SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0084/2024-S3

I.1. Contenido de la demanda

La accionante, por memoriales presentados el 26 de junio y 1 de agosto de 2022, cursantes de fs. 80 a 90; y, 93 a 98 vta., manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso penal seguido a denuncia de su persona -accionante- contra Viviana Peralta Chambi por la presunta comisión del delito de falsedad ideológica, previsto y sancionado por el art. 199 del Código Penal (CP), y Franz Reynaldo Pérez Romero -ahora tercero interesado-, por la presunta comisión del delito de uso de instrumento falsificado, previsto y sancionado por el art. 200 del citado Código; la primera por haber introducido declaraciones falsas en el Dictamen Pericial “INF-LAB-CLIN-GEN-001/117 de fecha 04 de enero de 2017”, al referir que el nombrado se excluyó como padre biológico del menor de edad AA; y éste utilizó ese documento en un proceso de desafiliación para quitarle el apellido paterno a dicho menor. Proceso en el que se emitió la Resolución de Rechazo de 23 de septiembre de 2020, rechazando su denuncia al no haber aportado a la investigación elementos suficientes para fundarse una acusación; en ese sentido, presentó objeción contra la referida Resolución, emitiéndose la Resolución Jerárquica de 7 de marzo de 2022, ratificando la determinación recurrida.

Del contenido de la Resolución Jerárquica de 7 de marzo de 2022, se tiene que quedaron  actuados investigativos pendientes, refiriendo que se debe colectar elementos de prueba que no solo beneficien a una de las partes, que si bien existe un requerimiento de pericia de Ácido Desoxirribonucleico (ADN); no obstante, el denunciado se opuso a tomarse una muestra de sangre, al igual que su persona; por lo que, no se pudo realizar esa pericia, por falta de muestra de sangre y por haber omitido dar argumentos que permitan desvirtuar la postura del denunciado -hoy tercero interesado- de no sacarse dicha muestra.

El hecho generador de la presente acción tutelar, se traduce en los motivos de la Resolución Jerárquica de 7 de marzo de 2022, ya que el Fiscal Departamental ahora accionado ratificó la Resolución de Rechazo de 23 de septiembre de 2020, sin tomar en cuenta que existe un acto investigativo pendiente que resulta ser la pericia de ADN, lo que generó la vulneración de los derechos de un menor de edad.

Existe fundamentación arbitraria por fundamentación infra petita con respecto a lo establecido en la SC 0797/2010-R de 2 de agosto; de lo que se comprende que durante el proceso de recolección de elementos de prueba, el Ministerio Público no puede omitir la recolección de pruebas, y sobre la base de la libertad probatoria la realización de una pericia es lícita y necesaria en delitos de falsedad; por lo que el Fiscal de Materia asignado al caso no puede omitir esa recolección al tratarse de un proceso donde se investiga la comisión del delito de falsedad ideológica y uso de instrumento falsificado; por lo que, correspondía que se realice la prueba de ADN -indicio- para la comprobación de la verdad histórica de los hechos denunciados y su configuración a los elementos del tipo penal enunciados.

Sobre -el contenido de- la precitada SC 0797/2010-R y sus fundamentos, el Fiscal Departamental ahora accionado no se pronunció; es por ello, que dichos argumentos expuestos en su memorial de objeción no fueron respondidos, ya que de haberse tomado en cuenta, tenía la obligación de revocar el rechazo y disponer que se lleve adelante la toma de muestra, así sea de manera coercitiva; por lo que, al no haberse dado una respuesta positiva o negativa, la Resolución Jerárquica de 7 de marzo de 2022, resulta infra petita, vulnerando el derecho al debido proceso en su elemento de fundamentación; obligación de fundamentar que fue vulnerado por el referido Fiscal al inobservar jurisprudencia vinculante y no responder a sus alegaciones.

Además, la fundamentación y motivación expuestas por el Fiscal Departamental ahora accionado fue arbitraria, ya que no se tomó en cuenta que la víctima del delito es un menor de edad que se encuentra protegido constitucionalmente. En el presente caso, por la negativa del denunciado -hoy tercero interesado- de someterse a una prueba de ADN -indicio- que es determinante para acreditar el delito, el Ministerio Público rechazó la causa, a -simple- voluntad de dicho denunciado, quien, al no realizarse una pericia, motivó a que el Ministerio Público rechace la causa, lo que hizo que los procesos nunca avancen. El Fiscal Departamental hoy accionado emitió su Resolución sin garantizar la preeminencia de los derechos de su hijo menor de edad, ni priorizó su acceso a una administración de justicia pronta, sino que prevaleció el interés del referido denunciado de no someterse a una prueba pericial; siendo que su hijo menor de edad tiene derecho a obtener una investigación dentro de la cual se encuentra la pericia alegada, para averiguar la verdad de los hechos denunciados; por lo que al cerrar el caso no se veló por la preeminencia de su derecho de acceso a la justicia y vulneró el interés superior del menor de edad al privilegiar el interés del denunciado -hoy tercero interesado-.

Así también existe una fundamentación arbitraria, por fundarse en la negativa del denunciado -hoy tercero interesado- de someterse a una prueba pericial de ADN -indicio-. Dicho denunciado se negó a tomarse la muestra de sangre y el Ministerio Público con base en esa reticencia rechazó la causa; no pudiendo ser esa negativa un argumento para su rechazo ya que el Ministerio Público tiene el deber de investigar y más aún si se encuentra involucrado un menor de edad. El Fiscal Departamental ahora accionado en una Resolución -requerimiento- de 23 de julio de 2021, determinó que se lleve adelante la pericia de ADN, señalando audiencia para la toma de muestras; sin embargo, ante la negativa del denunciado -hoy tercero- interesado de someterse a esa prueba el Fiscal de Materia sustentó el rechazo -de la denuncia-, y teniendo en cuenta lo afirmado al respecto por el referido Fiscal Departamental al resolver la objeción planteada contra esa decisión, se advierte que admitió que existe el requerimiento para la realización de la pericia y alegó como argumento que no había materia prima porque el referido denunciado no estaba de acuerdo con la toma de muestra, sustentando su Resolución Jerárquica en que el denunciado no quiso someterse a la pericia ya que no permitió que le tomen la muestra de sangre para su estudio; además dio a entender que su persona tampoco sometió a su hijo a la toma de muestra, siendo que esa situación se dio luego de que el denunciado -hoy tercero interesado- no accedió a tomarse la muestra, ya que sin ella la pericia no podía llevarse adelante, haciendo parecer que ninguna de las partes quisieron someterse a la toma de muestras, cuando eso no es evidente, ya que si el referido denunciado no se tomó la muestra es insulso que su hijo lo haga; por lo que, la pericia no puede hacerse solo con la muestra del menor de edad.

En ese sentido, el Fiscal Departamental hoy accionado ratificó la Resolución de Rechazo de 23 de septiembre de 2020, y para hacerlo se basó en la negativa del denunciado -hoy tercero interesado- de someterse a la toma de muestra; es decir, con base en su voluntad. Además, si el denunciado se negó correspondía formular imputación y en la etapa preparatoria -investigativa- llevar adelante la pericia. Así también, el Ministerio Público debió recolectar la prueba, y si no lo hizo, no pudo sustentar un rechazo -de la denuncia- en su propia negligencia, ya que ante la mencionada negativa debió imputar y de manera coercitiva tomar la muestra al denunciado -tercero interesado- para averiguar la verdad de los hechos.

I.1.2. Derechos y garantía supuestamente vulnerados

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia, este último elemento identificado en audiencia de consideración de la presente acción tutelar; y, el acceso a la justicia de su hijo menor de edad, citando al efecto los arts. 60 y 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela; y, en consecuencia: a) Se deje sin efecto la Resolución Jerárquica de 7 de marzo de 2022, pronunciada por el Fiscal Departamental de Chuquisaca ahora accionado; y, b) Se reestablezcan sus derechos constitucionales con la emisión de una nueva resolución a ser pronunciada por la indicada autoridad.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 20 de septiembre de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 161 a 173, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado, en audiencia, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional y ampliándolo, manifestó que: 1) Su denuncia fue inicialmente desestimada, siendo confirmada por el Fiscal Departamental ahora accionado, y con la interposición de una anterior acción de amparo constitucional se admitió su denuncia, y recién en ese momento dicha autoridad fiscal alegó el derecho al interés superior del menor de edad y que debía hacerse un estudio científico; sin embargo, ahora dice lo contrario; 2) Si el denunciado -hoy tercero interesado- se niega someterse a una prueba de ADN, -indicio- sabiendo que es el padre biológico del menor de edad la falsedad está casi comprobada, y habrá que investigar cuales fueron los motivos para que salga un resultado “cómo salió en el IDIF”; 3) Respecto a la SC 0797/2010-R, el Fiscal Departamental ahora accionado en su informe indicó que no es la misma situación fáctica, argumento que debió señalarlo en la Resolución Jerárquica de 7 de marzo de 2022 ahora impugnada y no en esa instancia, siendo claro que no se pronunció sobre ese fallo constitucional; 4) El Ministerio Público refirió que el denunciado -hoy tercero interesado- no estaba de acuerdo con la toma de muestra, y por eso se cerró el caso, alegación que no tiene ninguna fundamentación normativa; es decir, que no había materia prima para que se realice la pericia; por lo que, ante la negativa del denunciado, se paralizó la investigación, aspecto que denota una fundamentación arbitraria; 5) Con la prueba de ADN -indicio- no se vulnera ningún derecho del denunciado -tercero interesado-, tampoco se infringió los derechos a la intimidad y a la integridad física cuando se trata de realizar una prueba prevista por ley y acordada por autoridad fiscal en el curso de un proceso; y, 6) Se indicó que existe una Resolución y una pericia del Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF); empero, el objeto del proceso es esa pericia, el dictamen pericial que contiene datos falsos.

Ante las preguntas efectuadas por los Vocales de la Sala Constitucional, indicó que el art. 60 de la CPE se refiere al acceso a la administración de justicia, que implica presentar la denuncia y realizar una investigación efectiva de parte del Estado; no siendo, como se indicó, que sea el menor de edad quien deba probar el delito sino el Ministerio Púbico quien tiene la obligación de investigar; en ese sentido, la relevancia de esa norma parte de la preeminencia de los derechos del interés superior que implica un acceso efectivo a la justicia, y resulta arbitraria la fundamentación porque va contra esa norma, ya que ante una simple negativa del denunciado -tercero interesado- se cerró el caso, contrariando el derecho de acceso a la justicia.

Asimismo, parecería que se investigó diecinueve meses, lo que no resulta evidente, ya que anteriormente se desestimó su denuncia y ante la -primera- objeción planteada recién se dio curso a la pericia -que no fue realizada-, y después se emitió la Resolución de Rechazo de 23 de septiembre de 2020 que también fue impugnada. Así también, entre la emisión de la Resolución de Rechazo y el pronunciamiento de la Resolución Jerárquica de 7 de marzo de 2022, no existió un tiempo largo, dentro del cual se activaron algunas solicitudes para que se someta a un peritaje, pidiendo al Ministerio Público que se tome la muestra. Entre la negativa y el rechazo de la denuncia tampoco pasó un largo tiempo.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Álvaro Mauricio Nava Morales, Fiscal Departamental de Chuquisaca, mediante informe presentado el 24 de agosto de 2022, cursante de fs. 137 a 141, manifestó que: i) La objeción presentada por la accionante habilitó la revisión integral de todos los antecedentes del cuaderno de investigación dentro del proceso penal de referencia; ii) Si bien en la Resolución Jerárquica de 7 de marzo de 2022 hoy impugnada, se hizo mención de que no se tomó en cuenta que estaría pendiente la realización de una pericia de ADN, entre el hijo de la accionante y el hoy tercero interesado, tomando en cuenta lo establecido por la SC 0797/2010-R, referida en su objeción y determinarse si se llegó a incurrir en falsedad en el dictamen pericial que estableció la exclusión de paternidad en un proceso familiar; por lo que, no debió omitirse la prueba relacionada con los hechos denunciados; al respecto, dicha accionante pretende desconocer el resultado del Dictamen Pericial “INF-LAB-CLIN-GEN-0017/17”, por el cual, se descartó la paternidad de Franz Reynaldo Pérez Romero respecto al menor de edad AA; así como eludir que entre los fundamentos de la referida Resolución Jerárquica hoy impugnada se especificó que de la información recabada en la etapa preliminar no se constató que en el dictamen pericial se haya insertado información no fidedigna, al ser realizado por personal calificado del IDIF; iii) Se reclama que no se realizó otra pericia, pretendiendo poner en duda una determinación emitida por una institución pública, cuya labor la realiza dentro de la investigación de delitos y se encarga de los estudios científicos técnicos para la comprobación de hechos encomendados por orden judicial, tal como se llevó adelante en el mencionado proceso familiar, más aun si no se tiene constancia de que se llegó a romper la cadena de custodia de las muestras recabadas para esa pericia; iv) No se llegó a “…constatar, emergente del desarrollo del proceso investigativo, la Resolución Fiscal, así como los propios argumentos inmersos en el memorial de objeción…” (sic), que permitan demostrar que la pericia realizada por el IDIF dentro del proceso familiar no tendría solidez; v) Durante el avance de la causa si se llegó a requerir por el Fiscal de Materia, la designación de un perito del Instituto de Investigaciones Técnico Científicas de la Universidad Policial (IITCUP), que se encuentra habilitada para la realización de estudios técnicos científicos; vi) Del Informe INF-CINGEN 036/21 de 7 de septiembre de 2021, se estableció que el hoy tercero interesado, no brindó su consentimiento para la toma de muestra, que sería imprescindible para un segundo estudio pericial; no teniéndose determinada ni identificada por la accionante, la base -legal- para obligar a una persona a tomarse una muestra; aspecto que no se puede dejar de lado; vii) Si bien parecería comprensible el reclamo respecto a una omisión de pronunciamiento sobre la SC 0797/2010-R; sin embargo, se pretende darle un entendimiento limitativo a ese lineamiento; ya que en ese fallo no se tiene claramente determinado que se haya incurrido en omisiones que precisen concederse la tutela, tal como entiende la accionante, al no tenerse constancia que se llegó a generar una situación perecida con la determinación dispuesta cuando se emitió la Resolución Jerárquica de 7 de marzo de 2022; además, que no se tienen las mismas características especiales de un dictamen pericial como en el presente caso, al tratarse de otro tipo de situación; por lo que, la pretensión de establecer que ese lineamiento estuviese reconociendo que debe existir un pronunciamiento destinado a obligar a una persona a hacer lo que no consiente respecto de su propio cuerpo, alejándose de su protección constitucional, no se encuentra justificado por la accionante; viii) En el fondo se busca quitarle credibilidad al trabajo realizado por el IDIF; lo que demuestra que no solo se pretende sostener que la conclusión de la pericia sería falsa, sino que se busca imponer como obligación que se vaya contra la voluntad de las personas en actos que precisan su consentimiento, tal como lo establece el art. 44.I de la CPE; ix) La intención de realizarse una segunda pericia, exigiendo que se tome muestra al denunciado -hoy tercero interesado-, sin que él las consienta, se constituye en una afectación a sus derechos fundamentales, lo que coincide con lo determinado por la SCP 1912/2014 de 25 de septiembre, relativo a que la intervención del Ministerio Público debe realizarse respetando las garantías procesales; x) No se llegó a determinar cuáles serían los elementos con los que podría sostenerse durante el estudio pericial del IDIF y su dictamen, o se constate alguna irregularidad en la que se incurrió para determinarse algún elemento falseado; más aún si cuando se tomó la muestra dentro del proceso familiar la accionante y la autoridad judicial se encontraban presentes; xi) La determinación de otro estudio pericial fue dispuesto; sin embargo, el resultado del mismo versó en el resguardo del derecho fundamental de la accionante de dar a conocer su posición sobre el desarrollo del mismo, teniéndose al respecto lo dispuesto en la SCP 0845/2019-S1 de 11 de septiembre, sobre la valoración de la prueba; no existiendo las omisiones denunciadas ni la vulneración de derechos ni garantías constitucionales, menos se desconocieron las reglas de la debida fundamentación; xii) No se evidencia que una probable omisión de pronunciamiento generó afectación a la fundamentación realizada en la Resolución Jerárquica ahora impugnada, tomando en cuenta los puntos de la objeción planteada y la información de los antecedentes que fue valorada de manera integral, así como la relación del hecho, los argumentos que respaldan la decisión asumida y la base legal que la sustenta; xiii) En cuanto a la fundamentación y motivación arbitraria; el tema de fondo está referido a la negativa del presunto autor de someterse a la prueba de ADN -indicio-, y si bien la accionante considera que se estaría dando prioridad al derecho del presunto autor de no dar su consentimiento por encima del derecho que tendría su hijo; sin embargo, no se indica cómo esa interpretación se demostraría al utilizarse un dictamen pericial dentro de un proceso familiar, no habiéndose desvirtuado la veracidad de ese resultado; xiv) El reconocimiento de la víctima en el proceso penal no puede desconocer que el denunciado -hoy tercero interesado- también cuenta con derechos y que se precisan elementos probatorios para llegar hasta la instancia de juicio oral, público y contradictorio; al respecto, no se tiene constancia de que existió omisión de actuados investigativos durante la etapa preliminar, que afecten el derecho de las partes; xv) En la causa penal se toma en cuenta los indicios de cargo y descargo; no habiéndose determinado un favoritismo infundado al valorar la información de los antecedentes ni menos que ello pueda comprenderse como restricción del derecho de acceso a la justicia, ya que iniciada la causa se cumplieron con los actuados investigativos y las partes aportaron documentación e información que fue valorada; aspecto que no fue desacreditado por la accionante, no advirtiendo que se infringió el art. 115.II de la CPE; xvi) No existió incumplimiento al mandato del art. 277 del Código de Procedimiento Penal (CPP); en razón a que la documentación observada responde a un estudio especializado realizado por el IDIF, y si bien se pretendió un nuevo examen sobre el mismo para la comprobación de una paternidad; sin embargo, el mismo se vio limitado por el derecho previsto por el art. 44.I de la CPE, en el que se apoyó al posible autor, extremo que no fue omitido al evaluarse la objeción; xvii) No es evidente que la negativa a la toma de muestras fue el punto de trascendencia para ratificar el rechazo, aspecto que no responde al contenido de la Resolución Jerárquica de 7 de marzo de 2022, donde se expusieron y explicaron los fundamentos conforme a la información del cuaderno de investigación, y no solo en el informe del IITCUP; xviii) La pretensión de la accionante no se encuentra dentro del contexto penal en el que interviene la Fiscalía, sino dentro del ámbito familiar que debe ser tramitado ante la autoridad competente, y buscar una solución; xix) Para poder imputar se precisan indicios que permitan establecer la probabilidad de autoría, así como la intervención del denunciado -ahora tercero interesado- en el presunto ilícito, y si no se cuenta con insumos corresponde la emisión de un rechazo, como ocurrió en el presente caso; por lo que, no se evidenció la emisión de decisiones injustificadas y sin ningún respaldo; y, xx) No se expusieron criterios sólidos que demuestren que la referida Resolución Jerárquica carecería de fundamentación, la cual contiene la base legal que la sustenta, siendo sus argumentos claros que justifican la decisión asumida, no advirtiéndose una falta de congruencia ni imprecisión al ratificar la Resolución de Rechazo de 23 de septiembre de 2020. No habiéndose especificado la forma en que esa determinación incurrió en afectación del derecho al debido proceso en su elemento de fundamentación, y tampoco se explicó las bases objetivas con las que evidencie que su pretensión sería razonable y estaría sustentada suficientemente. Por lo expuesto, pide se deniegue la tutela solicitada.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Viviana Peralta Chambi, Laboratorista de Biología del IDIF -Perito-, a través de su abogada en audiencia, manifestó qué: a) Se adhiere a los argumentos del informe presentado por el Fiscal Departamental hoy accionado; además, hizo conocer que las investigaciones se iniciaron el 5 de febrero de 2020 y estuvo diecinueve meses en proceso de investigación, posteriormente se emitió la Resolución de Rechazo de 23 de septiembre de 2020, producto de una conminatoria, durante ese tiempo su situación jurídica estuvo en incertidumbre; b) Dentro del proceso familiar el Juez de la causa dio curso a la solicitud de la accionante para que se efectúe la pericia en el Laboratorio Génesis; empero, al no cumplirse con la notificación a esa entidad de salud, se decidió notificar al IDIF para que se designe al perito y realice la pericia; c) Una vez posesionada la Laboratorista de Biología del IDIF, la misma tomó las muestras delante de la accionante, su abogado y el Juez de la causa, y luego mediante una cadena de custodia llegó a su persona las muestras sobre las cuales hizo su valoración y un estudio científico responsable, ya que no es una perito de parte sino una trabajadora del IDIF; d) La materia prima que se hace referencia; es decir, las muestras que se tomaron al menor de edad así como al supuesto padre, aún se encuentran en la unidad de custodia de evidencias del IDIF -en Sucre-; e) No existe una sola prueba que indique que su persona en su condición de perito del IDIF haya insertado datos falsos; por lo que, la Resolución Jerárquica de 7 de marzo de 2022 ahora impugnada que confirmó la Resolución de Rechazo de 23 de septiembre, fue acertada y enmarcada en la ley y en la justicia; y, f) Anteriormente ya se emitió una Resolución de Rechazo y durante la etapa reabierta la accionante no presentó más pruebas; además, dentro del proceso familiar podía presentar una nueva pericia; por todo lo expuesto, pidió se deniegue la tutela solicitada.

Franz Reynaldo Pérez Romero -denunciado-, por intermedio de su abogado en audiencia, señaló qué: 1) La accionante en su denuncia hace un reconocimiento respecto al agotamiento de la vía familiar, respecto al proceso de exclusión de paternidad, cuyo resultado de no ser de aceptación de las partes, pueden impugnar y buscar en una segunda instancia otro examen de paternidad; 2) Dicha accionante en su denuncia reconoce que no recurrió de la Sentencia de primera instancia, la cual fue declarada ejecutoriada y consentida por ella; por eso fue observada y desestimada la denuncia -en una anterior oportunidad-, que luego fue objetada y se emitió una primera Resolución Jerárquica que posteriormente dio curso al inicio de la investigación; aspectos que deben ser considerados respecto al primer cuestionamiento relativo a la fundamentación infra petita al no ser respondido un argumento de su objeción planteada referida a la falta de agotamiento de la realización de una pericia en sede fiscal; 3) En ejercicio de su derecho, indicó en audiencia de toma de muestras que no se sometería a la pericia; empero, señaló que había muestras de sangre recolectadas en el IDIF y que por eso no permitiría que se tomen nuevas muestras; 4) En el memorial de la presente acción de defensa, la accionante reconoció que al preguntarle si se sometería a la toma de muestras, ella junto a su abogado señaló que no aceptaría hacerlo; en ese sentido, no puede impedirse el acceso a la justicia de una persona que se niega a realizar ese actuado, que en el caso concreto fueron dos personas las que se negaron a hacerlo, siendo ella quien ocasionó que no se permita efectuar la pericia ante el IITCUP; negativa que fue valorada por el Fiscal de Materia y por el Fiscal Departamental ahora accionado, ya que actuó de manera incongruente con la pretensión buscada al interponer la denuncia penal; 5) La negativa de la accionante a la toma de nuevas muestras para una futura pericia, “deja en saco roto” cualquier argumento respecto a la existencia de una arbitraria fundamentación; lo cual se refleja al indicar que el Fiscal Departamental hoy accionado, no protegió los intereses de un menor de edad; sin embargo, cabe preguntarse si la accionante habría cumplido con esa protección, en sede familiar cuando no impugnó la Sentencia de primera instancia que aceptó la negación de paternidad fruto del examen de ADN; 6) La Resolución Jerárquica de 7 de marzo de 2022, respondió a todos los argumentos de la objeción planteada por la accionante, refiriéndose a la negativa de someterse a la prueba pericial, lo que no resulta evidente; ya que, en su objeción buscaba la realización de la pericia del IITCUP, y que según el informe elevado por esa instancia, la toma de muestras no fue realizada por oposición de su persona sino de la propia accionante; 7) Respecto a la SC 0797/2010-R, señala que en la misma el Ministerio Público refiere que tiene que agotar todos los actos investigativos, lo que no es evidente; y, 8) Si bien la accionante pretendía realizar una pericia en la que necesariamente tendría que haber tomas de muestras que involucra una intervención en el cuerpo de las partes para la obtención de esas muestras; sin embargo, las partes se opusieron a ese actuado.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, -con la aclaración que se convocó al Vocal de la Sala Penal Segunda del referido Tribunal-, mediante Resolución 0119/2022 de 20 de septiembre, cursante de fs. 174 a 178, concedió parcialmente la tutela solicitada, dejando sin efecto la Resolución Jerárquica de 7 de marzo de 2022, disponiendo que el Fiscal Departamental hoy accionado emita nueva resolución, en el marco de los estándares del debido proceso y lo expuesto supra, y denegó respecto a la preeminencia en la protección de los derechos de la niñez de acuerdo a lo expuesto en la misma; todo ello, bajo los siguientes fundamentos: i) La Resolución Jerárquica de 7 de marzo de 2022 hoy cuestionada, incorporó una síntesis de los motivos de la objeción planteada, relativo a que quedan actuados pendientes, la determinación del Fiscal Departamental hoy accionado carece de fundamentación y motivación; y, la transgresión al derecho de acceso a la justicia de la víctima; ii) Entre las razones para asumir la decisión de confirmar la Resolución de Rechazo de 23 de septiembre de 2020, se tiene que: a) La denunciante -accionante- no consideró que a la conclusión de la etapa preliminar no se logró conseguir los insumos que respalden su versión, y se realizaron actuados útiles y pertinentes para esclarecer los hechos, no constando que se haya transgredido el principio de objetividad, y si bien se cuenta con el requerimiento y designación de perito de la IITCUP para la realización de la pericia genética, la misma no se realizó por falta de materia prima, por la manifestación de desacuerdo del denunciado -hoy tercero interesado- con la toma de muestra, y que en la objeción se omitió introducir argumentos que permitan desvirtuar la postura del referido denunciado; empero, que tampoco se tienen referencias precisas respecto a que la realización de otros actuados permitan esclarecer lo ocurrido; b) No se describió que la valoración de los elementos recolectados resulten ser impertinentes, ya que las manifestaciones de la denunciante -accionante- no cuentan con respaldo que se constituyan en serios indicios sobre la incorporación de información irreal al realizarse el dictamen pericial, menos que exista actuación maliciosa de ocultar la verdad, y en la etapa preliminar no se constató que se insertó información no fidedigna en ese dictamen; además, la referida Resolución de Rechazo cuenta con una estructura lógica y los argumentos son coherentes con la decisión; y, c) La determinación asumida por el Fiscal -de Materia- se encuentra plenamente fundada y basada en el análisis de toda la información recabada, de lo que se concluye que el actuar supuestamente delictivo no se enmarca en lo dispuesto por los arts. 199 y 203 del CP; iii) De lo anotado se advierte que no existe un análisis y pronunciamiento preciso respecto a lo reclamado en “el recurso de” objeción, referido a que el Ministerio Público debió conminar al denunciado para la toma de muestra y en su caso aplicar mecanismos coercitivos para llevar adelante la pericia, que resultaba determinante para esclarecer los hechos, actuado que habría sido calificado como útil por el propio Fiscal Departamental hoy accionado, en una anterior resolución; iv) Respecto a la denuncia de incongruencia infra petita, en la Resolución Jerárquica de 7 de marzo de 2022, no se expuso ningún fundamento jurídico, por el cual, ante la sola negativa del denunciado -ahora tercero interesado- a someterse a la obtención de muestra para la pericia genética, correspondía rechazar esa denuncia; y si bien se enunció el art. 304 inc. 3) del CPP, señalando que no se recabó los suficientes indicios para emitir otra resolución; empero, en el informe presentado por Fiscal Departamental ahora accionado se aludió al art. 44.I de la CPE, referido a que ninguna persona puede ser sometida a una prueba sin su consentimiento; empero, este último fundamento no fue parte de la referida Resolución Jerárquica; v) Se debe tomar en cuenta que la debida fundamentación no implica solo citar normativa legal, sino establecer los supuestos que contiene, el sentido y alcance que le asigna la autoridad; en este caso, respecto a los mecanismos frente a la negativa del denunciado o exponiendo el sustento jurídico en virtud al cual, la sola negativa del denunciado -hoy tercero interesado- pueda inviabilizar una investigación penal; vi) El Fiscal Departamental ahora accionado debió exponer de manera precisa la norma jurídica o jurisprudencia que contenga los parámetros para el análisis de la negativa del referido denunciado a someterse a la obtención de las muestras para el estudio pericial genético, y a partir de ello, explicitar su análisis y razonamiento, no siendo suficiente la mención del art. 304 inc. 3) del CPP, sino que debió analizar la problemática previo establecimiento del sustento jurídico; vii) Tampoco existe un análisis y pronunciamiento respecto al precedente alegado por la accionante en su objeción, relativo a la SC 0797/2010-R, y con base en ello debió analizarse y explicar de qué manera la sola negativa o renuencia del denunciado para la obtención de la muestra para el estudio genético puede dar por agotado los actos investigativos en etapa preliminar del proceso penal y por qué no resulta viable someter a una autorización del Juez de control jurisdiccional la toma de muestra para esa pericia; viii) En el caso examinado, se encuentran fundadas las denuncias formuladas sobre -falta de- fundamentación, motivación y congruencia; empero, no corresponde disponer directamente que el Fiscal Departamental hoy accionado revoque la Resolución de Rechazo de 7 de marzo de 2022 y tampoco ordenar la realización de la pericia genética, ya que ello implicaría invadir sus competencias, sino que cumpla con fundamentar debidamente sus decisiones, en particular, sobre los derechos de los menores de edad que merecen un trato diferenciado y protección especial; y, ix) No puede “acogerse” la afirmación de la accionante que bajo lo previsto por el art. 60 de la CPE, respecto al interés superior del niño, la negativa de someterse a un examen de ADN o a la toma de muestras biológicas para ello, pueda ser elemento determinante para disponer una imputación formal; puesto que, ello implicaría una suerte de presunción que no se encuentra prevista en norma alguna.