, a su turno, procedieron a desplegar una serie de actuaciones procesales incorrectas, pues la Presidenta del referido Tribunal procedió de manera irregular a ordenar mediante providencia de 13 de julio de 2023, que se remitan las copias auténticas de las principales piezas del cuaderno procesal al juez de ejecución penal de turno, pero no ordenó la emisión del correspondiente certificado de ejecutoria, ni librar mandamiento de condena y tampoco la remisión de antecedentes al REJAP, menos aún ordenó la notificación de su persona con los mencionados actuados, lo cual generó a su vez que la Secretaria hoy coaccionada, de forma oficiosa y evidentemente parcializada emita una orden de ejecutoria y un mandamiento de condena, remitiendo actuados al Juzgado de Ejecución Penal Tercero de la Capital del departamento de Santa Cruz y al REJAP, todo ello, sin que exista una orden expresa por autoridad judicial, y sin hacerle conocer de esos actuados, lo cual configura una grave lesión, ya que hasta el 19 de diciembre 2023, no tenía conocimiento del AS 591/2023-RA, ni que el expediente ya se encontraba en el Juzgado de origen y menos que el certificado de ejecutoria y del mandamiento de condena ya habían sido emitidos.

Precisada la problemática, y a efectos de su resolución en la dimensión de su planteamiento, resulta necesario efectuar una contextualización del caso, de cuya revisión de antecedentes se tiene que dentro del proceso penal sustanciado contra el hoy impetrante de tutela, por memorial presentado el 24 de marzo de 2023, éste interpuso ante los Vocales de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, recurso de casación contra el Auto de Vista 05 de 8 de febrero de 2023, que confirmó la Sentencia 42/2022 de 14 de octubre, por la que se lo declaró culpable de la comisión de los delitos de feminicidio y violencia económica, imponiéndole una pena de treinta años de presidio sin derecho a indulto (Conclusión II.1).

Ante ello, mediante AS 591/2023-RA, los Magistrados accionados declararon admisible el recurso de casación formulado por Alejandro y Melissa Valery, ambos de apellidos Torrico Villarroel -denunciantes dentro del referido proceso penal- e inadmisible el mismo recurso, pero formulado por el ahora peticionante de tutela (Conclusión II.2).

Asimismo, cursa mandamiento de condena de 14 de julio de 2023, librado por las Juezas coaccionadas contra el hoy accionante, por el que a efectos de la ejecución de la Sentencia 42/2022, ordenaron al Gobernador del Centro Penitenciario de Palmasola del departamento de Santa Cruz, que ponga en inmediato presidio al penúltimo nombrado, por su condena de treinta años, sin derecho a indulto (Conclusión II.3).

En ese contexto, corresponde considerar cada elemento de reclamo que hace al objeto procesal que motivó la interposición de la presente acción de defensa:

Con relación a los Magistrados accionados, la parte impetrante de tutela alega que mediante AS 591/2023-RA, declararon admisible el recurso de casación formulado por los denunciantes dentro del proceso penal, e inadmisible el recurso interpuesto por su persona, incurriendo en desigualdad procesal, dejando además plasmadas y de forma aberrante omisiones groseras, al extremo de llegar a la incongruencia, en un indebido análisis sobre el precedente contradictorio y la flexibilización de requisitos de admisibilidad; desconociendo los accionados sus propios argumentos, vulnerando el principio de verdad material, puesto que no efectuaron una valoración objetiva de todos los elementos expuestos, dando como resultado una incorrecta y arbitraria resolución de inadmisibilidad del recurso de casación, para finalmente generar un mandamiento de condena arbitrario.

A partir de los argumentos de cuestionamiento expuestos por el hoy peticionante de tutela, y que él mismo se enmarca en presunto indebido procesamiento, resulta pertinente considerar el contenido jurisprudencial glosado en el Fundamento Jurídico III.1. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, que delimita los presupuestos de activación de la acción de libertad, que en efecto incluye en su alcance la consideración de acto u omisión que converja en indebido procesamiento; empero para ello, la propia jurisprudencia -desarrollada ahora en el Fundamento Jurídico III.2.- sostuvo reiteradamente que para que se pueda ingresar a analizar y, en su caso, reparar lesiones al debido proceso vía acción de libertad, se debe cumplir con la necesaria  concurrencia de forma simultánea de los siguientes presupuestos: “…a) el acto lesivo, entendido como los actos ilegales, las omisiones indebidas o las amenazas de la autoridad pública, denunciados, deben estar vinculados con la libertad por operar como causa directa para su restricción o supresión; y, b) debe existir absoluto estado de indefensión, es decir, que el recurrente no tuvo la oportunidad de impugnar los supuestos actos lesivos dentro del proceso y que recién tuvo conocimiento del mismo al momento de la persecución o la privación de la libertad”.

Es entonces que en el marco de delimitación de esta acción de defensa a partir de su naturaleza jurídica en función de los bienes jurídicos protegidos, que corresponde verificar la procedencia de la misma, a partir de la concurrencia de los dos presupuestos establecidos precedentemente; así sobre el primer presupuesto, corresponde señalar que las presuntas irregularidades suscitadas en la inadmisión del recurso de casación interpuesto por el ahora peticionante de tutela y que convergen en lo esencial en que a su criterio se actuó en desigualdad procesal, un indebido análisis sobre el precedente contradictorio y la flexibilización de requisitos de admisibilidad, y falta de valoración objetiva de todos los elementos expuestos, para finalmente generar un mandamiento de condena arbitrario; es evidente que no detentan por sí mismas la relación inmediata con el derecho a la libertad, pues la actuación desplegada por los Magistrados ahora accionados y cuestionada por el impetrante de tutela, emerge y corresponde a su labor como Tribunal de casación de verificación de admisibilidad del recurso planteado, es decir cuestiones netamente procesales, que  incluso en su efecto ahora extrañado de admisión y por mucho de haberse eventualmente decidido de esa forma, no hubiese operado una variante a la situación jurídico procesal del encausado, dado que el efecto de esa labor de admisibilidad solo incide a ingresar a conocer el recurso de casación ya sea en la forma o en el fondo, por ende la determinación de inadmisibilidad por sí misma no restringe la libertad del procesado. A ello se debe añadir, que el argumento expuesto por el prenombrado, en sentido que la inadmisibilidad de su recurso habría generado a su vez un mandamiento de condena arbitrario, ese argumento tampoco es evidente en su vinculación directa con la libertad del procesado, pues todo mandamiento de condena, como también ocurre en el presente caso, emerge del despliegue procesal suscitado dentro de un proceso penal en el cual se haya emitido sentencia condenatoria y la ejecución de la misma cuando adquiere calidad de cosa juzgada, -actuaciones estas últimas que también cuestiona el prenombrado y que serán objeto de pronunciamiento infra, respecto a las juezas y funcionaria coaccionadas- pero no por la sola labor jurisdiccional de admisibilidad o inadmisibilidad en casación, por lo que, no es posible tener por concurrente el primer presupuesto descrito por la citada jurisprudencia constitucional.

En esa misma línea de análisis, respecto al segundo presupuesto, no se evidencia que el accionante se encuentre en absoluto estado de indefensión, pues es constatable que conoció del proceso seguido en su contra desde su inicio, ejerciendo defensa dentro del despliegue procesal sustanciado, siendo además que en concreto y sobre las irregularidades del debido proceso alegadas, tampoco se advierte tal estado de indefensión, en razón a que, su defensa técnica hizo uso de todos los mecanismos que la ley prevé, como ser los recursos de apelación restringida y casación, lo cual permite afirmar que su defensa, viene asumiendo una dinámica procesal compatible con el ejercicio del derecho a la defensa, no advirtiéndose la existencia de barreras o limitaciones que podrían desencadenar en la limitación a ese derecho y que genere una evidente indefensión.

Por lo expuesto, ante la inconcurrencia simultánea de los dos presupuestos exigidos para que este Tribunal abra el ámbito de su competencia de control de constitucionalidad tutelar, y vía acción de libertad analice el fondo de las irregularidades del debido proceso denunciadas en cuanto al trámite de admisibilidad del recurso de casación y la decisión asumida por los Magistrados ahora accionados, corresponde denegar la tutela impetrada.

Con relación a las Juezas y Secretaria del Tribunal de Sentencia Penal Decimosegundo de la Capital del departamento de Santa Cruz coaccionadas, el accionante a través de su representante sin mandato cuestionó que una vez devuelto -luego de la inadmisibilidad de la casación- el expediente al Juzgado de origen, las Juezas y la Secretaria coaccionadas, a su turno, procedieron a desplegar una serie de actuaciones procesales incorrectas; ya que la Presidenta del referido Tribunal procedió de manera irregular a ordenar mediante providencia de 13 de julio de 2023, que se remitan las copias auténticas de las principales piezas del cuaderno procesal al juez de ejecución penal de turno, pero no ordenó la emisión del correspondiente certificado de ejecutoria, ni librar mandamiento de condena y tampoco la remisión de antecedentes al REJAP, menos aún ordenó la notificación de su persona con los mencionados actuados, lo cual generó a su vez que la Secretaria hoy coaccionada, de forma oficiosa y evidentemente parcializada emita una orden de ejecutoria y un mandamiento de condena, remitiendo actuados al Juzgado de Ejecución Penal Tercero de la Capital del departamento de Santa Cruz y al REJAP, todo ello, sin que exista una orden expresa por autoridad judicial, y provocando que hasta el 19 de diciembre de ese año, desconozca la emisión del AS 591/2023-RA, que el expediente ya se encontraba en el Juzgado de origen y menos que el certificado de ejecutoria y del mandamiento de condena ya habían sido emitidos.

Es a partir de dichos cuestionamientos que tanto a las actuaciones como omisiones en el despliegue procesal de ejecución de la Sentencia condenatoria dictada contra el impetrante de tutela, aducidas por este, convergen precisamente en la ejecución de una sentencia, lo que conlleva que el mandamiento de condena ejecutado contra el acusado, ahora peticionante de tutela, y que es la actuación que restringe su libertad, eventualmente en una integralidad de efectos podría ser entendida como un debido proceso vinculado a la libertad; sin embargo, no es menos evidente que la alegada falta de notificación y desconocimiento de la devolución del expediente por el Tribunal de casación, las actuaciones asumidas como consecuencia de dicha devolución y la existencia de cosa juzgada, así como quién hubiese asumido diligencias de remisión y otras actuaciones ante el Juez de Ejecución; son todas situaciones procesales inherentes al procedimiento de ejecución que en su legalidad o presuntas irregularidades procesales, deben ser conocidas, y si es que así corresponde reparadas intra proceso, dado que existe el medio idóneo, oportuno y eficaz para ello.

En efecto, en el contexto planteado por el accionante, dentro de una concepción y consideración integral del encadenamiento de actos procesales cuestionados, se puede advertir que, el identificado acto lesivo versa sobre una presunta actividad procesal defectuosa en la que hubiesen incidido las referidas autoridades judiciales y la servidora de apoyo jurisdiccional, ahora coaccionadas, específicamente, -se reitera- la remisión de los actuados ante el Juez de ejecución penal de turno, de antecedentes al REJAP y que el mandamiento de condena librado inicialmente presentaba la firma de solo una autoridad judicial; lo cual, requiere con carácter previo de un despliegue propio de la jurisdicción ordinaria penal, a través del recurso idóneo como lo es el incidente de actividad procesal defectuosa, previsto en el art. 169 del CPP, el cual conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3 citado supra, en virtud a su naturaleza procesal se encuentra destinado y tiene como finalidad la reparación de posibles irregularidades de procedimiento que se hubiesen suscitado en la tramitación de la causa penal y que, en una consecuencia emergente, provoquen afectación y/o agravios a los derechos de las partes procesales, que incluso, de verificarse la existencia de actividad procesal defectuosa, podrían conllevar la nulidad de actuaciones procesales o se deje sin efecto las mismas; por lo que, se constituye en un medio idóneo, efectivo y oportuno para su reparación o restablecimiento.

En ese sentido, en la situación fáctica, el impetrante de tutela debió formular el respectivo incidente de actividad procesal defectuosa, previamente acudir a esta jurisdicción constitucional, procurando la reparación de las denunciadas anomalías, las cuales se encuentran estrechamente vinculadas con presuntas irregularidades y/o vicios de índole procesal-jurisdiccional; sin embargo, esa necesaria promoción de dinámica procesal específica no fue asumida, lo cual impide que este Tribunal pueda examinar el fondo de la denuncia planteada, debiéndose en consecuencia denegar la tutela solicitada.

Finalmente, corresponde aclarar respecto a lo alegado por los Magistrados, las Juezas y la Secretaria, ahora accionados, respecto a que anteriormente se habría interpuesto una acción de amparo constitucional que versaría sobre reclamos similares, así como lo alegado por la propia parte peticionante de tutela, en sentido que dicha acción se habría activado por otro cuestionamiento vinculado a una notificación, que más allá de que pudiese existir identidad de sujetos, objeto y causa entre ambas acciones -una de amparo constitucional y otra de libertad- corresponde aclarar, que conforme se consignó en el acápite I.3. de esta Resolución constitucional, mediante Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-01/2022 de 4 de febrero, se dispuso la priorización en el sorteo de casos relativos a violencia feminicida; por lo que, en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión de este Tribunal, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de esta acción de libertad; motivo por el cual, si bien eventualmente se podría haber revisado la existencia de triple identidad en ambas acciones de defensa; empero, tal extremo no resulta imperativo ni relevante en el presente caso, toda vez que conforme a lo resuelto precedentemente no se ingresó a analizar el fondo de los cuestionamientos planteados por el accionante, cuando incluso en el análisis de una de las problemáticas se estableció precisamente que el mecanismo constitucional idóneo para su análisis es el amparo constitucional.

III.5.  Con relación a la actuación de la Jueza de garantías

Resueltas las problemáticas planteadas, este Tribunal Constitucional Plurinacional, dentro de la atribución establecida en el art. 202.6 de la CPE, considera necesario analizar la actuación procesal de la Jueza de garantías en el trámite de esta acción de defensa.

En ese sentido, de la revisión de antecedentes remitidos, se constata que Lilian Zabala Zambrana, Jueza del Tribunal de Sentencia Penal Decimosegunda de la Capital del departamento de Santa Cruz, hoy coaccionada, no asistió a la audiencia de acción de libertad ni remitió informe, pese a su notificación por WhatsApp, cursante a fs. 89; sin embargo de ello, de los antecedentes se constata que dicha diligencia fue practicada sin que exista constancia de que el mensaje -que se traduce en la comunicación procesal- llegó correctamente; puesto que, en el respectivo chat los mensajes enviados solo presentan solo un check de envío, lo cual no condice con lo establecido por la jurisprudencia constitucional con relación a los requisitos de admisibilidad de notificación por WhatsApp en las acciones de libertad señalados por la SCP 0642/2021-S3 de 20 de septiembre, la cual, estableció que: “Cuando se trata de comunicaciones por medios electrónicos, como ser el WhatsApp, en el Fundamento Jurídico III.1. de la SCP 0325/2018-S2 de 9 de julio, se estableció que la vía de la aplicación de mensajería por ese medio, se constituye admisible en la acción de libertad, estableciendo que: '…la transferencia de datos a través de este medio; es decir, por vía de la aplicación de mensajería del wasap, resultará admisible en la acción de libertad, siempre que en la práctica ésta cumpla con las siguientes exigencias: i) Se haya comunicado con antelación razonable [...] el contenido de la demanda y el señalamiento del día y hora de audiencia, garantizando el ejercicio del derecho a la defensa de la parte demandada; ii) Se verifique si efectivamente el tenor íntegro o contenido de la acción de libertad fue de recepción y de conocimiento de la autoridad demandada, cuya veracidad corresponderá ser valorada por la autoridad jurisdiccional; y, iii) Que exista una distancia considerable que conlleve una imposibilidad de traslado para efectuar la notificación personal…'

En ese sentido, con el fin de evitar cualquier tipo de vulneración al derecho a la defensa como elemento del debido proceso, en estricta observancia al principio de celeridad, y tomando en cuenta que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional se persigue el conocimiento real y efectivo de la determinación judicial por su destinatario, más que la mera formalidad de la diligencia, se establece que en un proceso penal es admisible la notificación por WhatsApp, cumpliendo con los siguientes requisitos: 1) Que se comunique con un tiempo de anticipación razonable el contenido del acto procesal que se requiera notificar; y, 2) Se verifique con certeza que el contenido del acto procesal a notificarse, sea de conocimiento de la parte notificada, para ese efecto se debe cumplir con la finalidad de la notificación, obteniendo constancia de la recepción a las personas notificadas; es decir, que esa comunicación se envió al número de celular correcto de la persona a notificarse -que fue constituido en su primera actuación procesal- y que exista como prueba una foto de captura de pantalla, con la que se demuestre con convicción su recepción, o en su caso, se evidencie de alguna manera tener conocimiento de dicho acto procesal, caso contrario se provocaría su indefensión” (las negrillas nos corresponden).

A partir de ello, se advierte que la Jueza de garantías no cumplió con la verificación de que el contenido del acto procesal a notificarse, efectivamente haya sido cumplido respecto a Lilian Zabala Zambrana, Jueza del Tribunal de Sentencia Penal Decimosegundo de la Capital del departamento de Santa Cruz, hoy coaccionada; sin embargo, considerando, por un lado, que Any Milenka Kruscaiha Guillen Zabala, Jueza del mismo despacho judicial asistió a la audiencia de consideración de esta acción tutelar, en la cual expuso su informe oral, mismo que puede ser considerado como vertido en representación de ese ente colegiado, y por otro lado, la denegatoria de la tutela sin ingresar al fondo del reclamo constitucional, es que en aplicación de los principios de economía y celeridad procesal, no corresponde anular obrados; ello, sin perjuicio de exhortar a la Jueza de garantías, a que en futuras actuaciones dentro de esta jurisdicción constitucional considere el debido proceso en cuanto a la notificación por WhatsApp en las acciones de defensa.

En consecuencia, la Jueza de garantías, al conceder la tutela impetrada, no actuó de manera correcta.